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Full text of "Zentralblatt für die juristische praxis"

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Alle Bechte vorbehalten. 



C?.,^,^::^, so^/r^^' 



Druck von B. Spies & Co. in Wien. 

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Inhalt des siebenten Bandes. 



A. Aufsätze. 

Seite 
Das Recht der wirtschaftlichen Concurrenz. Von Dr. Leo Geller 1, 65, 129, 471 

Interessante EechtsfäUe. Von Dr. J. Ofner 73, 163 

Zur Lehre von der wirklichen üebergabe bei der Schenkung. Von Dr. Otto 

F ran kl . . 151 

l^ochein Wort ttber die wirkliche üebergabe bei der Schenkung. Von Dr. 

Leo Geller 159 

Zur Frage der Behandlung der Zinsen bei Vertiieilnng des Kaufpreises 

zwangsweise versteigerter Liegenschaften. Von Prof. Dr. E. Till . . . 215 
Das Verhältnis zwischen Commissionär nnd Committenten ans der Ans- 

fÜhmKig von Differenzgeschäftoi 279 

Ueber den umfang der Straffreiheit wahrheitsgetreuer Parlamentsberichte. 

Von Dr. J. E s n e r 284 

Zur Lehre von dem Feststellungsanspruch (der Prl^dicialklage). Von Prof. 

Dr. Adolf Wach 343 

Ueber die Straflosigkeit wahrheitsgetreuer Parlamentsberichte. Von Dr. Ignaz 

Schlesinger 357 

Der bücherliche Besitz. Von Dr. Burckhard 407 

Einige Keformvorschläge zum Stra%esetzentwurf. Von Dr. J. f n e r 535, 599, 664 
Eine Hochschule für Bechts- und Staatswissenschaft Von Dr. Leo Geller 685 



B. Systematisclie Uebersicht über die oberstgerichtliche 
Rechtsprechung in einzelnen Rechtsmaterien. 

L Kauf bricht Miete (§§ 1120 u. 1121 bGb.) 24 

n. Privilegiensachen , \ 76 

in. Die Theilungsklage 165 

IV. Die GrenzkSgen .^5^. . . . ; 227 

V. Gewohnheitsrecht 424 

VI. Beschränkungen der Handlungsfähigkeit 614, 690 

C. Literarische Anzeigen. 

Bartsch Die Landtafel in ihrer gegenwärtigen Gestalt 622 

B e k k e r System und Sprache des Entwürfe eines bürgerlichen Gesetzbuchs 

für das Deutsche Beich 173 

B e k k e r und Fischer Beiträge zur Erläuterung und BeurtheÜung des 

Entwürfe eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich 173. 289. 622 

Bolze Die Praxis des Reichsgerichts in Civilsachen. 5.-7. Bd. . . 173, 698 
Bünger Ueber Vorstellung, Wille und Handlung als Elemente der Lehre 

vom Verbrechen und von der Strafe 82 

C o s a c k Das Sachenrecht 289 

C z y h 1 a r z Lehrbuch der Institutionen des römischen Rechts ..... 29 

Dernburg Pandecten I.— HE. Bd. 2. Auf 1 425 

Eckstein Die Ehre in Philosophie und Recht 288 

E g er Das Deutsche Frachtrecht 1.— 3. Halbband 359 

Einführungsgesetz zum bürgerlii^en Gesetzbuche für das Deutsche 

* Reich. Entwurf. Erste Lesung 81 

Eneceeru-s Rechtsgeschäft, Bedingung und Anfangstermin 1. u. 2. Abth. 288 

F e 14 X- Der Einfluss der Religion auf die Entwicklung des Eigentums . . 288 

Fischer 0. Recht und Rechtsschutz 289 

Franken Lehrbuch des deutschen Privatrechts. 1. Lieferg 172 

Gie-rke -Der Entwurf • eines- bürgerlichen -Gesetzbuchs und das deutsche 

Recht 621 

— Personengemeinschaften und Vermögensinbegriffe ........ 622 

Goldschmid.t System des ^Handelsrechts- 289 

Grützmann Lehrbuch des königl. Sächsischen Privatrechts. I. u. 11. Bd. 549 

H e 1 1 w i g Civilprocesspraktieum , 174 

J ä ck e 1 Die Anfechtung von Rechtshandlungen zahlungsunfähiger Schuldner 

ausserhalb des Concurses. 2. Aufl rs'^^MrT^ • • 289 

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Seite 

tyiiiologisches Wörterbuch der deutschen Sprache. 4. Aufl. . , 479 

Forschungen ajis dem Patentrecht 696 

n Patent- und Industrierecht 697 

System des österr. allgemeinen Privatrechts. II Bd. Specieller 

Hälfte 425 

as Kecht an Grundstücken 622 

Lehrbuch der Gef&ngniskunde .' . 623 

d Russische Rechtskunde 81 

Lehre vom Zweikampfverbrechen 288 

e Grenzgebiete zwischen Privatrecht . und Strafrecht 173 

.Die Entwicklung der Justizgesetzgebung in Ungarn während 

ß 1875—1887 31 

twuif des Stra%esetzbuchs fiir Russland. Besonderer Theil . . 31 
esten Reformbestrebungen auf dem Gebiete des französischen 

esses 81 

I internationalen Unionen über das Recht der Weltverkehrsanstalten 

geistigen Eigentums 172 

1 d e r Die alten Streitfragen (in B e k k e r und F i s c h e r*8 Bei- 
ur Erläuterung und Beurtheilung des Entwurfs eines bürgerlichen 

chs für das Deutsche Reich) 173 

Lehrbuch des deutschen Strafrechts 550 

. Lehrbuch des deutschen Strafrechts . . . , 30 

e n Commentar zum Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich. 

1.— 3. Lieferg 172 

n Die Berufung zur Erbschaft und die letztwilligen Verfügungen 

t 622 

1 Hofmann Excurse über österr. allgemeines bürgerliches Recht. 

—4. Heft 234 

a. Die Widerklage 174 

Das Recht des Grundbesitzes in England 289 

Advocatur und Anwaltschaft 288 

Zur Revision des Handelsgesetzbuchs 360 

Jnsere Rechtsphilosophie und Jurisprudenz 288 

r Das Familiengüterrecht 622 

Lehrbuch der Geschichte des Römischen Rechts ...... 549 

t Die allgemeinen Grundsätze des ObUgationenrechts , . . . 289 

)eutsche Rechtsgeschichte. 2. Aufl 696 

^ Versio in rem (§§ 1041— 1044 bGb.) 141 

7. Walther und Pf äff Sammlung von civilrechtlichen Ent- 
jen des k. k. Obersten Gerichtshofs. 23. u. 24. Bd. . . 173, 697 
s Die Entstehung-sgeschichte des Entwurfs eines bürgerlichen 

chs für das Deutsche Reich 173 

r Feststellungsanspruch 82 

L^ehrbuch der Pandecten 30 

) w s k i Deutsche Reichsconcursordnung. 4. Aufl. 1. u. 2. Lieferg. 549 
) w s k i und L e v y Handausgabe der Civilprocessordnung und 

^htsverfassungsgesetzes für das Deutsche Reich. 2. Aufl.* . . . 359 

n n Die Rechtsgeschäfte . .- 289 

D. Rechtsprechung. 

imatisches Register 727 

jregister »,.,.•. 755 

E. Verordnungen. 

(Verzeichnis derselben ,..,., 761 

F. Fragen und Antworten. 

V^erzeichnis derselben 762 

G. Miscellen. 

Verzeichnis derselben 762 



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Geller: Ita»S&cht der wirtfichaftllchen Concarrenz. 



6s cüe Sequestration eines Gewerbebetriebs als eine zulässige Art 
der Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen anerkennt (Exe- 
cutionsnovelle vom 10. Juni 1887 § 2 Z. 7). 

Welches ist nun das Wesen dieser Art von Gütern? In das 
, d. i. das Recht zum Gewerbebetriebe, kann das- 
verlegt werden. Das Gewerberecht im heutigen 
n vermögensrechtlichen Inhalt wie -etwa die Bann- 
dalters, die als ausschliessliche Gewerbeberechti- 
5 ältere Gewerbeverfassung übergegangen sind und 
ih das Propinationsrecht und manche Arten der 
Jgewerbe als üeberbleibsel in unsere Zeit herein- 
3ht lediglicli in der Gestattung oder Duldung des 
seitens der mit der Gewerbepolizei betrauten Be- 
somit einen rein polizeilichen Charakter. Dieses 
i^erberecht aber ist kein Gegenstand der Ueber- 
Ibe müssen der Erbe und Legatar wie der Käufer 
3U für sich erwerben. 

sich auch nicht um das Gewerbe -Etablissement 
: um den „Inbegriff jener Rechtsverhältnisse, welche 
des Gewerbes in Beziehung stehen", oder um die 
ivforderungen aus den geschlossenen Geschäften, das 
a vorhandenen Waaren, an den über frühere Geschäfte 
Jrkunden, den Handelsbüchem und den dazugehörigen 
B Rechtsverhältnisse in Bezug auf die Betriebs- 

Begriife des ^Handelsgeschäfts" als eines stehenden Unter- 
ch Gegenstand des Erwerbs durch Vertrag oder Erbgang sei, 
:b. den Juristen, die nur mit Sachen, Rechten und Handlungen 
Qt sind, eine harte Nuss zu knacken au%egeben, und die 
alt dieses Begriffs klarzulegen, hat denn auch die sonder- 
in den Tag gefördert. Sogar die Frage ist ernstlich erörtert 
das Handelsgeschäft eine juristische Ferson sei. Die heute 
uung unterscheidet zwischen dem Geschäft (der Handlung) 
ment (der Niederlassung) und bezeichnet ersteres als die äusser- 
cheinungsform der gewerbemässigen kauMännischen Thätig- 
,Complex nicht jblos der für den Handel bestinmiten todten 
ndem zugleich der in wirtschaftlicher Bewegung befindlichen 
;skräfte", — letzteres als die Verbindung derjenigen äusser- 
imittel, welche zur Ausübung des Kaufinannsgeschäfts dienen 
lex aller zu einem bestimmten commerciellen oder industriellen 
i Productionsmittel". Vgl. Endemann Handelsrecht § 15, 
L HR. I §§ 87, 88, Gareis Lehrb. d. HR. (3. Aufl.) § 13, 
Endemann's Handb. I §§ 41, 43. Hienach würden sich Geschäft 
30 ziemlich decken ; das eine wie das andere wäre ein Complex 
mmten Zwecke vereinigten Productivmitteln, und der Unter- 
unserer Vorstellung, insofeme derselbe Complex, je nachdem 
1 „wirtschaftlicher Bewegung" oder ruhend vorstellen, das 
Etablissement darstellen würde. Es unterscheiden sich diese 
wesentlich von jener, welche Hahn Comment. (2. Aufl.) I 
^Handelsgeschäfte" des Art. 22 Hgb. gibt. Nach Hahn ibt 
liäft der Inbegriff aller Rechtsverhältnisse zu verstehen, welche 
js Handelsgewerbes in Beziehung stehen, die Activ- und Passiv- 
indelsgeschäften, das Eigentum an den vorhandenen Waaren 



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O 611 er: Das Recht der wirtschaftlichen Concurrenz. 



Allerdings pflegen mit einem Gewerbe auch der ganze Complex 
von für den Betrieb desselben dienenden Vorrichtungen, Hilfsmitteln und 
Gebrauchsgegenständen, der Waarenvorrath, die A<5tiven und Passiven 
mittibertragen zu werden. Aber eben nur m i t übei-tragen. Der 
eigentliche Gegenstand der üebertragung ist etwa" -^'^^ ^;— « 
körperlichen Gütern verschiedenes. Die Nachfolge in ein 
aber auch ohne eine Nachfolge in die dazu gehörigen Si 
finden. Es kann ein Handelsgeschäft übertragen wen 
die Vorrichtungen, Hilfsmittel und Gebrauchsgegenstä 
sowie der WaarenvoiTath ausverkauft, die Activen rei 
Passiven beglichen worden sind, oder es kann der "^ 
Eest des Waarenvorraths wie die Activen und Pasj 
zurückbehalten. Ebenso kann ein Erblasser dem einen 
das Gewerbe an sich, einem anderen das, was zum 
gehört, vermachen, und endlich gibt es ja auch " 
Handelsgeschäfte ohne dazu gewidmete Sachgüter u 
Etabüse^ent. Börsen- und Markt -Commissionäre 2 
Geschäfte von sehi- bedeutendem Umfange und Werte 
irgend ein Etablissement zu besitzen. 

Im gemeinem Leben pflegt man das Wesen (3 
welches es sich bei der üebertragung eines Gewerbe 
der Kundschaft zu erblicken und diese geradezu a 
stand der üebertragung zu bezeichnen. Auch in c 
schaftlichen Literatui' wird die Kundschaft als ei 



als Objecten beabsichtigter Handelsgeschäfte, und an den über 
geschätte aufgenommenen Urkunden, den Handelsbticbern mit den 
Belegen". Es soll dazu ferner gerechnet werden können „Eigei 
liehe» Recht an den Handlungs-, namentlich Fabriklocalitäten 1 
torischen Eechte in Bezug auf dieselben." Alle diese Definiti( 
offenbar das, was mit zum Handelsgeschäfte gehören kann, m 

feschäfte selbst, ganz so wie wenn man z. B. eine Professur erl 
en Complex oder den Inbegriff aller jener Bücher, Apparate, ; 
sonstigen Hilfemittel, deren sich. der Professor bei der Austibui 
bedient. Der Art. 22 Hgb., indem er von dem Erwerb eines Hai 
„durch Vertrag oder Erbgang" spricht, setzt offenbar bei d 
der anderen üebergangsart einen einheitlichen Erwerbsact und 
IBinheit als Gegenstand des Erwerbs voraus. Der „Complex der 
oder der „Inbegriff der Rechtsverhältnisse" in Beziehung auf den 
worunter die verschiedenartigste Fahrhabe, Liegenschaften, ding] 
torische Rechte, Activ- und Passivforderungen gehören können 
Einheit im rechtlichen oder wirtschaftlichen Sinne und kann aii 
stand eines einheitlichen Erwerbsacts sein. Die genannten Schrifl 
denn auch die Möglichkeit einer Uni versalsuccession in das Geschäft 
unter Lebenden, obgleich sie das Geschäft wie das Etablissement al 
bonorum (rerum distantium) auffassen. Wenn aber die einzek 
des „Complexes der Productivmittel" oder des „Inbegriffs der Re 
besonders erworben werden müssen, wie kann man da von de 
Handelsgeschäfts reden? imd welche Bedeutung hat dann ül 
sanmien£Eissung jener verschiedenen Bestandtheile zu einem doch 
nicht wirklichen Ganzen? Es muss also das Handelsgeschäft, vo 
das Gesetz handelt, etwas von dem sachlichen Zubehör desselb* 
^ein. Was es ist und wie wir uns die Nachfolge in dasselbe zu de 
sidi aus den späteren Darlegungen ergeben. 



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as Recht der wirtschaftUolien Concarren«! 

aufgeführt, welche durch „Rechte und Lebens- 
werden ^^ und selbst in juiistischen Schiiften 
unkörperlichen Sachen, welche der moderne 
eben dem Rechte an der Firma, der Marke, 
ich die „Kundschaft" verzeichnet.^ Selbst- 
) nicht gesagt sein, dass etwa die Gesammt- 
js Gewerbe- oder Handeltreibenden ein Gut 
jut ist nur dasjenige, was man in seiner 
tan die Verfügung hat. Die Kunden aber sind 
lacht oder derVerfägung desjenigen, der sie 
k „Kundschaft" will offenbar nur eine Be- 
; Verhältniss, welches sich zwischen einem 
und dessen Kunden ausbildet. Dieses Ver- 
mn* als die „Gewöhnung der Abnehmer durch 
gewisses Verkaufshaus". In der ft-anzösischen 
aan es „achalandage" und darunter versteht 
de droit industriel. No. 292): „un ensemble 
ui sont 6tablies entre un industriel et les 
manindess jene ,, Gewöhnung der Abnehmer" 
\ zwischen dem Geschäftsmanne und seinen 
:e, so zerfliesst das Ding in eitel Nebel und 
anderes zurück, als auf der einen Seite die 
?., dass eine gewisse Anzajil von Leuten bisher 
ifm Geschäftsmanne oder in dessen Geschäft 
f der anderen die psychologische Erwartung, 
»rtfahren werden, dies zu tiiun. Weder jene 
hörige Thatsache, noch diese in die Zukunft 
bung kann als ein Gut, als etwas, was der 
T Hand hat und worüber er verfögen kann, 

e Analyse der Kundschaft ist von einem 

rersucht worden. In seiner mit vielem Geist 

Scharfsinn geschriebenen kiitischen Studie 

lältnisse",^ welche die Kategorie der „im- 

\ der Welt schaffen und die in Volkswirt- 

ischaft bisher als solche behandelt^ Rechte 

chgüter und persönliche Nutzleistungen auf- 

V. Bö hm -Ba werk auch die Kundschaft 

nichts als persönliche und sachliche Güter- 

,die (künftigen) Kaufacte der Kunden", 

n Verkäufer die gewinnbringende Erlangung 

nn StaatswirtschafUiche Untersuchungen (Ausgabe 
tnn in Schönberg's Handb. der Polit. Oekonomie I 
ücher der Nationäökonomie. 
demann in dessen Handb. n S. 4. 

Rechte und Verhältnisse vom Standpunkte der volks- 
Innsbruck 1881. 



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YUU J. idS»^UVC/lU VClULLbLClli^ IUI J.U11 U.C;il VUCblCUVl/Ul JUUb^SiiCUCr 

Leistungen besitzen (S. 132), sodann als diese künftigen Nutz- 
leistungen schon gegenwärtig sichernde Elemente „die zum Ein- 
kauf an der bestimmten Quelle disponirten Personen, femer jene 
Personen, welche eine solche Disposition bei anderen Personen 
verbreiten und bestärken, wie z. B. befriedigte und lobende Kunden, 
desgleichen solche Sachgüter, deren Bestand den Kundenzuspruch 
begünstigt und befördert, z. B. berühmte architektonische Werke 
oder Gemäldegallerien, welche den Fremdenzufluss nach einer Stadt 
lenken, Eisenbahnen, die den Verkehr dahin erleichtem, und allerlei 
andere secundäre Momente mehr" (S. 134 fg.). Danach würde der 
Verkauf einer Kaffeeschänke in Wien nichts anderes und nichts 
weniger zum Gegenstände haben, als die P e r s o n e n der befriedigten 
Gäste und jener, welche durch diese werden angeworben werden, 
ferner sämmtliche Monumentalbauten, Standbilder, Gemäldegallerien, 
Bibliotheken und sonstige Sehenswürdigkeiten dieser Stadt, weiter 
auch die Nordbahn und alle übrigen hier einmündenden Eisenbahnen 
und daneben endlich die durch diese Personen und Sachgüter ge- 
sicherten künftigen Dienstleistungen der Kunden. Das wären aller- 
dings sehr respectable Güter und, wie Böhm-Bawerk (S. 140) be- 
fri^igt ausruft, „alles reell, alles Sachgüter oder Leistungen, nirgends 
ein mystisches Verhältnisgut" ; nui- — müsste man sie haben. Es nützt 
Einem bekanntlichdas schönste Gut nichts, wenn ein Anderer es hat, und 
y. Böhm-Bawerk selbst lehrt an einer anderen Stelle (S. 17) sehr 
vernünftig, dass „Haus und Hof eines Anderen fiir uns keine Güter" sind. 

Der Fehler der v. Böhm-Bawerk' sehen Analyse liegt aber 
nicht blos darin, dass sie in die Kundschaft Sachgüter, Personen 
und Leistungen hineinwirft, über welche der Geschäftsinhaber keine 
Verfligung hat, sondem vornehmlich auch darin, dass sie die 
künftigen Kaufacte der Kunden als persönliche Dienst- 
leistungen an den Geschäftsinhaber und als Gegenstand der 
Uebertragung seitens desselben an seinen Nachfolger behandelt. 
Der Kaufactj d. i. die Bestellung und die Ueberaahme der Waare 
und der Erlag des Kau^elds, wie die sonstigen Geschäftsacte der 
Kunden bei anderen Geschäften als Käufen, sind niemals Dienste, 
welche der Kunde dem Geschäftsinhaber leistet, weder in dem Falle, 
wenn der Kunde das Geld dem Geschäftsmann ins Comptoii* 
bringt, noch wenn er die Waare sich ins Haus schicken und das Geld 
dafür bei sich holen lässt. In dem einen wie in dem anderen Falle 
bedient der Geschäftsmann den Kunden, nicht der Kunde den 
Geschäftsmann. Sodann werden ja die vermeintlichen Dienste der 
Kunden, welche in der übertragenen Kundschaft enthalten sein 
sollen, nicht dem gegenwärtigen Geschäftsinhaber, sondern schon 
seinem Nachfolger, u. zw. als Aequivalent fiir dessen eigene 
Leistungen geleistet. Dieselben können daher unmöglich Gegen- 
stand der Uebertragung seitens des Ersteren auf den Letzteren sein. 

Die Frage nach dem substantiellen Inhalte der Kundschaft 
oder des damit bezeichneten Guts ist sonach noch immer eine 



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der -wirtschaftlichen Concurrenz. 



iedigt durch die Zusammenfassung der 
5n Erscheinungen des Urheber-, Patent-^ 
ichts unter den Begriff der immateriellen 
Ut nichts als eine Verneinung der 
fliehen Güter, und die Einordnung der 
lete Kategorie sagt daher nur, dass 
n Güter seien, sagt aber nicht, was 

ber jeden Zweifel festgestellt gelten, 
rn und den denselben gewöhnlich bei- 
setzten Rechten und Dienstleistungen 
ig verschiedene Kategorie von Gütern 

gut wie gar nicht erkannt ist. Zur 
ras beizutragen, ist die Aufgabe dieser 
• Jurist niöht auf den Volkswirt über- 
elmehr mit diesem theilen muss. Dieser 
' der fraglichen Güter, die Function 
i Wirtschaftsleben, der Jurist ihren 
ren Behandlung im Rechtsverkehr fest- 
t die Lösung der Aufgabe eine Klai-- 
rhaupt voraus, und ist daher bei dieser 
n die allgemeine Güterlehre nicht zu 
jedoch mit dieser nur soweit beschäf- 

unserer von der herrschenden Lehre 
rdert; in eine Auseinandersetzung mit 

Anschauungen der Volkswirte können 



r und der wirtsebaftliehe Terkehr. 

ersönliche Güter. Güter erster Ordnung. Die 
. Güter zweiter Ordnung. Der Güter- und 
ben. Wesen der „Rechte": Antheüe an den 
er. Wesen der Dienstleistungen: Nutzwirkungen 
Tsönlichen Güter. 

ichen und rechtlichen Sinne ist AUes, 
ar oder mittelbar einen Genuss oder 
•fiiisses gewährt und Gegenstand des 
s Subjects, sei es eines oder mehrerer 
schafüichen Verbands, ist. Güter in 
i alle nutzfähigen Dinge der Aussen- 
ischlichen Gesellschaft vergriffen, das 
iliesslichen Besitzes der Einzelnen oder 
e sind,^ — sodann die Menschen selbst, 

0. ^. 104 ff. eingeführte und seither in der 
behaltene Scheidung der Güter in freie, welche 

Fülle darreicht, dass besondere Bemühung für 
nicht nöthig ist^S und wirtschaftliche, die 
zu erlangen sind^, scheint uns keineswegs so 



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Geller: Da« Recht der wirtschaftlicben Concarrenz. 



soweit sie durch ihr ursprüngliches Können oder Wissen, durch 
ihre Muskel- oder Nervönkraft, durch ihre körperlichen Oi^gane oder 
ihr seelisches Vermögen sich «elbst oder Anderen nützen.*^ Jene 
nennen wir sachliche, diese persönliche, beide aber, da sie 



gan« verfehlt zu sein, wie Grustav Cohn System der Nationalökonomie I S. 204 
meint. Unstreitig sind Licht, Luft, Sonnenwärme, Wasser uns nicht sowohl nütz- 
lieh, alB yielmel^ unentbehrlich. Was dem Menschen aber nützlich ist, ist ein Gut. 
Das Vorhandensein desselben in unerschöpflicher Fülle erspart uns blos die Arbeit, 
es uns anzueignen und zu verwahren, ändert aber nichts an dem Wesen des- 
selben. Nur der Charakter des Guts ist ein anderer, je nachdem es in unbe- 
grenzter oder begrenzter Menge vorhanden ist; im ersteren Falle ist es eip 
Gegenstand des Gemeingebrauchs, im letzteren ein Gegenstand individueller An- 
eignung. Von wirtschaftlicher Bedeutung freilich sind nur die Güter, welche Gegen- 
stand der Aneignung sind. Es ist indessen nicht zu übersehen, dass auch von 
oder aus freien, in unerschöpflicher Fülle vorhandenen Gütern einzelne Stücke 
oder Mengen ab- oder ausgesondert und zum Gegenstand individueller Aneignung, 
somit zu wirtschaftlichen Gütern gemacht werden können. Das aus dem Flusse 
geschöpfte oder vom Regen aufgefangene Wasser, das von der Eisdecke des 
Flusses gebrochene Eis, der aus dem Strome herausgeförderte Schotter, das aus 
dem Meerwasser gewonnene Salz sind ebenso wirtschaftliche Güter wie der vom 
Flusse abgeleitete Mühlbach, wie die Wasserkraft, welche ein in dem Fluss an- 
gelegtes Triebwerk in Bewegung setzt, wie die aus dem Flusse oder dem Meere 
gefengenen Fische oder Thiere, wie die aus dem Meere geförderten Korallen u. s. w. 
Der wirtschaftliche Charakter eines Guts ist also nicht durch dessen Seltenheit 
oder spärliches Vorkommen, sondern nur durch dessen Aneignung seitens des 
Einzelnen oder durch dessen Vergriflfensein bedingt. Wäre es möglich, Licht und 
Sonnenwärme aus der uns umgebenden Atmosphäre abzusondern und zu accumu- 
liren, so würden auch die dadurch in die ausschliessliche Macht der Einzelnen 
gelangten Mengen davon zu wirtschaftlichen Gütern werden. 

7 Dass die wirtschaftliche GHiterwelt mit den nutzfähigen Dingen der un- 
persönlichen Natur nicht erschöpft ist, sondern auch Güter der persönlichen Welt 
umfasst, ist in der volkswirtschaftlichen Literatur so ziemlich Ji.llgemein anerkannt 
Völlige Unklarheit aber herrscht über das was in die Kategorie der persönlichen 
Güter gehört Gewöhnlich werden als persönliche Güter aufgefasst die Talente, 
Fähigkeiten, Kräfte und Eigenschaften der Einzelnen, wodurch sie sich 
selbst oder Anderen nützlich sein können, oder aber ihre nützlichen Arbeiten 
oder Leistungen selbst Vgl. z. B. Hermann S. 103, Röscher Grdl. §3,50, 
Wagner Grdl. § 16 ff., Neumann a. a. 0. S. 123 fg., Cohn § 142, Böhm- 
Bawerk S. 30 ff. Diese Auffassung ist eine ebenso scÖefe, wie wenn man die 
den äusseren Dingen innewohnenden Kräfte oder Eigenschaften oder die von den- 
selben ausgehenden Thätigkeiten, wodurch die Dinge uns nützlich sind, als Sach- 
güter auffassen wollte. So wenig die Zug- oder Tragkraft des Pferdes, die Munter- 
keit des Hundes, die Schönheit des Pfaues, der Gesang der Lerche, die Arbeit 
der Bienen Sachgüter sind, ebensowenig sind die Kräfte oder Eigenschaften oder 
die Arbeit der Menschen persönliche Güter. Vielmehr haben wir es dort wie hier 
nur mit einzelnen Attributen oder Thätigkeiten der Güter zu thun. Persönliche 
Güter sind also die Menschen selbst, ebenso wie die Dinge selbst Sachgüter. Und 
insofern jeder Mensch Gegenstand seiner ausschliesslichen Macht ist, kann ihm 
auch der wirtschaftliche Guts -Charakter nicht abgesprochen werden. Zur Zeit da 
noch die Selaverei bestand und wo sie noch besteht waren und sind die Menschen 
auch Gegenstand des ausschliesslichen Besitzes Anderer. Das Letztere duldet die 
Bechtsordnung der civilisirten Welt nicht Das hat aber nur zur Folge, dass ein 
Mensch den anderen nicht völlig sich aneignen, sondern ihn nur mit dessen Willen 
gebrauchen kann. Es ist jedem Menschen die Persönlichkeit gewährleistet, er kann 
nidit zur Sache gemacht werden, er kann sich nur verdingen, vermieten, nicht 
Teriussem. An dem Guts-Charakter des Menschen ändert das nichts. Vgl. übrigens 
unten Note SL 



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^ ie6ht der wi: 



gleichermassen Hervorbringimgeii der Natur sind, natürliche 
Güter oder Güter erster Ordnung. 

Diese Güter aber können, so wie die Natur sie hervorbringt, 
nur zum geringen Theile, oder könnem nur geringe Bedür&isse, nur 
die roheren Bedürfiiisse der Naturmenschen befriedigen. In dem 
Maasse, als sich der Mensch vom Naturzustande entfernt und in der 
Civilisation fortschreitet und seine Bedürfiiisse sich steigern und 
vervielföltigen, bereichert und veredelt er auch seine ßüterwelt, 
sowohl die eigene persönliche oder die innere, indem er sein Können 
und Wissen vermehrt, entwickelt und nach vei'schiedenen Richtungen 
ausbildet, — als auch die ihm gegenüberstehende sachliche oder die 
äussere, indem er, seine Herrschaft in der Natui'welt immer mehr 
ausdehnend, durch seine Kraft derselben immer neue Güter ab- 
gewinnt, sowie die von der Natur dargebotenen Güter veredelt und 
ihre Nutzwirkung steigert (Urproduction), dann aus den Stoffen dieser 
Güter neue Güter formt (gewerbliche I^oduction), endlich auch aus 
sich selbst heraus, aus dem Schachte des eigenen Wissens und 
Könnens mit Hilfe stofflicher Mittel Güter erzeugt (literarische und 
Kunstproduction). Die^e Einwirkung des Menschen auf die Güter- 
welt nennen vnr Arbeit. In der gegenwärtigen Culturepoche sind 
bereits fest alle vorhandenen Güter Producte der menschlichen 
Arbeit und gegebener Naturstoffe. Bei den einen überwiegt der 
Stoff-, bei den anderen der Arbeitsfactor, bei vielen halten sich 
beide das Gleichgewicht. Jene Güter, deren Wesen in dem von der 
Natur gegebenen Stoff beruht, und welche durch die Arbeit nur an 
den Tag gefördert oder mit besonderen Eigenschaften ausgestattet 
werden, ^so vor Allem die persönlichen Güter, dann die Grund- 
stücke und die aus der Urproduction hervorgehenden Sachgüter, 
zählen wir noch zu den Gütern erster Ordnung. Die Güter dagegen, 
welche ihrem Wesen nach ein Erzeugnis der Arbeit sind, welche 
das menschliche Können aus sich heraus schafft, und bei welchen der 
Stoff nur ein Mittel der Vergegenständlichung bildet, also vor Allem 
die aus der literarischen und der Kunstproduction hervorgehenden 
Güter, nennen wir Güter zweiter Ordnung. Zwischen diesen 
Gütern und jenen der ersten Ordnung nehmen die Güter, bei welchen 
der Stoff und die Arbeit gleichwertige Factoren bilden, also die 
Güter der gewerblichen Production, deren Wesen ebensowohl in dem 
Stoff als in der Arbeit beruht, die Stellung einer Uebergangsart ein: 
sie gehören sowohl der ersten wie der zweiten Ordnung an. 

Die vorhandenen Güter, u. zw. sowohl die von der Natur dar- 
gebotenen als die durch menschliche Arbeit hervorgebrachten und 
sowohl die äusseren oder sachlichen als auch die inneren oder 
persönlichen Güter, sind theils infolge gegebener unabänderlicher 
Naturursachen, theils infolge gemachter menschlicher Einrichtungen 
unter den Einzelnen sehr ungleichartig und ungleichmässig vertheilt. 
Eine Ausgleichung aber ist nicht möglich; einmal schon, weil die 
Güter der Natur auf dem Erdball ungleichartig und ungleichmässig 
zerstreut und selbst die gleichartigen in ihrer Nutzwirkung quali- 



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6 eil er: Da« Recht der wirtAcbaftlichen Concurrenz. 



tAtiv, quantitativ und graduell verschieden sind; sodf 
Menschen selbst körperlich und geistig verschieden l 
ihren Kräften und Fähigkeiten ungleichartig und ui 
entwickelt sind. 

Die natumothwendige Folge dieser Thatsachen 
Menschen, gleichwie sie vom Uranfange an einen anin 
kehr (connubium) miteinanderpflegen, ebenso auch einen wi 
Verkehr (commercium) untereinander unterhalten, dass i 
den Ueberschuss an Sachgütem oder dem Nutzertrage 
der einen Art, die er hat und der Andere begehrt, g 
fehlenden oder von ihm begehrten Güter oder den 
Oütem einer anderen Art, wovon der Andere einen 
über den eigenen Bedarf hat, auszutauschen sucht, ui 
deren Bedarf an Sachgütem, welche Andere haben, g 
der Ueberschuss an solchen, welche sie selbst haben, 
Sachgnter oder den Genuss derselben von den And 
damit in Ueberfluss betheilt sind, sich dadurch versch 
dass sie diesen dafür ihi:e persönlichen Güter oder ( 
überlassen, d. h. ihnen den Genuss ihrer Körper- oder 
gewähren oder ihnen Arbeit leisten. 

So entsteht unter den Menschen schon Mhzeitig 
wirtschaftlicher Verkehr: ein (Sach-)Güterverkehr und 
verkehl'. Der letztere ist, solange und wo die Mensc 
wisse Culturstufe noch nicht erreicht haben, noch ein 
Austausch der sachlichen und persönlichen Güter y 
»cht nach dem freien Willen der Eüizelnen, sondern i 
nad Gewalt seitens der Stärkeren oder Besitzende 
Sdiwädieren oder Besitzlosen in den Formen der S 
Leibeigenschaft und der Hörigkeit. Mit dem Fortsch 
sittung unter den Menschen hört jedoch die Unfreih 
Classen derselben auf und dann wird auch der Arbeii 
freier. 

Entweder accumuliren die Menschen ihre Arb< 
gutem, indem sie der Natur Güter abgewionen ode 
zu Gütern verarbeiten oder aus sich selbst herau 
zeugen und solche stofflich vergegenständlichen (Prodi 
tauschen sohin mit diesen Gutem auch ihre darin stec 
gegen jene Güter aus, die sie brauchen, — oder sie ve: 
Arbeit zur Vermittlung des Güteraustausches zwischei 
welche Güter erzeugen (Producenten) und jenen, welche so 
(Consumenten), oder zur Fortschaflfung der Güter v 
zeugungsstätte an den Ort des Gebrauchs und zur Zi 
selben an die Consumenten (Handel), und lassen sich von 
mit den Gütern auch die auf deren Herbeischafiunj 
Arbeit in anderen Gütern entgelten, — oder endlich s 
den Anderen zeitweilig unmittelbar den Genuss ihrer 
Güter, sei es, indem sie ihnen durch ihre Arbeit geh 
nüsse verschaffen oder einzelne ihrer Bedürfnisse befii 



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)as Recht der wirtflchaftlichen Concnrrenz. 

Theil ihres Könnens oder Wissens ^der eine 

Veiiügung stellen, oder indem sie sich ganz 

len und ibien den Genuss ihres gesammten 

ersönliche Dienstleistungen), und er- 

lelben andere Güter. 

ielgegtaltigen Güter- und Arbeitsverkehr der 
Br, welcher ursprünglich sich in demunmittel- 
einen Guts beziehentlich der Arbeit oder 
egen ein anderes Gut in natura vollzieht 
päter aber, sobald eines der vorhandenen 
allgemeinen Begehrtheit den Charakter und 
gemeinen Tauschmittels und damit auch eines 
übrigen Güter annimmt, d. i. mit dem Ein- 
das Wirtschaftsleben, sich in Umsätze von 
beit in Gteld und von Geld in Güter bezw. 
mtschaft), endlich auf dieser Stufe sich zu 
wärtig vorhandenen Gütern bezw. gegen- 
künftig zu beschaffendes Geld und umgekehrt 
Schaft) — durch diesen Verkehr wird nicht 
fung der im Besitze der Einzelnen befindlichen 
er wiederholender Uebergang der Güter aus 
Sinen in die des Anderen oder ein stetig sich 
der Subjecte in der Macht über die Güter 
a auch die Masse des Machtinhalts oder die 
smöglichkeit des Einzelnen über seine Güter in 
ihrem Umfange vermindert, indem ein Element 
1 die Machtsphäre eines Anderen übergeleitet 
rch Rückkehr des ausgeschiedenen Theils er- 
ftiame eines Elements oder eines Theils der 
in ihrem Umfange vermehrt, 
zwischen den Einzelnen in Bezug auf ihr 
persönliches Können mannigfache Beziehungen 
Ae die Sprache als Rechte und Verbindlich- 
n und Schulden, oder als Rechts- und Schuld- 
\, und je nach ihi-em Inlialte in verschiedene 
itheilt, deren Wesen aber darin besteht, dass 
r Genussantheile an den Sach- und persönlichen 
ingeräumt sind, oder dass die Macht oder 
des Einzelnen über seine Güter, der Inhalt 
mens zerlegt und zwischen mehreren Subjecten 

li und selbst in der Wissenschaft werden die 
lern Eigenthum des Einzelnen ausgeschiedenen 
Iren Subjecten einen Genuss gewähren oder 
ölchen ermöglichen, ja sogar die „persönlichen 
sich, d. i. jene Verrichtungen der Person, 
i zur Befriedigung eines Bedürfiiisses dienen 
ein äquivalentes Gut verschaffen, häufig als 



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Geller: Das Recht der wirtecbaftlichen Cononrrenz; 11 

besondere Güterkategorien aufgefasst. Diese Auffassung ist eine 
verfeWte. Die Eechte sind ebensowenig als die persönlichen 
Diengtleistungen an sich selbstständige Güter. Jene sind nur An- 
theile an solchen oder an dem Haben von Gütern, diese, sofern sie 
nicht in äusseren Stoffen accumulirte und somit vergegenständlichte 
Arbeit sind, nur Nutzwirkungen persönlicher Güter oder Erscheinungen, 
in welchen die Nutzwirkung der letzteren zutage tritt.® • 

nt. Bie immateriellen Güter oder die Erwerbsgelegenheiten. 

A. Die ausschliessenden Erwerbsgelegenheiten. 

Die Concmrenz im Verkehr als ein Factor natürlicher Preisbildung. Vorteile 
&lct den Producenten aus dem Ausschluss der Concurrenz. Aehnlichkeit der 
AUeinherrschaft des Producenten auf dem Markt mit dem Eigentum an Grund 
imd Boden. Die durch den Ausschluss der Concurrenz geschaffenen Güter: Mono^ 
V polien, Bannrechte, Urheberrechte. 

Der Verkehr bewirkt nicht nur eine Bewegung und VertheUung 
der Güter; indem er die Production und den Bedarf zusammen- 
bringt, jener den Absatz, diesem die Deckung sichert, bietet er 
auch mannigfache Gelegenheiten zur Gewinnung von Gütern, die 
sonst nicht Zugewinnen wären. Indem aber diese Erwerbsgelegen- 

8 Alle Rechte lassen sich in folgende Kategorien eintheilen : I. Eigenthum : 
a^ nngetheiltes, b) getheiltes; n. Rechte an fremder Sache: a) Nutzungsrechte 
(Dienstbarkeiten), b) Pfandrecht; III. Forderungen: a) auf Sachleistungen, b) auf 
Arbeitsleistungen. Dass das Eigenthum an sich nur ein Ausdruck für das Haben 
eines Guts, nicht selbst ein Gut ist, ist ebenso einleuchtend, wie dass die 
Nutzungsrechte an fremder Sache nur Antheile an dem Nutzgenusse derselben 
mid das Pfandrecht nur ein Antheil an dem Machtinhalt über dieselbe, beide 
also nur Elemente aus dem fremden Haben sind. Forderungen auf Sachleistungen 
haben zum Gegenstaside entweder eine individuell bestimmte Sache, wie die 
Forderung des Verpfönders oder Vermiethers auf Rückstellung oder jene des 
Käufers auf Herausgabe der zeitweilig beim Anderen zurückgelassenen Sache ; 
dann fallen sie unter den Begriif des Eigenthums. Oder sie gehen auf Leistung 
einer blos generell bestimmten Sache; dann sind sie Antheüe nicht an einem 
concreten Saehgute, sondern an dem flüssigen Gesammthaben oder dem Vermögen 
des Schuldners. Die Forderungen auf Arbeitsleistungen endlich sind gerichtet ent- 
weder auf einzelne Arbeits Verrichtungen (opera) oder auf dauernde Dienste (operae). 
In beiden Fällen sind sie Antheile an dem Können des Schuldners oder an dessen 
persönlichem Gut, im ersteren Falle ähnlich den Fordenmgen auf blos generell 
bestimmte Sachleistungen, im letzteren FaUe, sofern die Staatsgewalt ihre Hilfe zur 
unmittelbaren Erzwingung der Dienstleistung gewährt, wie das noch dem Dienst- 
gesinde und den Gewerbegehilfen gegenüber geschieht, ähnlich den dinglichen Rechten 
an fremder Sache. Ein selbständiges Gut kann sonach keines der überhaupt denk- 
baren Rechte sein. 

9 Die in der herrschenden Doctrin festgehaltene Auffassung der persön- 
lichen Dienstleistungen als Güter (vgl. Note 7) ist ein Product der Wahrnehmung, 
dass die Mensdien sich selbst und Anderen mannigfachen Nutzen gewähren, und 
der Scheu, den Menschen oder die Person selbst tür ein Gut zu erklären. Da 
man sich jener Wahrnehmung nicht verschliessen und diese Scheu nicht über- 
winden konnte, so übertrug man den Gutscharakter von der Person auf die 
Leistungen, in welchen ihre Nutzwirkung zur Erscheinung gelangt. Die Dienst- 
l^stangen der Personen bedeuten aber wirtschaftlich nichts anderes, als was die 
Nntewirkungen der Sachgüter. Den Sachgtttem sind nicht die Dienstleistungen, 
sondern die Personen als persönliche Güter, den Dienstleistungen dagegen sind 



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1er: Daa Redit der ^n'^rtschaftli^shen Coneurreiu:. 



dividueller Aneignung und Nutzung fähig und auch Gegen- 
irselben sind, stellen sie an und für sich wirtschaftliche Güter 
ier, die wir als solche dritter Ordnung bezeichnen wollen, 
r Verkehl' wird unterhalten durch das Angebot der Production 
einen und die Nachfrage des Bedarfs auf der anderen Seite, 
lingebot und Nachfrage, indem beide einander innerhalb 
iger oder weiter begrenzten Territoriums aufsuchen, bildet 
den Gegenstand derselben ein territorial enger oder weiter 
«r Markt (Orts-, Gau-, Land-, Weltmarkt), auf welchem 
iucenten und Anbietenden die Abnehmer und Begehrenden 
a-stehen. 

s Angebot der zu Markt gebrachten Erzeugnisse d. i. der 
seitens der Production schliesst aber zugleich eine Nach- 
ich dem Tauschäquivalent fär dieselbe d. i. nach Geld, 
wrieder die Nachfrage nach der Waare seitens der Con- 
zugleich ein Angebot von Geld als Tauschäquivalent für 
dch. Auf dem Markte stehen sich also gegenüber einerseits 
m zum Absätze bestimmten Waarenvorrate ein Bedarf far 
idererseits nebst dem Bedarf far die Waare das zur Aus- 
dieselbe bestimmte Geld. Das Aequivalent-Verhältniss des 
r Waare d. i. der Preis der letzteren hängt nun zunächst ab 
zusammengesetzten Verhältnisse des ümfangs des Waaren- 
der Consumtion zur vorhandenen Waarenmenge, und des 

des Geldbedarfs der Production zur verfügbaren Geld- 
])er sich hienach bildende Preis entspricht dem natürlichen 
er Waare und kann als natürlicher Preis bezeichnet werden, 
r die Preisbildung ist indessen in der Wirklichkeit nicht 
as statische VerhäJtniss zwischen Bedarf und Vorrat, son- 
ch das tactische Verhältniss zwischen Angebot und Nach- 
aassgebend. Bei gleich starken Bedürftiissen auf beiden 
drd sich, wenn der eine Theil auf dem Markte drängender, 
re zurückhaltender ist, der Preis für jenen ungünstiger, fiii- 
günstiger gestalten. Deshalb wird auch diejenige Seite, auf 
das Handeln (das Angebot oder die Nachfrage) durch einen 
ihen Willen, sei es eines Einzelsubjects oder einer organi- 
[ehrheit von Subjecten, geleitet wird, im Vortheile sein 
T jener, auf welcher die sich oft durchkreuzenden Willen 

Subjecte thätig sind, und hinwieder die Seite, auf 
das Handeln von einer beschränkten Anzahl von Subjecten 

irkiingen der Sachgüter gegenüber zu stellen. Jene Auffassung führt 
^ dazu, auch unsittliche Dienstleistungen, wie z. B. jene des Spions, 
ers, der Prostituirten, des bezahlten Verleumders u. dgl. zu Bestand- 
j Volks Vermögens zu erheben. Fasst man dagegen die Person selbst 
if, so erscheint zunächst die Person, insofern ihr von Staatswegen eine 
liehe Macht über sich gewährleistet ist, als Eigenthümer des mit ihrem 
)enen Guts, und die Empfangnahme oder das Sichgewährenlassen von 
angen seitens eines Anderen nur als eine Benützung, sei es eine vor- 
le oder dauernde, sei es eine natürliche und zulässige oder eine miss- 
! und verwerfliche Benützung des fremden persönlichen Guts. 



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llichen Concurrena. 13 

^ , . ^_o ^ , auf welcher eine angeschlos- 
sene Reihe von Subjecten handelt. 

Naturgemäss d. h. dem nattiilichen Werte entsprechend ge- 
staltet sich der Preis nur wenn die Conourrenz auf Seite des An- 
gebots wie der Nachfrage eine gleich beschränkte oder eine gleich 
freie ist. Die schliessliche Preisforderung des Angebots wie das 
schliessliche Preisgebot der Nachfrage ist die Resultante je zweier 
auf beiden Seiten con-espondirender, auf einander unter einem 
Winkel wirkender Motive, u. zw. 

auf Seite des Angebots; 
des Bestrebens, von dem nachfragenden Kunden den höchstmöglichen 
Preis zu erlangen, das zu einer Steigerung der Forderung bestimmt, 
und der Besorgniss vor einem Unterbot der Mitbewerber, welche 
eine Mässigung der Forderung auferlegt; 

auf Seite der Nachfrage: 
des Wunsches, die Waare um einen möglichst geringen Preis zu 
erlangen, das zu einer Herabsetzung des Anbots bestimmt, und der 
Besorgniss vor einem üeberbot der Mitbewerber, welche zu einer 
Erhöhung desselben drängt. Ist nun die Concurrenz auf beiden 
Seiten gleich beschränkt oder gleich frei, so ist auch die Wirkung 
des zweiten Motivs auf der einen wie axif der anderen Seite in 
entgegengesetzter Richtung die gleiche, und dann erscheint der 
Preis nur als Ausdruck des Verhältnisses des Bedarfsumfangs zum 
vorhandenen Vorrat auf dem Markte. Ist dagegen die Concurrenz 
auf Seite der Nachfrage eine freie, auf Seite des Angebots eine 
beschränkte, so ist die Wirkung des zweiten Motivs auf jener Seite 
eine grössere als auf dieser, und der Preis geht daher über den 
natürlichen Wert hinaus. Steht endlich einer ungeschlossenen Reihe 
von Begehrenden nur Ein Anbieter auf dem Markt gegenüber, so 
ist die Wirkung des zweiten Motivs auf jener Seite unendlich gross, 
auf dieser unendlich klein oder gleich Null; der Preis wird also 
dui'ch den Anbieter dictirt. 

Der Mangel einer Concun-enz oder die dadurch begründete 
Alleinherrschaft auf dem Markt bietet also dem Producenten die 
Möglichkeit, fär seine Waare einen höheren als den natürlichen 
Preis zu erlangen und somit Güter auf Kosten der Consumenten zu 
erwerben, die er nicht erwerben könnte, wenn das Angebot der 
freien Concurrenz überlassen wäre. 

Die Abwesenheit einer Concurrenz oder die Alleinherrschaft eines 
Producenten auf dem Markt kann aber ihren Giomd haben in der 
natürlichen Seltenheit des betreffenden Productivmittels und der Un- 
möglichkeit weiterer Schaffung oder Erschliessung von solchen, also 
in einem sog. factischen Monopol. Dann ist die dem Producenten 
gegebene Möglichkeit, den Preis zu dictiren, eben nur ein Attribut 
des seltenen Productivmittels, der Preis also in der That nur der 
Ausdruck des Verhältnisses des Bedarfs zum gegebenen Vorrat^ 
mithin ein durchaus natürlicher. 



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Her: Das Recht der wirtBchafUichen Concarrenz. 

wai die Alleinhen*schafb eines Einzelnen auf dem 

begrteäet ist durch Ausschliessung aller 
iselben kraft staatlicher Anordnung. Von Natur ist 
1 zugänglich, und soll Jeder, welcher produciren 
i, seine Erzeugnisse und swne Arbeit auf den Markt 
äten können. Wird aber nur ein Einzelner auf den 

und dieser für die nachdrängeiid«a Mitbewerber 
den diese auf die Seite der Nachfirage gedrängt 

also nicht nur in ihrem Umfange erweitert^ son- 
ndig der Herrschaft jenes einzigen Anbieters preis- 
tere kann, da er ein Unterbot nicht zu besorgen hat, 
ne Waare völlig nach Belieben bestimmen, jeden- 
in als den natürlichen Preis fordern, und die Con- 
folge der auf ihrer Seite herrschenden Concun-enz 
äen geforderten Preis und jedenfalls mehr, als was 

des Bedarfs zum gegebenen Vorrate entsprechen 
1. Dieses Mehr ist also ein Opfer, welches den 
Gunsten des einen Producenten lediglich durch die 
ir Concurrenz auferlegt wird. 

die Ausschliessung der Concurrenz geschaffene 
instigten Einzelnen auf dem Mai*kt der Gesammt- 
ist sonach durchaus ähnlich der Stellung, welche 
n die Alleinherrschaft über ein Stück vom Grund 

Ausschliessung aller Anderen eingeräumt ist, der 
:enüber einnimmt. Hier wie dort stützt sich die 
Einzelnen auf Staatshilfe und hier wie dort wii*d 
Eingreifen, durch Beschränkung der Freiheit Aller 

ein freies Gut zu einem vergriffenen, eine res 
L zu einem Piivatgut gemacht. Indem eine gewisse 

eine gewisse Arbeit fui- den Markt kraft staat- 
nur einem Einzelnen unter Ausschluss aller Anderen 
diese Production oder Arbeit oder der Markt für 
immtheit unzugänglich gemacht, also dem Gemein- 
den und jenem Einzelnen zur ausschliesslichen 
Jen wird (rechtliches Monopol im Gegensatz zum 
b diese Production oder Arbeit oder der Markt für 
ichen wirtschaftlichen Charakter und die gleiche 

Verkehrsleben an, wie der von Natur der freien 
oder dem Gemeingebrauche zugängliche Grund und 
• dem Gemeingebrauche entzogen und der Privat- 
ier überlassen wird. 

der Inhalt des Monopols in Ansehung einer Pro- 
sit oder des Markts für dieselbe ist durchaus gleich 
Monopols in Bezug auf ein Stück vom Grund und 
dort besteht derselbe in der Möglichkeit, aus dem 
Monopols Nutzen zu ziehen und Andere davon auä- 
se Möglichkeit bezeichnet die Sprache als Eigen- 
8, worauf sich dieselbe bezieht, als wirtschaftliches 



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> Geller: Das Recht der wirtschaftlichen Conen: 

oder privates Gut. Weil wir aber diese Bez 
Beziehung auf Grundstücke und materielle S 
gewöhnt sind, geht uns der rechtliche Begriff de 
der Alleinherrschaft über körperliche Sachen, und 
Begriff des Guts in jenen der vergriffenen körp< 
Genau betrachtet indessen ist das Grundstück, das 
Aneignung und Ansichnahme seitens der Person 
ein Gut nur insofern es uns einen Nutzen gewä 
Ziehung gestattet, und das Eigentum an demsel 
als die staatlich gewährleistete Möglichkeit, 1 
Nutzzi^ung auszuschliessen. Es steht daher nie 
die den Gegenstand ausschliesslicher Beherrsch! 
duction oder Arbeit, bezw. den Markt far die 
Nutzen ziehen, als ein wirtschaftliches oder 
die staatlich gewährleistete Möglichkeit der Auss 
von der Nutzziehung daraus als Eigentum an 
zeichnen. 

Solcher durch die Ausschliessung der Com 
wegen begi-ündeten Güter gibt es verschiedene . 
alle nm drei Grundtypen gruppiren. Wir thei 
drei Gattungen ein: 

1. Die Monopole ^^ im engeren Sinne, W( 
«tehen, dass der Staat eine gewisse Product 
winnung gewisser Mineralien, die Erzeugung des 1 
oder eine gewisse Arbeit, z. B. die Belörderui 
Geld (Post) oder von Gütern und Reisenden ( 
einen gewissen Handelszweig, z. B. das 
den Tabakverschleiss, oder eine Spielspecu 
Lotterie, sich vorbehält, dieselben also flscalisirl 
macht, d. h. sich aneignet und die Einzelnen ( 
Sie bestehen also in der Alleinherrschaft des St 
behaltene Production oder Arbeit innerhalb des 
nun der Staat das fiscalisirte Geschäft selbst bei 
einem Privaten, z. B. das Zettelgeschäft eine 
Güter- und Personentransport einer Eisenbahngei 
Es ändert auch nichts an dem Monopol, dass durch 
durch das Postregal, nicht sowol ein Erwerb 
sichert, als vielmehr ein öffentliches Interesse gew 
werden will. Das regalisirte oder verstaatlichte 
dann auf, ein Monopolgewerbe zu sein, wenn d( 
von einem Erwerbe aus demselben absieht und 
Völksunterricht, die Justizpflege, lediglich im all 
ftihrt. Die vom Staate als Erwerbsquellen benutz 
erscheinen als selbständige Güter des Fiscus 
Teil des Staatsvermögens. 



M üeber Monopole (Fiscalvorrechte) s. vorzüglich 
Wissenschaft (1887) S. 357 ff. 



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16 Geller: Das Recht der wirtschftftlicheii Concurrenz. 

. Die Bannrechte ^^ welche, aus dem gutsheiTlichen Verhältnisse 
ingen oder durch staatliche Verleihung, durch Vergewaltigung,; 
irige Uebung und Ersitzung begründet, in der AlleinherrschjSt 
nnherm (des Grundherrn oder der Stadtgeraeinde) über eine 
ä Production, z. B. die Bierbrauerei, Branntweinbrennerei, 
:ewisse Arbeit, z. B. die Weinkelterei, Mahlerei, Brod- 
ei. Schmiederei, oder einen gewissen Handel, z. B. den 
Branntwein-, Brod-, Fleischverschleiss, innerhalb der Grenzen 
gewissen Orts (des Gutsgebiets, der Stadtgemeinde) bestehen, 
en Staatsmonopolen, mit welchen sie dem Inhalte nach sich 
, indjBm sie wie diese nur der Ausdruck für die Aneignung 
gewissen Production oder Arbeit unter Ausschliessung aller 
in von derselben sind, unterscheiden sie sich einmal durch den 
tand, auf welchen sie sich beziehen, welcher nämlich ein von 
egenstande des Staatsmonopols verschiedener sein muss, so^ 
irch ihre räumliche Ausdehnung oder ihre territorialen Grenzen, 
sich die Alleinherrschaft des Bannherm nur über einen localen 
erstreckt. Durch die (Stesetzgebung der Neuzeit sind die Bann- 
fast durchwegs beseitigt. Doch haben sich nicht nur manche 
leibsei davon hie und da noch bis auf unsere Zeit erhalten, 
,s Propinationsrecht in Galizien und der Bukowina und manche 
werbe in Mähren und Böhmen, sondern gerade die Gegenwart 
neue Arten derselben hervor. Indem Stadtgemeinden Mai'kt- 
Schlachthäuser oder ähnliche Anlagen enichten und kraft 
Polizeigewalt nicht nur die betreffenden Gewerbetreibenden 
n, diese Anlagen gegen Entgelt zu benützen, sondern auch 
?. von der Errichtung solcher Anlagen ausschliessen, eignen 
;h den bezüglichen Productions- oder Arbeitszweig an und 
Q somit neue Bannrechte. 

i. Die Urheberrechte.^^ Diese weisen in ihrem Inhalte schon 
inschlag eines neuen Elements auf^ von welchem in dem In- 
ier Monopolien und der Bannrechte noch keine Spur vorkommt. 
Lie beiden letzteren, so schliessen auch die ürheber- 
fttr ihren Inhaber eine Alleinherrschaft über die den Gegen- 
derselben bildende Production oder Arbeit in sich. Aber 
id diese Alleinherrschaft bei jenen lediglich eine Folge der 
iliessung oder der Niederhaltung der Concurrenz in der be- 
ien Production oder Arbeit krait staatlicher Anordnung ist, 
gentlich nur als die Aversseite dieser Ausschliessung erscheint, 
dieselbe bei den Urheberrechten schon das Product der 



i lieber Bannrechte s. Heimbach in Weiskes Rechtslexikon XV s. v. 
- und Bannrechte, An schütz im Archiv f. civ. Praxis LIV S. 407 ff., 
irg Preuss. Priv.-R. n (3. Aufl.) S. 88<) if., Brunner in HoltzendorfPs 
jxikon I s. V. Bannrechte, Siegel Deutsche Rechtsgeschichte (1886) § 146. 
a Die ungemein reiche Literatur über diesen Gegenstand s. bei Stobbe 
es Priv.-R. (2. Aufl.) IQ S. 3 ff., wo auch die Dogmengeschichte des 
rechts ausführlich dargestellt ist, dazu Klostermann in Endemann's 
11 S. 236 ff., Daude Lehrb. des Deutschen literarischen, künstlerischen 
verblichen Urheberrechts (1888). 



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mz. 17 

staatlichen Aus* 

Die Production oder Arbeit, auf welche die Urheberrechte 
sich beziehen, ist nämlich istets eine Hervorbringang der Gdstes- 
thäügkeit des Urhebers. Sie ist vor der Begründung des Urheber- 
rechts nicht wie jene, welche Gegenstand eines Monopols oder eines 
Bannrechts ist, dem Gemeingebrauch ^igänglich oder eine res (»nninm 
communis, sondern ist noch gar nicht vorhanden und wird eben 
erst durch den Urheber geschaffen. Nicht blos das einzelne 
materielle Erzeugniss (z. B. das fertige Schriftweric) oder die einzelne 
materielle Arbeitsleistung (z. B. das aufgeführte Schauspiel) ist das 
Werk 4es Urhebers^ sondern der Letztere hat durch die Schaffung dieses 
bisher ganz unbekannten Werks die weitere Erzeugung solcher erst 
möglich gemacht, ist also der Urheber nicht blos des einzelnen Werks, 
sondern der ganzen dadurch erschlossenen Production oder Arbeit; 

Aber indem er das einzelne Werk auf. den Markt bringt, 
macht ^r die Production oder Arbeit, die wie jenes Werk seine 
eigene Schöpfung ist, und die er wie jenes Werk bisher ausschliess- 
lich in seiner Macht gehabt hat, allgemein zugänglich; die Pro- 
duction tritt hiemit aus dem Bereiche seiner Herrschaft in die 
OeffenÜicbkeit, auf den freien Markt hinaus, und es kann sich dann 
ihrer Jedermann bemächtigen. 

Dies sucht nun die Staatsgewalt zu verhindern, indem sie. 
dm eh Ausschliessung der Concurrenz in der vom Urheber geschaf- 
fenen Production dem Letzteren auch femer die Alleinherrschaft 
über dieselbe wahrt. Auf welche Weise sie das thut, ob durch be- 
sondere Privilegien oder durch ein allgemeines Gesetz, ist für das 
Wesen der dem UAeber der Pi'oduction über dieselbe gesicherten 
Alleinherrschaft ebenso gleichgiltig, wie unter welchen Voraus- 
setzungen sie das thut und ob und welche Veranstaltungen sie trifft, 
um die betreffende Pi-oduction als eine dem Gemeingebrauche ent- 
zogene kennbar zu machen. Möge das Urheberrecht durch ein Privi- 
legium oder durch ein allgemeines Gesetz begründet sein, möge es 
olmeweiters oder nur unter gewissen Voraussetzungen zu erlangen 
sein und möge es sofort ipso jure oder erst durch den Eintrag in 
ein öffentliches Register entstehen, stets besteht es in der Allein- 
herrschaft seines Inhabers auf dem Markte über die Production 
oder Arbeit, auf welche es sich bezieht, und schliesst die Concurrenz 
in derselben aus. 

Von der in den Monopolien und Bannrechten eingeschlossenen 
ADeinherrschaft unterscheidet sich die der Urheberrechte aber auch 
durch ihre zeitliche Begrenztheit und ihre räumliche Ausdehnung. 
Zeitlich erstreckt sie sich von vornherein mir über die Production 
innerhalb eines mehr oder weniger ausgedehnten Abschnitts der 
Zukunft, nicht der unbegrenzten Zukunft. Sie ist ein zeitlich be- 
grenztes, mitunter auch ein resolutiv bedingtes Eigenthum an der 
nengesdiaffenen Production, nicht ein nnendliches und unbedingtes 

Centralbl. f. d. jor. Praxis. VQ. 2 



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; Das Recht' der wirtsi^iftftUiDlieii Concnrrenz.' 

AnflösuDg ist der Gegenstand dieses Eigenthnnis 
enschlichen Wissens und Könnens. Als solches 
nzelnen ausschliessmd nur behauptet werd^, 
n seinem Inneren yerschlossen hat, solange es 
en Wissen und Können ^gdiöit. In dem Augen- 
inem Äusseren Gegenstand verkörpert und dsonit 
heilt, wird es zu einem Bestandteil des all* 
eben Wissens und Könnens und damit zu ein^n 
^n Menschengeschlechts. Der Staat kann dann 
Nutzung seinem Urheber vorbehalten und die 
Gtusschlieasen. Abei: für die Dauer kann er das 
licht, weil das menschliche Wissen und Können 
Ten Zustande beharrt, sondern sich stetig ent- 
: nicht möglich ist, ein einzelnes Element davon 
dcEi starren Erdballs dem Gemeingebrauch für; 

)t die urheberrechtliche Herrschaft über das 
Staats hinaus und sucht sich Aber den ganzen 
ten. Sie will sich die neugeschaffene Production 
innerhalb der Grenzen eines bestimmten Landes 
T nur durch die Ausschliessung der Concurrenz 
^n Anordnung erlangt werden kann, und da die 
unter verschiedenen Voraussetzungen einräumen, 
Ltliche Vereinbarungen notwendig, um dem dou' 
gen Urheber einer R*oduction das Eigentum aa 
n anderen Staaten zu sichern. 

Iite sondern sich in folgende Art^n: 

rische Urheberrecht, auch literarisches 
um genannt. Dasselbe besteht in der staatlich 
nherrschaft des Urhebers eines Schriftwerks 
n desselben und den Absatz der reproducirten 
fischen Production ist zu unterscheiden: 1. die 

geistige Production des Schriftstellers, welche 
ies Werks im Manuscript vollendet wird, und 

oder buchhändlerische Production, welche in 
des Werks und in der Zumarktbringung der 

besteht. Die letztere Production ist durch die 
laher, solange der Autor das Manuscript nicht 
änden hat, schon thatsächlicfa in der ausschliess- 
. In dieser Macht erhält ihn nun das Gesetz auch 
ascript ans der Hand gegeben hat sowie auch 
bereits vervielfältigt und zu Markt gebracht 
ör von Jedermann leicht reproducirt werden 
ennt eben das Eigentum an dem Manuscript: 
1 Exemplaren des Werks und die damit ge- 
Lch den Inhalt des letzteren anzueignen, von 



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Geller : Das Recht der wirtsohaftUchen Concuirenz. 19 

der durdh die Herstellung des Werks geschaffenen Möglichkeit der 
wirtscjiaftlichen Beproduction desselben, nnd wahrt diese dem Autor 
oder seinem Bedit3nachfolger, indem es die Concnrrenz Anderer 
bißnn aasschliesst. 

Offenstand des literarischen Urheberrechts ist hiemach die 
Beproduction von Sdiriftwerken, A&rea literarischer Wert von i&r 
Möglichkeit, einen Genuss durch Mitteilung von Wissen, durch An- 
rufung, Unterhaltung oder Erheiterung zu gewähren, und deren 
wirtschaftlicher Wert von der Möglichkeit ihrer Y^breitung abhängt, 
welche also nicht als Einzelwerke, so wie sie aus der geistigen 
Th&tigkeit ctes Urhebers hervorgehen, sondern in Masse, nämlich im 
Wege mechanischer Beproduction verviel&ltigt, auf den Markt ge- 
bracht werden. Dies unterscheidet in wirtschaftlicher Hinsicht die 
literarischen Werke von jenen der Kunst. Bei den letzteren fallen 
die geistige oder rein künstlerische und die wirtsdiaftliche Pro- 
dnction zusammen; das Kunstwerk ist schon als Einzelwerk ein 
ToUendetes wirtschaftliches Gut, trägt schon als Unicat seinen 
vollen wirtschaftlichen Wert in sich und wird auch als solches zu 
Markt gebracht. Das literarische Werk dagegen bedarf erst einer 
es vervidfiLltigenden mechanischen Beproduction, um auf den Markt 
zu kommen, und wird zu einem wirtschaftlichen Gut, zu einer markt- 
fihi^gen Waare erst als Massenwerk. 

Zu den Werken, deren Beproduction Gegenstand des literari- 
schen Urheberrechts ist, sind daher zu rechnen nidit blos die 
literarischen Werke im engeren Sinn, „welche an sich einen Be- 
standtheil der Literatur eines Volks zu bilden geeignet sind" 
(Wächter), sondern auch geographische, topographische, natui- 
wissenschaftliche, architektonische, technische und ähnliche Zeich- 
nungen nnd Abbildungen, sowie musikalische Compositionen, welche 
mechanischer YeryieUältigung föhig sind und als Massenerzeugnisse 
9^ den Markt gebracht werden können. 

b) Das künstlerische Urheberrecht, auch artistisches 
Eigentum genannt, d. i. die Alleinherrschaft aber die Beproduction 
▼on Kunstwerken. Unter Kunstwerken verstehen wir Schöpfungen 
des individuellen Könnens und Wissens, welche einen Genuss durch 
Darstellung des Schönen (Wahren und Guten) gewähren und, in 
einem äusseren Material substanzirt, eine beharrende selbständige 
Exist^iz behaupten, im Gegensätze zu Kunstleistungen, welche 
ebenMls Schöpftmgen des individuellen Könnens und Wissens, aber 
nidht materiell vergegenständlicht sind, sondern nur in vorüber- 
gehenden Bewegungsäusserungen zur Erscheihung gelangen, somit 
V(m der IndividnaUtät ihres Urhebers nicht zu trennen sind. Kunst- 
Idstungen sind einer Beproduction in dem hier vorausgesetzten 
sinne nicht fähig; die Nachahmung einer Kunstleistung stellt sich 
vielm^r, da bei dieser die Individualität des Urhebers stets mit 
dn wesentlicher Factor derselben ist, als eine selbständige Kunst- 
leistung dar. Aber auch bei Kunstwerktm ist die Beproduction von 



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ili CöncntireiUB. 



anderer Bedeutung als bei Werken der Literatur. Während die 
in zwei getrennte Pröductionsphasen, die literarische Pro- 
und die wirtschaftliche ßeproduction durchmachen müssen, 
1 Charakter einer mai'ktfahigen Waare anzunehmen, gehen 
irke der bildenden Künste schon aus der künstlerischen Pro- 
ais fertige wirtschaftliche Güter, als marktfähige Waare her- 
ir die Werke der dramatischtti und der Tondichtkunst, die 
öwol dem Gebiete der Literatur wie der Kunst angehören, 
eine zweifache Beproduction zu: als literarische Werke eine 
ische Reproduction durch Vervielfältigung, als Kunstwerke 
Instlerische Reproduction durch die dramatische und die mu-» 
he Darstellung oder Aufführung. Die Werke der bildenden 
dagegen lassen eine Reproduction entweder gar nicht zu^ 
e Werke der Baukunst, bei welchen das Material, die 
che Arbeit, der Boden auf dem sie ruhen, oder der 
den sie einnehmen, mit wesentliche Factoren ihrer 
:enschaft bilden, — oder sie gestatten, wie die Werke der 
^hen und der zeichnenden Kunst nur eine Nachbildung, welche 
dem Kunstwerke, das seinen Wert in sich bewahrt, noch 
oder Nachahmungen desselben hervorbringt, die ihrea 
^on der in dem Kunstwerke verkörperten asketischen Idee 
gen. 

>as UrhebeiTecht nun, welches das Gesetz dem Künstler an 
Werken gewährleistet, schliesst in sich bei dramatischen und. 
lischen Werken, je nachdem sie blos för den literarischen 
ios für den künstlerischen Verkehr bestinunt sind, die Allein- 
aft über die mechanische oder über die künstlerische Re- 
bion, d. i. über die Verbreitung durch Vervielfältigung des 
erks oder über die Gewährung des Genusses der Dichtung 
leren öffentliche AulRihrung,i* bei Werken der zeichnenden 
attischen Kunst die AlleinheiTSchaft über die nachbildende 
uction derselben. 

lIs ein Eingiiff in das künstlerische Urheberrecht erscheint 
h bei dramatischen und musikalischen Werken, welche für 
instlerischen Verkehr bestimmt sind, jede öffentliche Auf- 
f des Werks, wodurch dessen Genuss zu Markt gebracht 
bei Werken der zeichnenden und plastischen Kunst jede fiir 
arkt bestimmte Nachbildung, welche die in dem Werke 



In diesem Punkte unterscheidet sich das österreichische Gesetz von dem 
n. Während das kais. Patent vom 19. Oct. 1846 § 8 ein ansschliess- 
echt der öffentlichen Aufführung eines dramatischen und musikali- 
Werks nur anerkennt, solange das Werk noch nicht durch den Druck 
ch veröffentlicht ist, gewährt das deutsche Reichsgesetz vom 11. Juni 1870 
ises Recht dem Urheher von dramatischen und dramatisch-musikalischen. 
auch nach deren Veröffientlichung unbedingt, dem Urheber von musikali- 
^erken nach deren Veröffentlichung nur, wenn er sich „auf dem Titel- 
sr an der Spitze des Werks das Recht der öffentlichen Aufführung vor- 
hat". 



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.GeUeri Das Recht der wirtflchaftlichen Concarrenz. 21 



Tericörperte könstlerisclie Idee' in ihrem 
wiedergibt, gleichviel ob sie durch mect 
Tische Dar^tellnngsmittel und ob durch Ai 
oder eines aaderen Kunstv^ahrens hervoi 
sie sich nicht etwa von dem Originalwerke i 
unterscheidet und somit als ein selbstäi 
scheint.!* 

Von Kunstwerken im eigentlichen Sil 
photographische oder durch ein ähnliches 
hergestellte Werke, die ebenso ästhetischen 
und technischen Zwecken dienen können, sc] 
hervorgebracht werden, oder in ihrem Verhältni 
ihres Urhebers. Während jene, aus einer schi 
TThätigkeit hervorgehen undSchöpfiingen des in 
und Wissens ihi'es Urhebers sind, ist die 
graphen wie des Lichtdruckers überhaupt ei 
und sein Werk wesentlich ein Erzeugniss dei 
nischen Könnens und Wissens. Öleichwol sine 
Werke des urheberrechtlichen Schutzes bedfii 
ersten Unternehmers einer photographischen 
Arbeit kann durch die Nachbildung seines 
geschmälert werden, und es ist daner eine F 
dass auch den Erzeugnissen der Photogi-aphi 
wie den Schöpfungen der bildenden Künste j 
That ist er denselben auch in manchen Staa1 
Ob sie dort, wo das Gesetz nur ein Urhebei 
kennt, dieses Urheberrechts theilhaftig werden 
4er Auslegung des positiven Gesetzes, insl 
liehen Begriffs des Kunstwerks.^^ 

M Aq^ in diesem Punkte gehen die Bestimmi} 
imd des dentischen Gesetzes auseinander. Vgl. kais. P 
und deutsches Eeichsgesetz yom 9. Jan. 1876 § 6. 

16 Wahrend in Bayern schon das Gesetz vom 1 
Photographien als Werken der Kunst den urheberre 
und in Deutschland das Gesetz vom 10. Jan. 1876 di( 
gegen unbefiigte Nachbildung schützt, beschränkt sich 
auf den Schutz der literarischen und artistischen Wer 
auch nur zu erwähnen. Gleichwohl meint der Oassatio 
▼om 11. Dec. 1886 (s. diese Zeitschr. Bd. V Nr. 174) 
von Photo^aphien unter die Strafbestimmung des § ^ 
Begrifisumuing des Kunstwerks so erweitert, dass er a 
mnfasst. Die Begründung jener Entscheidung ist indes 
sie ist zum Theüe geradezu unverständlich. Wir wei 
Yers machen aus der Phrase, es sei „als Kunstwerl 
von welchem wenigstens die Erscheinungsform subjecti 
welche sich in jener Art darstellt, welche die literaris» 
wird." Mit dieser geschraubten Wendung ist dieAuffa: 
Kunstwerk ebensowenig begründet als mit der Behauf 
Erzeugnisse der Photographie angesidits der hiezu no 
phjsiluiUschen Kenntnisse, sowie der erforderlichen Ge 
floflses, welchen eben deshalb die Individualität des Ei 
der Aufnahme gewinnt, als Kunsterzeugnisse zu betra 



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Kslit der wirtschaftlichen Concnrrenz. 



he Urheberrecht, auch indostrielled 
3lbe bezieht sich auf solche Schöpftmgen 
und Wissens, welche einen materiellen 
m dem geistigen der literarischen nnd 
ren oder einem materiellen Gebrandie zu 
ir unterscheiden mehrere Arten solcher 

fangen, welche bestimmt sind, als Vor- 
Erzeugnissen der gemeinen gewerblichen 
ster und Modelle). Diese stehen den 
^hen und künstlerischen Production am 
JcumuKrte Arbeit des Urhebers erschöpft 
as er hervorbringt, und findet ihre wirt- 
reiteren Nachbildungen, welche nicht mehi* 
sondern eine blos reproductive voraus* 

fen d. i. Erfindungen entweder 04) neuer 
e (neuer Waaren oder Fabrikate), die un- 
bestimmt sind, oder pi)neuerErzeugungs- 
Werkzeuge oder sonstiger Arbeits- oder 
st f&r die Production bestimmt sind, 
ungen d. i. Erfindungen neuer Pro- 
ler technischer Processe, neuer chemischer 

bezeichneten Schöpfungen erfBUen den 
i und unterscheiden sich von den Formen- 
s die in 'dem Gegenstande der ersten Er* 
immer wieder erneuert werden muss, so 
iftlich verweiltet werden will, oder mit 
Arbeit, welche die Herstellung des ersten 
Erzeugnngsmittels oder die Ausfuhrung 
;tionsweise gekostet hat, auch bei der 
tier Erzeugnisse oder Erzeugungsmittel 
(lg solcher Productionsweisen angewendet 
die Ei-findung ihre wirtschaftlidie Ver- 
>s reproductiven Arbeit, sondern in der 
beit, nicht in einer blossen Eeproduction, 
ies ersten Werks findet Von der Arbeit 
Stands der Erfindung aber ist zu unter- 
B die Erfindung selbst erzengt hat, oder 
n sich. Mag diese das Ergebnis einer 
langwieriger und anstrengender Studien 
auf die Erfindung verwendete Geistes- 
materielle erst ermöglicht, ist von dem 
3than, und das ihm zugestandene Urheber- 
ein Product seiner Arbeit und der staat- 
Doncurrenz. 



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06 11 er: Pas Recht der ^iviTtachafUicheD (Toiioiurrenz. 



So erscheint denn auch das gewerbliche Urheberrecht^ dessen 
j&langong positivrechtlich an verschiedene Voraussetzimgen geknäpft 
ist, wie ihs literarische nnd kfinsüerischey ids nichts anderes wie 
eine Alleinherrschaft über die Beprodnction bez. Recreation des vom 
Urheber geschaffenen, ans seinem eigenen, besonderen Können und 
Massen heryoi^egangenen Werks oder über die mit diesem Werke 
geschaffene neue Prodnctionsspecies, eine Alleinherrschaft, welche 
dnrch die Ansschliessnng der Concnrrenz in dieser Production von 
g^etzeswegen begründet nnd erhalten wird. 

(Fortsetsmig folgt.) 



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icht Ober die oberstgerichlHche iiteM- 
einzelnen Rechtsmaterien.^ 

iUt von Dr. Hermann Jolle s. 

I. 
t Miete (M 1120 a. 1121 bOb.). 

igungsrecht beider Teile. 

[rttheren Eigentümer und dem Bestandnehmer ge* 
durch den Verkauf des Bestandguts als aufgel($st 
les zwischen dem Käufer und dem Mieter zustande 
nüsste der Letztere nach gehöriger Aufkündigung 
lemselben Grunde hat er auch keine Pflicht, die 

er hiezu nach dem Gesetze verpflichtet ist, er 
ufkündigen (19. Sept. 1876/6288). S. Nr. 19. 
n Eigentümer der Bestandsache auf längere Dauer 
) Bestandyertrag übergeht durch die Veräusserung 
'on einem besonderen Uebereinkommen abgesehen, 
den ortsüblichen Terminen kündbaren Vertrag und 
2er zustehende Kecht der Kündigung in diesen 
nehmer zukommen, weil es sich eben um eine 
Auflösung des Bestandvertrags, als eines zweiseitig 

(9. April 1874/17. Januar 1877/6324. 6854). 
les Bestandobjects hat sogleich, als er den Beaitz 
wider den Bestandinhaber zustdienden Kündigungs- 
la andernfalls seine stillschweigende Anerkennung 
mer geschlossenen Bestandvertrags vermutet wird 

eben dem Bestandnehmer und dem neuen Besitser 
Bestandvertrage unabh&igiges anzusehen und nach 
drücklich oder stillschweigend getroffenen Ver- 
>araus, dass der Bestandnehmer auch unter dem 
kbung der Bestandsache fortfuhr, kann aber noch 
ies eine Fortsetzung des vorhin bestandenen Miet- 
miehr bestehende Bestandverhältnis vielmehr, in- 
m mangeln, nach den gesetzlichen Bestimmungen 

rden von nirn ab fortlaufende Uebersichten über die Reoht- 
Ts seit dessen Wirksamkeit bis auf die Oegenwart in ein- 
btsmaterien gebracht werden. — 2. Die anf das Datum am 
n Querstriche folgende Zahl bezeichnet die Nummer, unter 
on Glaser, ün^er und v. Walther (ünger, y. Walther und 
von civilrechtlichen Entscheidungen des k. k. Obersten 
Centralblatt f. d. jur. Praxis. 



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L Kaof brioht Xiet«. M 



WBL beBrtheilen. Audi daraus alleiii, das« der Bevtandln&aber dem neuen Besitzer 
die Bestinauuigttii de» mit dem Vorbesitzer geschlossenen Bestandrertrags mit- 
tbeilte, kann eine stillschwei^Bnde Anerkennung ders^ilben nicht abgdeitet werden 
(17. AagQ0t 187T/65«7). 

a Die mit dem frttheren Haus^entttmer getraffene Abrede des Mieters 
(cur Zinsbeiahlung und Kfindigung zu anderen aU den crtsttblichen Terminen) 
irird durch den Verkauf des Hauses nicht aufgehoben, da durch diesen die 
ReehttfrerhlUtnisse zwischen Mieter und Vermieter keine Aenderung erleiden, 
sondern nur Letzterer das Becht erlangt, den Mietvertrag au&ulösen. Bleibt 
aber dem Bestsmdnehmer gegenaber der bisherige Vertrag ungeachtet des Verkaufs 
aufrecht, 80 muss dies auch bezttglich der einzelnen Bestimmungen desselben der 
Fall sein, insbesondere schon aus der Erwftgung, dass ein solches zwischen dem 
Mieter und dem neuen Besitzer bestehendes Mietverhältms nur als auf der still- 
schweigenden Fortsetzung des mit dem früheren Besitzer eingegangenen (die 
obenerwähnten besonderen Stipulationen enthaltenden) Vertrags beruhend an- 
gesehen werden kann (24. März 1867, 16. Juni 1876/328. 6186). 

6. Wird die zwischen Käufer und Verkäufer eines Bestandobjects über die 
Anfreehterhaltuqg des Mietvertrags getroffene Abrede an die Bedingung der 
pflakUichen Zahlung des Mietzinses an bestimmten Tagen geknüpft, so ist diese 
Bedingung auch dem Mieter gegenüber wirksam (26. .^uar 1669/3263). 

7. Hat sich der E^uf^ in dem über ein Bestandobiect geschlossenen Kauf- 
verträge des Bechts zur Kündigung der Miete vor Ablauf der Vertragsdauer 
b^eb^ und sich ausdrücklich zur Aufrechterhaltung des von dem Verkäufer 
mit dem Mieter geschlossenen Mietvertrags verpflichtet, so hindert der Umstand, 
dsss dieses Uebereinkommen nur als ein zwischen Käufer und Verkäufer zu- 
stande gekommenes beiu-kundet ist, den Mieter nicht, es gegen den Käufer geltend 
zu uoLCbeni weü der Verkäufer, indem er dabei das Mietrecht des Mieters dem 
Säufer gegenüber wahrte, factisch auch für ihn pactierte, der Mieter sein £in- 
veratändiüs damit durch die Fortsetzung der Miete deutlich offenbarte und der 
4 881 bGb. die Geltendmachung der von dem Berechtigten genehmigten Ueber- 
weisung einer Verbindlichkeit . des Verkäufers auf den Käufer nicht ausschliesst. 
Die von d^n Verkäufer dem Mieter wider die vorzeitige Aufkündigung geleistete 
Vertretung hat hier mindestens die Bedeutung, dass der Einwand des Mangels 
des allseitigen Einverständnisses mit der Uebemahme der dem Verkäufer nach 
dem Mietvertrage obliegenden Pflichten durch den Käufer dadurch beseitigt ist, 
imd es ist diese Vertretungsleistnng des Verkäufers wol auch einer Abtretung 
seines wi dem Kaufvertrag entsta^eneu Bechts, von dem Käufer die Aufrecht- 
hata^ des Mietvertrags zu fordern, an den Mieter gleichzustellen (29. Sept. 
1874/^^0). 

8. Der Käufer des Bestandguts ist als bücherlicher Eigentümer, wenn 
weder der Bestand-, noch der Afterbestandvertrag bücherlich einverleibt ist, zur 
Iflni^gimg auch gegen den Afterbestandinhaber nach § 1120 bGb. berechtigt, 
weil diese Gesetzesstelle im Gegensatze zu den §§ 1096, 1097, 1102, 1106 u. s. w., 
wo immer der Ausdruck „Bestandnehmer'' gebraucht wird, von der Kündigung 
gegen den „Bestandinhaber** spricht, als welcher der Afterpächter erscheint, und 
dies umsomehr, da der Eigentümer der Bestandsache nach §1101 bGb. auch zu 
dem Aiterbestandinhaber in einem gesetzlichen Obligationsverhältuisse steht 
(29. Oct. 1884/10237). 

B. Kündigungsfrist. 

9. Der neue Besitzer kann den Pächter nicht unmittelbar auf Räumung 
des Paehtguts klagen, weil gemäss § 1120 bGb. die Klage des neuen Besitzers 
gegen den Pächter erst nach vorgängiger gehöriger Kündigung mit Erfolg an- 
gestellt werden kann (8. Januar 1873/483U). 

10. Der neue Erwerber einer Bestandsache ist berechtigt, den Pacht ohne 
Bflcksiebt auf den vertragsmässigen Termin innerhalb des gesetzlichen Termins 
zu kündigen (10. Dec. 1861/1429). 

11. unter „gehöriger Aufkündigung" von Seite des Käufers der Bestaud- 
sache kann nur die vom Gesetze bestimmte, nicht die mit dem früheren Bestand* 
geber verabredet^ Kündigung verstanden sein (11. Oct. 1881/8520). 



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ffsicht ffbw ^ obekvtgeriohtliohe Bechtsprechimg etc. 

rkung der ZwangsveräuBsernng. 
>. statuiert eine Ausnahme von der Regel des § 1095 hGh,, 
ndö Besitzer das durch die Eintragung des Bestand- 
en Bücher als ein dingliches zu betrachtende Becht des 
loch übrige Zeit gefallen lassen muss.*' Im Falle der 
des Bestandguts wird daher das dem Bestandnehmer 
en Bfidiem erscheinenden Vertrage zustehende Bestand- 
ber unwirksam, und namentlich in Bezug auf die noch 
g auf die Dauer des Bestandy ertrags), diese mag auf 
n unaufkttndbar oder auf unbestimmte Zeit, jedoch gegen 
reicher die Frist im Vertrage vorgeschrieben ist, fest- 
74/6681). 
endige, gerichtliche Veräusserung der Bestandsache hat 

wenn auch verbttcherten Bestandvertrags zur not- 
} 1120 und 1121 bGb. muss der Bestandnehmer dem 
kann auf der Fortsetzung des Bestandvertrags nicht 
ifer denselben nicht zuhalten will. Wenn däer der 
das Vertragsverhältnis au&uheben, nicht erklärt und 
ier Bestandnehmer ihm weiche, so tritt in dem Beständ- 
ig- nicht ein, weil das Gesetz nicht bestimmt, dass durch 
rertra^ erlischt (26. Jan. 1871/4088). 
bwendige gerichtliche Veräusserung der Bestandsache 
chon £e Auflösung des Bestandvertrags und der neue 
Bestandnehmer von der Sache entfernen, ist aber nicht 
zur Zurückstellung derselben anzuhalten, da ihm das 

einräumt das Bestandverhältnis ohne Bücksichtnahme 
nd dem Bestandgeber bestehenden Vertrag „gehörig'^, 
; der gesetzlichen Frist aufzukündigen (20. März 1872, 
886/4527. 8050. 10662.) 

^ der einverleibten Bestandrechte an einem zwangs- 
t nach Analogie des § 1120 bGb. von der Ettndigimg 
i)hängig. Der Ersteher kann daher in die stehenden 
cht eingeAihrt werden, wenn auch die EinMu-ung in 
)ietung^dingnisse angenommen worden war (26. Oct. 

Feilbietungsbedingnisse, auf Grund deren die Einführung 
Lchtgnts inf den Besitz der stehenden Früchte erfolgt 
Bss diese Einführung infolge richterlicher Anordnung 
^en der Handlungsweise des Erstehers das Merkmal der 
Br Widerrechtlic&eit gegenüber dem Pächter, dessen 
lind, nicht zu benehmen, weil die Feilbietungsbedingnisse 
swischen dem Ersteher, dem Executionsftthrer und dem 
3selben aber keineswegs entgegenstehende Rechte dritter 
[)ulargläubigef, ohne Zustimmung der Letzteren bertUirt 
tt können (9. Febr. 1881/8288). 

luss auch im Falle des Zwangsverkaufs der Mietsache 

Zeit gekündigt werden. Die Rechtzeitigkeit der Auf- 

auer des mit dem früheren Bestandgeber geschlossenen 

i (4. Dec. 1879, 14. April 1880, 9. Nov. 188S/8709. 

einer notwendigen, gerichtlichen Feilbietung eines un- 
standnehmer die Gewährung einer entsprechenden, zur 
m Bestandgute befindlichen Fahrnisse notwendigen Frist 
werden kann, so ist doch zur Dejicierung des Pächters 
n Pachtgnts eine gerichtliche Aufkündigung nicht not- 
[iter kann vielmehr die Expossessionierung ohneweiters 

29. März 1883/6088. 9364). 

r Ersteher einer zwangsweise verkauften Liegenschaft 
es verbücherten Bestandvertrags erbietet, ist der Bestand- 
äsen Vertrag gebunden (19. Juni 1877/6504). S. Nr. L 



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I. Kauf bricht lliet«. 27 



20. Ist der Ersteher eines im Execntioiiswege verkauften Hauses votlfingst 
in den Besite desselben eingeführt worden, ohne dass er datitals ein Begehten mn 
swuigBweise B&nmnng wider den Mietsmann des Execnten gestellt hätte, und 
ist ihm ebenso schon vor Jahren die gerichtliche Einantwortung des Hauses erteilt 
und seine Eintragung in dem Grundbuche von ihm erwirkt worden, so hat der 
Ezecntionsrichter der Anordnung des § 825 aGO. (6 481 wGO.) UUigst entsprochen 
und es ist nicht seine Sache, auch nach dem Abschlüsse des Executionsverfahrens 
den Erwerber der Bealität im Besitze derselben durch in der GO. nicht vor- 
gesehene Zwangsmittel, nemlich durch die nunmehrige zwangsweise Delogierung 
des Mietsmanns, zu erhalten oder zu schlitzen (19. Mai 1874/5869). 

D. Entschftdigungspflicht des Bestandgebers. 

81. Dass der Eigentümer der Bestandsache die Zustimmung des Bestand- 
nduaers zum Verkaufe der Bestandsache erbeten hat, kann nur den Sinn haben, 
dass er sieh Gewissheit verschaffen wollte, dass der Bestandinhaber keine Ent- 
schSdigungsansprüche erheben werde. Hat der Letztere, ohne einen Vorbehalt zu 
machen, dem Verkaufe zugestimmt, so steht ihm ein Entsdiädigungsanspruch 
nicht mehr zu (28. Oct. 1857, 5. Juni 1884/458. 1G062). 

22. Die Entscheidung über die von dem Bestandnehmer auf Grund der 
§§ liao und 1221 bGb. gegen den Bestandgeber angesprochene Entschädigung 
hängt wesentlich von der Beurteilung der Bestimmungen des Bestandvertrags 
über die Dauer und die Auflösung desselben, somit von der Beantwortung der 
Frage ab, ob der Bestandgeb^ den Vertrag durch eine bestimmte Dauer einzu- 
haken gebtmden war, denselben aber nicht eingehalten hatte. Die Geltendmachung 
dieser Entschädigung mittelst "Kit^e gründet sich auf den Bestandvertrag, ist 
demnach eine Streitigkeit aus dem Bestandvertrage und bedingt den durch § 1 
der kais. Ydg. v. 16. Nov. 1858 (RGB. 218) bestimmte Gerichtsstand der be- 
legenen Sache (21. Sept. 1882/9099). 

21. Die Klage auf Schadenersatz wegen der vorzeitigen Auflösung des 
Bestandvertrags durch den neuen Besitzer nadi § ll20 bGb. betrifft nicht die 
Geltendmachung eines Bechts aus dem Bestandvertrage, wie es im § 1 der kais. 
Vdg. V. 16. Nov. 1858 (BGB. 218) heisst, sondern sie hat ein nur durch § 1120 
bGb. begrflndetes Entschädigungsrecht zum Gegenstande. Sie kann daher nicht 
bei dem Gericht der belegenen Sache, sondern nur bei dem Personalgericht des 
Ersatzpflichtigen angebracht werden (20. Nov. I88i/10266). 

84« Der vom neuen Besitzer d^cierte Bestandinhaber, welcher den Ersatz 
des entgangenen Gewinns begehrt, musseine gesetzliche Grundlage zur Beurtei- 
Ini^ desseften angeben. Soll es auf den Schätzungseid ankommen, so musa der 
Dcjiderte Umstände angeben, nach deren reiflicher Erwägung (§§ 217, 2i8 aGO., 
§§ 291, 292 wGO.) der Richter den Betrag zu bestimmen und zu massigen in 
der Lage ist. Die Anbietung des Schätzungseides allein kann demnach mckat ge- 
ttflgen (4. Mai 1876/6129). 

2(. Bei dem freiwilligen Verkaufe des Bestandstücks steht dem Bestand- 
inhaber, wenn er vor Ablauf der vertragsmässig bestimmten Zeit dem neuen 
Besitzer weichen muss, ohneweiters das Recht zu, volle Genugtuung zu fordern, 
was wol darin seinen Grund hat, dass, wenn bei einem freiwiUigen Verkaufe der 
Bestandgeber es unterlassen hat, bei AbschHessung des Kaufvertrags die nötige 
Vorsorge znr Wahrung der Rechte des Bestandnehmers zu treffen, eben in einer 
solchen Unterlassung mindestens eine auffallende Sorglosigkeit Uegt. Anders beim 
executiven Verkaufe eines Bestandstocks; hier kann eine auffallende Sorglosigkeit 
oder böse Absicht des Bestandgebers gegenüber dem Bestandnehmer nicht im vor- 
binem als vorhanden vermutet werden und es kann hier der vorzeitig dejicierte 
Bestandnehmer ausser der ihm allenfialls gebürenden blossen Schadloahaltung die 
volle Genugtuung, nämlich den Ersatz des Gewinnentgangs, nur dann ansprechen, 
wenn er inäesondere eine aufGaUende Sorglosigkeit oder böse Absicht des Bestand- 
gebers erweist (28* Febr. 1871/4064). 

26. Der Mieter kann im Vertrauen auf die Vertragstreue des Vermieters 
ganz wol unterlassen, von dem ihm eingeräumten Sicherstellungsmittel der Ver- 
bftdienmff des Bestandvertrags Gebrauch zu machen, ohne d^s ihm deswegen 
m Versdtulden, ein Mangel der gehörigen Aufinerksamkeit zur Last gelegt und 



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^8 Systematische Uebersloht über die oberstgerichtliche Bechtspreohnng etc. 

daraus eine Prämie fttr den Vertragsbruch des Vermieters gemacht werden könnte, 
derart, dass der Mieter wegen dieser Unterlassung seines ^tschädigungsanspruchs 
wegen Nichtzuhaltung des Bestandvertrags von Seiten des neuen Erwerbers des 
Bestandguts verlustig werden sollte .(6. Juni 1873/499-*.) 

27* Dadurch, dass der Mieter seine Bestandrechte bei der Concursmasse 
Vermieters nicht anmeldet, zeigt er einerseits, dass er ihnen keinen Wert 
ige, anderseits setzt er dadurch die Concursmasseverwaltung audserstand, 
die etwa mögliche Aufrechthaltung des Bestandverhältnisses etwas vorsu- 
'en; er kann daher einen Anspru(m auf Schadloshaltung wegen vorzeitiger 
iction aus dem Bestandverhältnisse durch den Ersteigerer des executiv ver- 
erten Bestandguts nicht geltend machen (28 Febr. 1872/4498). 

28. Darin, dass der Pächter einer freiwillig verkauften Liegenschaft dem 
(n Besitzer ohne Aufkündigung weicht, ist ein stillschweigender Verzicht des 
eren auf seinen Entschädigungsanspruch zu erblicken (2. Sept. 1885/10681.) 

29. ünteilässt der von dem neuen Erwerber der Bestandsache aus dem 
tze derselben ohne vorhergegangene gehörige Aufkündigung gedrängte Be- 
dinhaber diesen Eingriff in seine Besitzrechte mit dem Rechtsmittel der 
tzstörungsklage abzuwehren, so ist die Annahme gerechtfertigt, dass er frei- 
g von der weiteren Benützung der Bestandsache abgestanden ist und er 
1 in diesem Falle nicht Entschädigungsansprüche gegen den Vorbesitzer 
^lich auf Grund der Tatsache, dass dieser die Bestandsache vor Ablauf der 
«andeeit verkauft und dem Käufer übergeben habe, geltend machen {29. Juli 
)/8060). ' 

80. Zur Sicherstellung des etwaigen Schadenersatzanspruchs gegen den 
Landgeber, welcher die Bestandsache mit dem Auftrage zur Einhaltung der 
^andverträge verkauft hatte, muss der von einem Nachmanne des Käufers 
gekündete Bestandinhaber den ersten Verkäufer von der erhaltenen Aufkündi- 
^ verständigen und zur gemeinsamen Anbringung der Einwendungen gegen 
elbe, rücksichtlich zur Vertretung in dem anzustrengenden Bäumungsstreite 
ordern und den Ausspruch der Unwirksamkeit dieser Aufkündigung begehren, 
der Bestandnehmer dies verabsäumt, so mangeln die Bedingungen, unter 
heu der zur Geltendmachung des Schadenersatzanspruchs unerlässlich not- 
üge Beweis der Schuld des ersten Verkäufers erreidibar wäre, indem dieser 
ih Ausserachtlassung einer gesetzlichen Vorschrift von Seiten des Bestand- 
bers gehindert wurde, von dem ihm aus dem Kaufvertrag gegen seinen 
tznachfolger zustehenden Rechte Gi^brauch zu machen, insbesondere gegen 
Letzteren das Eegressrecht zur Gceltung zu bringen, falls er zur Schaden* 
tzleistung angehalten werden würde (11. Juli 1878/7067). 

31. Sind die dem Bestandnehmer aus dem Bestandvertrage zukommenden 
ite für ihn auf dem Bestandgute einverleibt, so muss seine gegen den Be- 
dgeber angestellte Entschädigimgsklage als eine Hypothekarklage angesehen 
len und es ist daher die grundbttcherliche Anmerkung derselben durch den 
> GbG. gerechtfertigt (11. Sept. 1878/5076.) 

82. Die dem Mieter vertragsmässig fttr den Fall der Veräusserung des 
ses und seiner Austreibung durch den neuen Erwerber zugesicherte Ent- 
digungssumme gebürt demselben auch im Falle einer Zwangsveräusserung. 
1 es ist nicht abzusehen, dass dem Mieter die vereinbarte Entschädigungs- 
ne für den Entgang der Miete vor Ablauf der vertragsmässigen Zeit nur im 
i der freiwilligen Veräusserung des Bestandsobjects durch den Vermieter — 
ßgen er sein Recht in anderer Art, durch bücherliche Einverleibung, wahren 
ite — nicht aber auch ftbr den, wenngleich nicht ausdrücklich erwähnten 
einer notwendigen gerichtlichen Veräusserung zugesichert sein sollte (14. Jan. 
1/8246). 

38. Bei der Verteilung des Meistbots von einer zwangsweise veräusserten 
enschaft sind die von dem Pächter, dessen Bestandrecht einverleibt ist, be- 
tenen Bewirtschaftungskosteu als Vorzugspost zu behandeln, weil diese Kosten 
zum Nutzen aller Gläubiger aufgewendet angesehen werden müssen; der 
ernng des Ersatzes des vorausgezahlten Pachtschillings kommt die Bangord* 
: der grundbttcherliehen Eintragung des Pachtvertrags zu (5. Oct. 1880/81^5). 



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Literariscbe Anzeigen.^ 



Lehrbuch der Institutionen des römischen Hechts. Von Dr. Carl Ritter 
Y. Czyhlarz» k. k. Hofrat und Professor der Rechte an der k. k. deutschen 
Carl Ferdinands - Universität in Prag. Prag, Wien, Leipzig, F. Temps^, 
G. Freytag 1889. 

Den hohen Stand der romanistischen Rechtswissenschaft in Oesterreich 
kennzeichnet nichts besser als das in der üeberschrift genannte, Unger gewidmete. 
Lehrbuch von Czyhlarz, dem Fortsetzer von Glückes Pandecten-Commentar. Be- 
stinmit, den Anmnger in das Studium des römischen Rechts und der Rechts- 
wissenschaft einzufl&en und daher in erster Reihe dessen Bedürfnissen dienend, 
gewährt es auch dem Kundigen hohen Genuss und befriedigt weitestgehende An- 
sprGche, <iie an ein Lehrbuch mit Recht gestellt werden. Denn es ist, um es mit 
einem Worte zu sagen, nach Form und Inhalt ein Kunstwerk. Beschränkt es sich 
zwar, seiner Bestimmung gemäss, nur auf die Grundzttge der Rechtsinstitute, um 
den Anfänger nicht durch die Masse des Stoffs zu erdiScken ; so ist doch einer- 
seits die Auswahl dessen, was hier geboten wird, so ttberaus glücklich getroffen, 
dass nirgends Wesentliches yermisst wird, anderseits die Darstellung eine sO; 
gerundete, so geschmackvolle, dass das Studium desselben nicht nur nicht er-, 
müdend wirkt, sondern den Leser und nicht allein den Anfanger fesselt und dem 
Verfasser zu folgen zwingt, weil es „leicht wird zu folgen**. Wer sich von dieser 
glücklichen Vereinigung der hervorgehobenen Eigenschaften in diesem Lehrbuche 
überzeugen will, der braucht nur irgend eine beliebige Partie m ' ' 
gleich die classische Darstellung der Bedeutung und Receptic i 

Rechts, oder die des Besitzes und Besitzesschutzes, oder de s 

Eigentums im römischen Recht, oder die der Verträge oder des Erbrechts über- 
haupt u. s. w. Wir zweifeln, dass in einem anderen Lehrbuche mit so wenigen 
Worten so viel gesagt ist. Ein grosser Vorzug desselben ist auch die Au&ahme 
besonders prägnanter Klags- und Interdictsformeln in den Text, wodurch dem An- 
%iger in besonders plastischer Weise das Wesen einzelner Rechtsinstitute vor Augen 
geführt werden soll, sowie die kurze Darstellung des römischen Civilprocesses, 
aus der insbesondere die vortreffliche Entwicklung des Begriffs der actio hervor- 
gehoben werden soll. Doch, wer vermöchte alles Einzelne hervorzuheben? Das 
Buch ist würdig des Verfassers und würdig des Meisters, dem es gewidmet ist. 
Hoffen wir, dass es bald in der Hand keines österreichischen Studirenden fehlen 
und auch ausserhalb Oesterreichs gebührende Anerkennung und Verbreitung finden 
vird. Üie Verlagshandlung hat dazu durch die Ausstattung des Buchs und den 
ausserordentlich niedrigen Pr^is desselben das ihrige gethan. Dr. K. 



1 Alle hier besprochenen Werke sind in der Buchhandlung Moritz Perl es in Wien, 
I., Bwienunartct ii, vorrätig oder durch dieselbe schnellstens zu beziehen. 



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80 literarische Ajiceigea. 



m. Von Dr. Otto Wendt, Professor des Römischen 
^ bei Gustav Fischer. 

ind glänzend ausgestaltet — in diesen Worten lässt 
in, welches man schon nach einem flüchtigen Blick in 
Iber dasselbe gewinnt. Wahrlich, die deutsche Bechts- 
Pandektenlehrbttchem und es gehOrt sicherlich ein 
SU, neben den ausgezeichneten Lehrbttchem, welche 
t heryo|^ebracht hat, wieder ein neues auf den lite- 
, Aber Wendt^s Pandektenlehrbuch darf sich ktthnlich 
und wird auch in der Literatur neben den besten 
»n den umfassenderen Pandektenwerken unterscheidet 
rch seinen knappen UmflBuig; es füllt nur einen Octav- 
Diese Beschränkung auf einen yerhältnismässig so 
ßglich infolge einer äusserst concisen Darstellung und 
Crörterung Ton Fragen der allgemeinen Rechtalehre, 
^eise weiss der Verfasser in das Gewirre von Contro- 
Lehre überwuchern, mit wenigen Worten Ordnung zu 
paar kurze Andeutungen über ein zum Tummelplatz 
wordenes dunkles Gebiet helles Licht zu verbreiten. Im 
ser auf Form und Darstellung das Hauptgewicht und 
Richtung zeigt sich nicht nur in der glücklichen 
idem auch in der glatten und reiaen Aus£ruckw6i8e. 
nde Werk mehr als ein anderes vom Corpus juris und 
Tünger der Rechtswissenschaft unmittelbar in die r5mi- 
führen und mit dem Geiste der grossen römischen 
n. Diese seine Au%abe wird es, das kann schon jetzt 
erftillen, und so mag denn das jüngste Pandekten- 
enen aufs wärmste empfohlen werden. 



in Strafrechts. Von Dr. Hugo Meyer, Professor der 
mgen, Andreas Deichert, 1886 und 1888. 

m die zweite Hälfte dieses trefflichen Lehrbuchs in 
läge vor, nachdem die erste Hälfte schon 1886 er- 
at sich in kurzer Zeit die Gunst sowohl der studirenden 
eh erobert. Die exacte Methode des Verfassers, welche, 
ablehnend, ' das positive Recht aus dem gegebenen 
Wissenschaft dem Recht, nicht dieses jener dienstbar 
r Darstellung, die eingehende Berücksichtigung der 
- diese Vorzüge erklären wohl zur Genüge die Beliebt- 
ehrbuch erfreut. In der vorliegenden Auflage erscheint 
)t Zunächst im allgemeinen Theil, der nicht mehr 
subjectiven und des objectiven Strafrechts eingetheilt 
ehren von den rechtlichen und thatsächlichen Voraus- 
und von der Art der Bestrafang gliedert, — eine Ein- 
laus natürliche und glückliche zu bezeichnen ist. Ebenso 
s besonderen Theils durchgreifend umgestaltet worden, 
inmehr in Delicte gegen die persönlichen und in solche 
htsgüter. Unter die ersten reiht der Verfasser die 
is solche, gegen die Freiheit, die Ehre, das Vermögen 
iche Rechtsgüter, — unter die letzteren die Delicte 
^chen Frieden, den rechtlichen Verkehr, die allgemeine 
die Religion und sonstige öffentliche Interessen. Auch 
sine gelungene und die üebersicht über den aus so 
L zusammengesetzten Strafrechtsstoff ungemein er- 



-^•T?-^ 



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Literarische Anceigen. Bl 



Die Entwieklung der Jastizgesetzgebung in Ungarn während der 
Jahre 1875—1887. Mit besonderer Bücksichtnahme auf das Gebiet des Straf* 
rechts nnd Ge&ngmswesens. Dargestellt von Professor J)r. S. Mayer. Wien, 
Manz, 1888. 

Der Entwurf des Strafgesetzbuchs fttr Bassland. Besonderer Theil Ver- 
brechen ge^n die Person. Strafbare Handinngen gegen das Eigent^mn» In 
rechtsvergleidiender Darstellung kritisch besprodien von dem k. k. Begieqrungs- 
rat Professor Dr. S. Mayer. Berlin und St. Petersburg, 1888. ' 

Die neuesten Beformbestrebungen auf deni Gebiete des französtaoken 
Strafprocesses. Von Professor Dr. S. Mayer in Wien. 

Nach Mittermaier hat es kaum einen zweiten Bechtslehrer gegeben, 4^ 
dem Studium der Stra%esetzgebung der Welt mit solchem Fleisse obgelegen 
wire, wie Professor S. Mayer. Kein Stra^^etzbuch in irgend einem europäiscSen 
Lande ist in unserer Zeit zustande gekommen, an dessen Vorarbeiten er sieh 
nieht betheUigt, das er nicht begutachtet oder kritisch besprochen hätte. In der 
letzten Zeit hat er die ungarische Gesetzgebung zum Gegenstand seines Studiums 
gemacht und die Frfichte desselben theilt er uns nun mit in der erstgenannten 
Schrift, welche uns den Entwicklungsgang der ungarisdien Justizgesetzgebung in 
den letzten zwölf Jahren vorftUirt und zeigt, von welchen mächtigen Impulsen 
dieselbe bewegt ist und welche riesige Fortschritte sie in der Gegenwart ge- 
macht hat Ist auch manches ift dem Bilde, das uns der Verfasser von den Justiz- 
zuständen in Ungarn entwirft, allzu rosig gefärbt, so sind ihm doch die Ungarn, 
deren Bechtsleben er zum erstenmal in^ die deutsche Literatur einführt, nicht 
minder als die deutschen Juristen zu Dank verpflichtet, die er mit den Bechtserschei- 
nnngen eines Culturlandes bekannt macht, das bislang gerade auf diesem Gebiete 
eine terra incognita war. In den beiden anderen oben .an zweiter Stelle ge- 
nannten Schriften, von welche n die eine ein Sonderabdmck aus Goltdammer^s 
Archiv f&r Strafrecht, Bd. XXXTV, die andere selbständig ' in St. Petersburg 
gedruckt ist, finden wir die Gutachten, welche der Verfasser der Bedactions- 
commissioii des Stra^esetzbuohs fttr Bussland auf deren Ansuchen erstattet hat. 
Es sind das wertvolle Arbeiten, welche uns nicht nur einen Einblick in das 
rassische Strafrecht gewJUiren, sondern auch den grossen Zusammenhang der 
Prindpien zeigen, welche den europäischen Strafgesetzgebungen zugrunde hegen, 
mid uns wieder einmal daran erinnern, dass, so bequem es auch sein mag, sich in 
das Studium der vaterländischen Gesetzgebung einzuspinnen, doch ein wahres 
wissenschaftliches Bechtsstndium ohne Kenntnis der fremden Gesetzgebungen 
nicht möglich ist. 

Das letztgenannte Schriftchen, ein Sonderabdruck aus Gerichtssal XLI. Band, 
zeigt uns in überaus instructiver Weise die Mängel des französischen Straf- 
processes und macht uns mit den auf die Verbesserung desselben abzielenden 
Bestrebmigen bekannt. Hier zeigt sich der Verfasser als gründlicher Kenner der 
französischen Gesetze und Processeinrichtungen und man sieht es seinen Be- 
merkimgen an, dass er aus dem VoUen schöpft. Seine Ausführungen sind aber 
auch in vieler Hinsicht lehrreich für den Osterreichischen wie für den deutschen 
Jnristen und sollten von Allen, welche mit dem Stra4>roces8 zu Üiun haben, 
beherzigt werden. 



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f-?.-^-P'X-.(fri^ 



Rechtsprechung. 



A. CiTilreclit, 



1. Einrede der Ersitziuigr %t%ttL die Eigentamsklage des fttteherlielieii Ein- 
zelnachfolgers in ein Ornndstttek ($ 1500 bOb.). — 2. Begriff des Yertranens 
in das Grondbueh. — B. PassiTlegitimation eines Ton mehreren Mitbesitsem 
fOr die Eigentnmsklage ? 

(E. 5. Oct. 1888, Z. 10173.) 

A hatte bei einer Zwangsversteigerung die Bealität Nr. 30 erstanden, zu 
welcher auch das Grundstück x zugesclmeben war, und belangte nun den B als 
den Besitzer des letzteren auf Herausgabe desselben. Die vom 1. E. zugelassene 
Klage wurde vom OLG. abgewiesen. Gründe: Die Appellation des (Jekl. ist be- 
gründet; denn abgesehen davon, dass auch auf die Einwendung des Gekl., das» 
er das Grundstück x keineswegs allein, sondern gemeinschaftlich mit seiner Gattin 
besitzt und inne hat, Eücksicht genommen werden sollte, und dass auch auf die 
diesfalls angebotenen Beweise hätte erkannt werden sollen, hat der KL sein 
Eigentumsrecht zu dem in Bede stehenden Grundstücke nicht bewiesen und ist 
sonach nicht berechtigt, die Herausgabe desselben vom Gekl. zu verlangen, u. zw. 
deshalb, weil er sein Klagebegehren auf dieses sein Eigentum stützt, weshalb er es 
auch zu beweisen hatte. Der Kl. stützt sein Eigentumsrecht darauf, dass das 
Grundstück x grundbücherUch zur Bealität Nr. SO zugeschrieben ist, dass er diese 
Bealität am 22. Juli 1886 in executiver Feilbietung erstanden habe, und dass er 
hiedurch Eigentümer des strittigen Grundstücks geworden ist. Aber abgesehen 
davon, dass nach der Behauptung des Gekl. die grundbücherliche Zuschreibung 
des fraglichen Grundstücks zur Bealität Nr. 80 irrtümlicherweise erfolgt ist, hat 
der Gekl. bewiesen, dass er das Eigentum dieses Grundstücks durch die Ersitzung 
erworben hat. Denn die von ihm zum ewigen Gedächtnisse geführten unbedenk- 
lichen Zeugen haben bestätigt, dass das Grundstück x sich seit mehr als 80 Jahren 
im Besitze der Eigentümer der Bealität Nr. 7 befunden habe, von denselben 
benützt, landwirtschaftlich bearbeitet worden ist, dass dieselben das fragliche 
Grundstück gefechst haben, ohne dass irgend Jemand jemals dies verwehrt hätte. 
Durch die Aussagen der genannten Zeugen ist gemäss § 187 aGO. der volle 
Beweis über die von dem Gekl. behauptete Ersitzung erbracht; denn gemäss 
§ 1477 bGb. hat der Gfekl. mit Bücksicht auf die Dauer der Ersitzungszeit 
nicht nötig den Bechtstitel anzugeben. Die Behauptung, dass der Gekl. sich 



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A. CivilreoM. 38 



nicht auf die Ersitzung berufen könne, weil er das fragliche Grundstück mittels 
Vertrags erworben habe, ist nicht richtig, weil der Gekl. gemäss § 1493 bGb. 
berechtigt ist, sich die Ersitzongszeit seines Vorfahren mit einzurechnen, abgesehen 
davon, dass der KL gar nicht behauptet, geschweige denn, wie er gemäss § 320 
bGb. verpflichtet gewesen wäre, erwiesen hat, dass der Gekl. ein unrecht- 
mässiger Besitzer ist. Auf diese Unrechtmässigkeit kann übrigens auch nicht aus 
dem Umstände geschlossen werden, weil der Gekl. bei Erwerbung des fraglichen 
Grundstücks in die Öffentlichen Bücher nicht eingesehen hat, und kann auch rück- 
sichtlich des GekL von dem Mangel des Vertrauens auf die öffentlichen Bücher 
nicht gesprochen werden, weil er das Grundstück gegenüber den öffentlichen 
Büchern ersessen hat und die Ersitzung conctra tabtdas gesetzlich zulässig ist. 
Es sind somit alle Umstände vorhanden, gemäss den^i die Gekl. nach § 1477 
bGb. als Eigentümer des mehrerwähnten Grundstücks angesehen werden können. 
Der El konnte aber auch durch die executive Feilbietung nicht mehr Eechte 
erwerben als die früheren Besitzer der exequierten Eealität vor ihm hatten, daher 
auch nicht das Eigentum eines Grundstücks erwerben, dessen Eigentum sie trotz 
der gmndbücherlichen Zusdireibung durch die Ersitzung verloren haben. Es kann 
sich aber auch der El. auf den Glauben in die öffentlichen Bücher nicht berufen ; 
denn wie durch den Zeugen H (der als Geriehtscommissär bei der executiven 
Feilbietung anwesend gewesene k. k. Gerichtsadjunct) und S, (Sduriftföhrer bei 
der executiven Feilbietung) festgestellt ist, äusserte sich vor Beginn der Feil- 
bietung, zwar nicht wie im Processe behauptet wird, der G^kl., sondern der 
Execut, dass eines von den zu verkaufenden Grundstücken zu der in Execution 
gezogenen Bealität Nr. 30 nicht gehöre. Diese Aensserung ist nicht so bedeutungs- 
los, wie der El. sie darzustellen beliebt, denn durch dieselbe musste der El. darauf 
aufrnerksam gemacht werden, dass der Grundbuchsstand von einer gewichtigen 
Person als mit dem wirklichen Stande nicht übereinstimmend bezeichnet wurde. 
Es lag sonach dem Kl. ob, sich von der Sachlage zu Überzügen, was keineswegs 
so schwer war, nachdem der Umstand ob ein im Grundbuche verzei(toetes Grund- 
stück sich im Besitze einer anderen Person befindet, sehr leicht zu erfahren ist, 
und eine einfache Umfrage bei den Ortsinsassen genügt hätte, damit der Kl. die 
notwendige Aufklärung erlange. Hat aber der £1 dies unterlassen, dann kann 
man nicht, insoweit seine Person in Betracht kommt, von dem Vertrauen 
in die öffentlichen Bücher sprechen, und hat sich der Kl. die Folgen seines 
Versäumnisses selbst zuzuschreiben. Die Klage stellt sich sonach als unbegründet 
dar, weshalb dieselbe' abgewiesen werden musste. 

Der OGH. bestätigte das o. g. U. aus nachstehenden Gründen: Durch 
die Aussage der zum ewigen Gedächtnisse einvernommenen Zeugen ist gemäss 
§ 187 aGO. erwiesen, dass die Besitzer der Realität Nr. 7 das zu jener Realität 
gehörige im Stritte befangene Grundstück x mehr als 30 Jahre benützten, dasselbe 
bearbeiteten und die Früchte von demselben bezogen haben. Hieraus folgt einer- 
seits, dass der Gekl., welcher, wie nicht bestritten worden ist, mit seiner Gattin 
die Realität Nr. 7 besitzt, mit derselben gemäss §§ 1477 und 1493 bGb. auch das 
Grundstück durch Ersitzung erworben hat, anderseits, dass die Klage, insofern 
B auf Uebergabe jenes Grundstücks allein geklagt wird, sich als verfehlt dar- 
stellt, da seine Gattin jenes Grundstück mitbesitzt, weshalb B nicht das Recht 
hat, rttcksichtUch dieses Grundstücks aUein Verftlgungen zu treffen. Aber ab- 

fesehen von diesem gewichtigen Mangel ergibt sich aber auch noch, dass der 
L, welcher die Realität Nr. 30, zu welcher jenes Grundstück grundbücherüch 
zugeschrieben ist, bei der executiven Feilbietung gekauft hat, gegen die zur 
Geltung gebrachte Ersitzung sich mit Erfolg unter Berufung auf den §1600 bGb. 
nicht schützen kaum, nachdem durch die vor Beginn der executivon Feilbietung 
gegenüber dem Feilbietungscommissär abgegebene und auf den Umstand, dass 
der Grundbuchsstand mit der Wirklichkeit nicht übereinstimme, sich beziehende 
ErkUüimg des Executen, welche Erklärung durch die Zeugen H und S bestätigt 
wird, nicht behauptet werden kann, dass der Kl. im Vertrauen auf die öffent- 
lichen Bücher gehandelt habe, insbesondere aber dann nicht, wenn erwogen wird, 
dass der Kl., wie in den Urtheilsgrttnden zweiter Instanz mit Recht hervorgehoben 
wird, infolge einer Erklärung des Executen sich leicht die nöthigen Aufklärungen 
Über den Umfang der bezügUchen Realität verschaffen könnte. 

Centralbl. f. d. jur. Praxis. VH. 8 

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R6dht8prechaAg. 



2. 

stfanmimgr der strittigren Grenze zwischen zwei Llegren- 
einen Ton beiden Theiien grewXhlten Seliiedsmann. 

(E. 20. Juni 1888, Z. 6773.) 

angelassene Klage des A gegen B auf Anerkennung, dass die 
beiden Bealitäten x und y in der von dem behördlich 
ieur T ermittelten Linie laufe, und auf Gestattung, dass 
i ermittelten Punkten ordentliche Rainsteine gesetzt werden, 
) wiesen. Gründe: Der Kl. behauptet in seiner Klage selbst, 
Ischen den Besitzständen beider Streitteile im Laufe der 
Orden sind, namentlich dadurch, dass der Gekl. mehrfach 
Qausgeackert und sich dadurch einen Theü des kl. Grunds 
net habe. Damit ist vom Kl. selbst der Fall, dass die 
zugestanden und behauptet, in welchem Falle vom Gerichte 
Allem der letzte Besitzstand zu schützen, von jenem, der 
imsrechte verletzt erachtet, sein Becht der Ordnung nach 
. Der Kl. verlangt nun, den Gekl. zur Anerkennung jener 
welche der Ligenieur T ermittelt hat, und beruft sich 
Bkl. sich aussergerichtlich damit einverstanden erklärt 
nung durch den genannten Civilingenieur vorgenonrnien 
eben Einverständnisse kann jedoch keineswegs eine im 
erkennung jener Grenzen, welche der Ingenieur ermitteln 
en, zumal aus den Aussagen der Zeugen hervorgeht, 
»mmenen Vermessung die weitere Berainung nicht vorge- 
ireil der Gekl. damit nicht einverstanden war, dass somit 
erichtigung der Marken ein Streit entstanden ist, welcher 
Allem den Schutz des letzten factischen Besitzes zur Folge 
3 Kl. wäre es daher gewesen, die n()thigen Behelfe beizu- 
teres Recht zu erweisen. Diese Behelfe können aber in dem 
:r Sachverständigen, dass die vom Ingenieur T verfasste 
iindbuchsmappe Übereinstimme, nicht ge^nden werden, da 
m factischen Stande nicht übereinstimmt und erst ihre 
5re* Behelfe, wie z. B. die Urkunden über die Theilung der 
sicher die Besitzstände x und y entstanden sind, zu er- 
be das erstr. U. wieder her. Gründe: Durch die Aussagen 
engen ist erwiesen, dass die Streittheile mit Rücksicht auf 
ie Grenzen zwischen ihren nebeneinanderliegenden Wirt- 
:eworden waren, sich dahin geeinigt haben, dass der behörd- 
^enienr T die Berainung und Begrenzung sammt Rainstein- 
II beiderseitigen Wirtschaften durchführen solle. T ist diesem 
ilen gemeinschaftlich ertheilten Auftrage auch nachgekommen 
zwisdien den Wirtschaften derselben bestimmt Der Gekl. ist 
eigenmächtig von dem mit dem Kl. getroffenen üeberein- 
L die Anerkennung der von T festgesetzten Grenzlinie zu ver- 
dass Gekl. während der Grenzbestimmung sich mit derselben 
klärte und der weiteren Berainung nicht beiwohnte, ist un- 
aicht nachgewiesen hat, dass T bei Festsetzung der Grenz- 
angen sei, vielmehr die Sachverständigen mit Zuhilfenahme 
erklärt haben, dass die von T gezogene Besitzgrenze 
begehren stellt sich daher als begründet dar. 



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A. Clvilrecht. 86 



3. 

Hininiigkeit des exeeatiTen Sechtserwerbs an einer Indebite haftenden 

Hypothekarforderongr« 

Vgl. unten Nr. 4 und Nachw. 
(E. 11. Jan. 1888, Z. 14007 ex 1887.) 

B hatte auf eine auf der Liegenschaft x des A für C haftende Hypo- 
thefcarlorderung im Executionswege das Superpfandrecht erworben und wurde nun 
Ton A niit der Behauptung^ dass er diese Forderung an D, dem sie C abge- 
treten hatte, bereits bezsSüt habe, auf Löschung belangt. Der 1. E. erkannte 
gegen den Erfüllungseid des El. nach dem Elagebegehren. Gründe: Durch die 
unbedenklichen Zeugen ist nachgewiesen, dass zwischen C und D am 81. Jan. 1882 
ein Abtretungsvertrag zustande kam, mittelst welchem C dem D Forderungen 
im Betrage pr. 1542 fl. GlVs ^- cedirt hat, und dass unter diesen Forderungen 
anch die auf der Eealität x pfandrechtlich sichergestellten Beträge pr. 420 fl. 
und 567 fl. nVs hr. enthalten waren, und ist weiter auch durch die unbedenk- 
lichen Zeugen erwiesen, dass der Hypothekbesitzer A an C anc^ewiesen wurde, 
die abgetretenen oben angeftlhrten Hypothekarforderungen pr. 420 n. und pr. 567 fl. 
172/« £■. dem Gessionär D zu bezahlen. Falls nachgewiesen wird, dass die Hypo- 
thekarfordemngen pr. 420 fl. und pr. 567 fl. 172 g kr. zur Zeit, als das executive 
Saperpfsindrecht für die Forderung des B pr. 800 fl. auf denselben erwirkt wurde, 
nidtt mehr zu Becht bestanden, und das Pfandrecht für dieselben indebite haftete, 
so kann auch das auf denselben erwirkte executive Superpfandrecht nicht als zu 
Becb^ bestehend und giltig angesehen werden. Die Bestimmung des § 469 
bGb. hat ebenfalls zur Voraussetzung, dass Deijenige, der ein Superpfandrecht 
auf eine Hypothekarforderung erwirkt, im Vertrauen auf die öffentlichen Bücher 
handelt, dieses Superpfemdrecht muss ihm jedoch auf Grund eines freiwilligen 
Acts von Seite desjenigen, für den jene Hypothekarforderung haftet, eingeräumt 
werden, und es kommt somit das Princip des Vertrauens auf die öflientlichen 
Bücher, wie dafür auch §§ 468, 727 bGb. sprechen, blos bei der frei- 
willigen Verpfändung zur Anwendung. Ln vorliegenden Falle kann man nicht an- 
nehmen, dass schon gleich nach der erfolgten Öession von Seite des C an D das 
Pfandrecht für die mehrerwähnten Forderungen indebite haftet, sondern indebite 
haftete es auf der Realität x erst vom Zeitpunkte der Tilgung der Schuld, 
welche nach Angabe des Kl. durch Zahlung erfolgte. Da jedoch durch die Aus- 
stellung eines Wechsels über eine bestehende Schuld diese Schuld noch nicht 
bezahlt und getügt ist, der unbedenkliche Zeuge J die erste halbe Probe darüber 
erbrachte, dass der KL den vom an D cedirten (xesammtbetrag von 1542 fl. 
61V8 kr., in welchem auch die mehrerwähnten Hypothekarforderungen pr. 420 fl. 
und 567 fl. 172/8 kr. enthalten waren, dadurch bezahlt hat, dass er am 31. Jan. 1882 
den Theilbetrag pr. 42 fl.6lV8 hr. haar bezahlt und den am selben Tage von D 
auf eigene Ordre ausgestellten und auf A gezogenen, von demselben acceptirten 
Primawechsel am Verfallstage, nämlich am 80. April 1862 eingelöst hat, wiu-de 
auf den ErfÜUungseid des ä. Über diese entsprechenden Umstände erkannt. 

Das OLG. erkannte auf unbedingte Abweisung der Klage. Gründe: Mit 
vollem Bechte beruft sich der Gekl. auf die Bestimmung des § 469 bGb. 
und seine von dem El. nicht widerlegte bona fides bei Erwirkung des erwähnten 
exectttiven Superpfandrechts. Aus den eigenen Anführungen des Kl. ergibt sich, 
dass die beiden Forderungen pr. 420 fl. und 567 flv 172/8 kr. zur Zeit, wo Gekl. 
das executive Superpfandrecht auf denselben erwirkte, auf der BeaÜtät x bücher- 
lich noch für C aushafteten, indem das executive Superpfandrecht infolge Be- 
scheides vom 16. Jan., resp. 2l. Jan. 1885 erworben wurde, um die Einverleibung 
der üebertragung der beiden Forderungen an D aber erst sub praes. 27. Febr. 18b5 
und um Löschung derselben sub praes. 4. März 1885 angesucht worden ist. 
Wenn die Anordnung des § 469 bGb., wonach zur Aufhebung einer Hypothek 
die Tilgung der Schuld allein nicht hinreichend ist, \uid ein Hypothekargut so 
lange verhaftet bleibt, bis die Schuldurkunde aus den öffentlichen Büchern ge- 
lösdit ist, von Wirksamkeit sein soll, so kann dieselbe nicht anders, als dahin 
verstanden werden, dass das Pfandrecht, die sächliche Haftung der Realität, auch 

3* 

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Recht^rechong. 



Forderung so lange fortbesteht, bis das Pfandrecht aus. 

gelöscht ist. Denn die Bestimmung, dass zur Aufhebung 
img der Schuld allein nicht hinreicht, dass vielmehr die 
ang der Schuldurkunde in den öffentlichen Büchern ver- 
zweifelhaft, dass das Pfandrecht ftlr die erloschene For- 
veil das „verhaftet bleiben'' des Hypothekarguts eben in 

als dass dasselbe mit dem Pfandrecht auch weiterhin 
', aber diese Bestimmung des § 469 bGb. eine Ans- 
inge desselben sni^estellten Regel, dass das Pfandrecht 
luld aufhört, auf welche Ausnahme auch im § 1412 
3sen wird, dass daselbst der § 469^ bGb. bezogen 
;zt logisch und nach der ausdrücldichen Bestimmung des 
hung des Pfandrechts immer eine giltige Forderung 
olgt nicht, dass das entstandene, erworbene Pfandrecht 
Forderung nicht weiter bestehen kann, indem das Gesetz 
es Pfandguts neben der persönUchen des Verpflichteten 
im § 469 bGb. zum stricten Ausdrucke bringt. Wenn 
eine zwar getilgte, aber noch nicht bücherlich gelöschte 
echt besteht, so bildet dasselbe ein im Verkehre stehendes 
^huldners, an welchem Dritte, welche redlich handeln^ 
'ch ExecutionsfÜhrung erlangen können; denn dafür, den 
ndsatz auf den Fall einer freiwilligen Verpfändung zu 

der mindeste gesetzliche Anhaltspunkt vor, weil § 454 
des AfterpfancU normirt, indem er ausspricht, dass, 
sein Pfand weiter verpfändet, eben das Afterpfandrecht 
cht gefolgert werden kann, dass dieses nicht vermöge 
) bGb. ausgedrückten Titel: Gesetz, richterlicher Aus- 
3S Eigentümers erworben werden kann, wie dieses hin- 

Pfandrechts des Staats bezüglich der auf einem After- 
Dsprüche nicht im mindesten bezweifelt werden kann. Da 
J28 bGb. dieser Beweis oblag, weder behauptet, ge- 

hat, dass sich der Gekl. bei Erwerbung seines Super- 
Etuben befunden, bez. von der Cedirung und Bezahlung 
Kenntnis besessen habe, so hat GtekL, selbst wenn die 
ler fraglichen Forderungen erfolgt wäre, ein wirkliches 

und kann ihm dasselbe von dem Kl. mit Erfolg nicht 
sich dieser auch nicht auf § 3 des Hfd. vom 29. Mai 1845 
vermag, da das erworbene Recht des Gekl. sein Recht 
1. R. zugelassene Beweis der geschehenen Zahlung ist 
jh, und war die Klage als unbegründet imter Abänderung 

em Revisionsbegehren des KL stattzugeben und in Ab- 
^. U. jenes der ersten Instanz aus dessen „der Sachlage 
Qimen entsprechenden Gründen" wieder herzustellen. 



ibigeii exeeatlTen Reehtserwerbs an einer indebite 
ftenden Hypothekarfordernng. i 

Nr. 8, dann Bd. IV Nr. 64 und Nachw. 

Sept. 1688, Z. 8452. — Y. Senat. — SpR. 143.) 

gegen B wegen Anerkennung der Erlöschung einer vor 
erwirkten Superpfandrechte getilgten, quittirten, aber 
:elöschten Forderung, Ungiltigkeit des erwirkten Super^ 
Lg desselben, hat das BG. unbedingt stattgegeben, von 
1, dass es zur vertragsmässigen Erwerbung des Pfand- 
h haftenden Forderung notwendig sei, dass dieselbe von 



ic in dieser Zeitschr. Bd. V. S. 257 ff. 

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A. Oivilrecht. 37 



^ennenigen, auf dessen Namen sie im Chrnndbuche eingetragen ist, dem Gläubiger 
alsP&nd gegeben und von diesem, ohne Kenntnis dayon zu haben, dass die 
Pordenmg nidit mehr aufrecht besteht, im Vertrauen auf die öffentlichen Bücher 
angenommen werde, dass aber auf die executive Pfändung einer Hypothekar- 
fordemng der Schlussata des § 469 bGb. deshalb nicht Anwendung; finde, weil 

L456 b3b. den redlichen Gläubiger, welcher eine dem Schuldner mcht gehörige 
<^e als Pfand erhielt, in der Regel nur dann schützt, wenn ihm die Sache vom 
Sebnldiier selbst als Pfand gegeben wurde, nicht aber auch dann, wenn der 
Gläubiger im Wege der executiven Pfändung dieselbe an sich gebracht hat. 

i>as OLG. hat dem Elagebegehren bedmgt ftlr den Fall stattgegeben, wenn 
der GekL den Haupteid dahin nicht ablegt, dass es seines Wissens und Ennnems 
nicht wahr sei, dass ihm vor Erwerbung des executiven Superpfandrechts sein 
Schuldner die Mittheilung gemacht hat, dass seine Satzpost bereits bezahlt ist. 
Dieses U. wurde damit begründet, dass nach dem Schlussatze des § 469 bGb. 
ein Hypothekargut so lan^e verhaftet bleibt, bis die Schuldurkunde aus den öfifent^ 
liehen Büchern gelöscht ist, dass das Pfandrecht ftlr die fragliche Forderung zur 
Zeit des Vollzugs des Superpfandrechts bücherlich aushaftete, daher das Super-« 
Pfandrecht für &e Forderung des Gekl. lechtsgiltig erwirkt wurde. Da aber die, 
Satzpost zu jener Zeit bereits bezahlt war und der El. zugleich angeführt hat, 
dass der GekL vor der Erwerbung des Superpfandrechts von seinem Schuldner 
•die Mittheilung über die erfolgte Bezahlung der Satzpost erhalten habe, wurde 
zur Erprobung dieser von dem Gekl. widersprochenen Thatsache auf den vom 
XL angebotenen Haupteid erkannt, weil für den vom El. behaupteten Fall dem 
Geklagten das Erfordernis des Vertrauens auf die öffentlichen Bücher abgehen 
würde und daher die Klage abgewiesen werden müsste. 

Das 0. g. U. wurde unter Abweisung der vom Kl. dawider ergriffenen B«- 
Visionsbeschwerde von dem OGH. mit nachstehender Begründung bestätigt: 
Das o. g. ü. entspricht der Sachlage und dem Gesetze, wenn erwogen wird, dass 
gemäss dem Schlussatze des § 469 bGb. die sachliche Haftung des Hypothekar- 
gflÜs auch noch nach dem Erlöschen der Forderung bis zur Löschung des Pfand- 
rechts aus den öffentlichen Büchern fortbesteht, dass femer für eine Beschränkung 
dieser Bestimmung auf den Fall einer freiwilligen Verpfändung weder im Wort- 
laute noch im Geiste des Gesetzes ein Anhaltspunkt zu finden ist und dass endlich 
die Präge in Betreff der Redlichkeit des Bechtsnehmers durch den zugelassenen 
!Ebupteid entsprechend gelöst erscheint, Zugleich wurde die Eintragung des nach- 
£tehenden Bechtssatzes in das Spruchrepertorium beschlossen: Der dem gut- 
giäulngen Erwerher emea bückerliehen BediU durch den SchJtucttz d€$S, 469 bGb, 
gewährte Schutz ist in dem Falle nicht anaigesehloMsen, wenn der Erwerb im Executions" 
wege •taägefnnden hat 

5. 
Perstaliehe Proeesskostenpftieht des saehlSUigen Hypothekarsehaldners. 

(B. 24. Oct. 1888, Z. 10315. — m. Senat. — JMVdgbL 395.) 

^tgegen dem 1. B., welcher dem Gekl. den Ersatz der Processkosten 
auferlegt l&tte, erkannte das OLG., dass der Gekl. lediglich schuldig sei, zu ge- 
statten, dass £1. bezüglich des Ersatzes der Gerichtskosten erster Instanz durch 
die exec. Versteigerung der für die Darlehensforderung des Kl. pfandrechtlich 
haftenden Liegenschaft binnen 14 Tagen bei sonstiger Execution sich zahlhaft 
mache. Gründe: Der Kl. ftthrt selbst nicht an, dass der Gekl. bezüglich jener 
Darlehensforderung, welche Kl. mit der blossen Pfandklage zu realisiren versucht, 
Personalsehuldner sei; es ist vielmehr unbestritten, dass sichder Klagsanspruch gegen 
den CtekL nur in seiner Eigenschaft als bücherlichen Eigenthümer der Pfand- 
realität richtet. Als solcher hat aber der Gekl. nicht die Pfandschuld, sondern 
blos die Pfandlast zu tragen und bleibt seine Haftung darauf beschränkt, dass er 
sich den exec. Verkauf der obigen Realität zum Zwecke der Einbringung der 
p&ndrechtlich versicherten Darleihensforderung sammt den vertragsmässigen und 
gesetzlich zulässigen Nebengebühren gefallen lassen muss. Zu den letzteren ge- 
hören aber gewiss auch cüe Processkosten, welche durch die Hypotekarklage 



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88 Bechtspredhung. 

Veranlasst wurden (§ 16 GbG.), und liegt kein Grund vor, fttr dieses blosse Acces- 
sorium der Hauptforderung den Gekl. strenger haftbar zu erklären, als für die 
Hauptforderung selbt. Dieses muss umsomehr gelten, als der Entstehungsgrund 
der Kostenersatzpflicht, nemlich das persönliche processrechtliche Yerhältniss 
zwischen den beiden Streitteilen, die accessorische Natur dieser Pflicht zu alte- 
riren nicht geeignet sein kann. 

Der OGH. fand das erstr. ü. aus nachstehenden Gründen wieder herzu- 
stellen: Wenn es auch richtig ist, dass der Gekl. als Hjpothekarschuldner nicht 
die (mit Pfand bedeckte) Schuld, sondern blos die Pfemdlast zu tragen hat, und 
der Processkostenanspruch des obsiegenden El. nur ein Accessorium der Haupt- 
forderung bildet, so folgt daraus noch nicht, dass die diesem Nebenanspmche 
gegenüberstehende Verpachtung in Bezug auf den Umfang der Vermögenshaftung 
nicht eine andere, insbesondere nicht eine erweiterte sein könne, als jene, welche 
der Hauptforderung entspricht. Denn der Processkostenanspruch beruht nicht auf 
dem gleichen Rechtsgrunde, auf welchen der Hauptanspruch gestützt wird; der- 
selbe wurzelt hn Processrechte und wird durch die Thatsache begründet, daäs der 
Kl. im Processe obgesiegt hat. Für diesen Fall aber wird durch die Bestimmung 
des § 24 des Ges. v. 16. Mai 1874 (BGB. 69) dem Gekl. die VerbindHchkeit auf- 
erlegt, dem KL die Kosten der Kechtsverfolgung zu ersetzen. Die Verbindlichkeit 
des Gekl. in Ansehung dieses Kostenersatzes ist daher auch eine persönliche, 
welche neben seiner durch die üebemahme der Pfandlast begründeten sächlichen 
Haftung besteht, bez. zu derselben hinzutritt. 

6. 

W irkviig der exeevtlTeii Sequestration eines Hanses. Anspmeh des Sequesters 
ireiren den Eigrentttmer anf BSamong der Wohnnngf 

(E. 28. Aug. 1888, Z. 10.3001 — i. Senat. — BeU. zum JKVdgsbl. 886.) 

Kl., als gerichtlich bestellter Sequester eines Hauses, verlangt vom Gekl.r 
Eigentümer desselben, die Eäumung der vom letzteren benützten Wohnung, weil 
dieser den Zins nicht zahlt. Der Gekl. gibt die Nichtzahlung des Mietzinses zu, 
behauptet aber, dass er zur Käumung der Wohnung, die er krsät seines Eigentums- 
rechts im Besitze hat, nicht gezwungen werden könne. Dem vom 1. 5. abge- 
wiesenen Klagebegehren wurde vom OLG. stattgegeben. 

Gründe: Durch die Sequestration wird eine bewegliche oder unbewegliche 
Sache der Innehabung und der Verwaltung desjenigen, gegen welchen diese 
Maassregel bewilligt wird, entzogen (§§ 292 und ff. der GO., §§ 847 und 
348 bGb.) und der Verwaltung emes Dritten übergeben. Das dem Eigentümer 
nach §§ 354 und 862 bGb. zustehende Recht der willkürlichen Benützung der 
Sache wird durch die- bewilligte Sequestration beschränkt und ist der Sequester, 
welchem nach § 296 GO. die Pflicht obliegt, die sequestrierte Sache als ein guter 
Hauswirt zu besorgen und die Nutzungen nach dem Gesetze und dem richter- 
lichen Auftrage zu verwenden, auch berechtigt, falls er nicht bei Einführung in 
die Sequestration in die Möglichkeit, die Verwaltung zu fuhren, versetzt würde, 
oder falls der Eigentümer der Sache die Verwaltung derselben hindern sollte, die 
Uebergabe der Sache im Klagswege zu begehren. Der Rechtstitel für diesen An- 
spruch liegt allerdings nicht m der Vorschrift des § 296 GO., welche die Pflichten 
des Sequesters normiert, sondern in dem richterlichen Ausspruche (§ 424 bGb.), 
durch welchen die Sequestration bewilligt und hiedurch das Benützungsrecht des 
Eigentümers beschränkt wird. 

Der OGH. stellte das erstr. ü. in der Erwägiing wieder her, dass der persönliche 
Gebrauch, welchen der Execut zur Zeit der Bewilligung einer Sequestration inner- 
halb der Grenzen des üeblichen von der ihm gehörigen, zu sequestrierenden Sache 
macht, sich nicht zu den einhebbaren Früchten rechnen lässt, welche den Gegen- 
stand einer Sequestration gemäss § 320 GO. bilden können, dass daher in der 
Fortsetzung dieses Gebrauchs eine Behinderung der dem Sequester obliegenden. 
Verwaltung, gegen welche Behinderung übrigens im Falle ihres Bestands die im 



I S. die oberstg. EE. bei G. U. Nr. 1484. 5843. 8726. 

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B. HandelBreoht» 39 



£xeentioiLBver£ahTen zu gewährende Abhilfe des Execntionsgerichts' anzurufen 
gewesen wäre, keineswegs zu erblicken ist, dass die rechtliche Grundlage ^ das 
Bewohnen des Gekl. in dem Eigentumsrechte liegt, dessen Ausübung durch eine 
Sequestration nicht aufgehoben, sondern nur nsu^h Maassgabe des Gesetzes ein« 
geschränkt wird, und dass es dem KL sowie den Gläubigem, in deren Interesse 
er handelt, an jedem privatrechtlichen Grunde zu dem erhobenen Ansprüche auf 
B&omung der in Frage stehenden Wohnung fehlt. 

7, 

ZwmBgsTollstMekang in einen tibersclialdeten NaehUss 
GlinblgereonToeatlon (bGb. f 818). 

(E. 13. Nov. 1888, Z. 13275.) 

Die vom 1. E. unter Hinweis auf die angeordnete 
abgeschlagene executive Einantwortung und Erfo^lassung 
masse befindlichen Sparcassebuchs wurde vom OLG. bew 
dass die §§ 818 und 815 bGb. nach ihrem Wortlaute nur : 
des Erben an einzelne Nachlassgläubiger hintanhalten, keines 
der Gläubiger in der gerichtlichen Verfolgung ihrer Ansprücl 
dass die n^ § 8 18 bGb. verfügte Einberufung der Gläubi 
einer Concurseröffaung, sondern nur die im § 814 bGb. beze 

Der OGH. bestätigte diese E. mit Hinweisung auf derei 
der Erwägung, dass das im § 818 bGb. dem Erben eing 
zum Ablaufe der in dem Einberufiingsedicte gesetzten Frist 
der Verlassenschaftsgläubiger innezuhalten, nach dem Wortli 
die Letzteren nicht hindert, ihre Forderungen im Processwe^ 
und mittelst des Vollstreckungsverfahrens sich die Befriedj 
im § 818 bGb. nur von der freiwilligen Befriedigung der 
Erben, nicht aber von dem Falle die Bede ist, wo der Le 
liehen Zwang zur Befriedigung des Gläubigers angehalten vi 
Falle der Nachlass durch den aufgestellten Curator in de 
gleidhe v. 8. Aug. 1888 sich verpflichtete, die eingeklag 
Anhang binnen drei Tagen bei Execntion zu bezalen, wenn 
mulirten Haupteid ablegt, welcher Eid bei der Tagsatzun 
auch abgelegt wurde. 



B. Handels- und Wectaselref 

BegrOndnng des Angprnehg gegen den Yerkitofer auf S< 
IfielKterfUlnng. Yonnssetzung des Anspruchs auf die 
dem Kaoi^reise und dem mSgliehen Erlöse: Nmchwc 
zwlselien dem Kauf- und dem Marktpreise oder der 
anderweiten Anschafhing der Waare. 

Vgl. Bd. VI Nr. 368. 

(E. e» April 1888, Z. 3832.) 

Die Entschädigungsklage wurde vom 1. B. abgewie 
gelassen. Der OGH. bestätigte das erstr. U. Gründe*. Mit 
o. g. £.-GrUnden die in dem Schlussbriefe vom 26. Dec. 1882 i 
hervorgehoben, dass die an den £1. zu liefernde Waare mi 
betragen werde. Den sprechendsten Beleg dafiür, dass nai 
Parteien mehr Gewicht auf die Quantität als auf das Jah 
legen sei, liefert, abgesehen von den augenfälligen Bedttrfriissei 



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RechtsprochiiDg. 

in Frage stehenden Art zugrnnde liegen, der Umstand, dass 
aus einer Waare bestand, welche vor dem im Schlussbriefe 
1888 erzeugt worden ist. Unbestritten ist es, dass dem KL 
aantität nicht geliefert worden ist und dass der Rückstand, 
n der Klage besprochenen Zeitraum verhältnismässig entSUlt, 
ägt. Angesichts der wiederholt abgegebenen und auch im 
enen Erkliürungen, dass sie ihr ganzes Erzeugnis abgeliefert 
e nicht mehr zu erzeugen vermochte, als von ihr abgeliefert 
iner Verpflichtung des Kl. zur Gewährung einer Nachfrist nicht 
, das Jahr, dessen Erzeugnis den Gegenstand des Lieferunes- 
:ur Zeit der Klage bereits verstrichen war, so fehlt auch jeder 
ite der dem Kl. ertheilten Zusicherung einer möglichst gleich- 
zu untersuchen. Nicht zu bezweifeln ist es daher, dass die gekl. 
sei, fttr den Fall, als der Kl. durch die eingetretene Verletzung 
L Schaden erlitt, diesen zu ersetzen. Der Kl. beschränkt sich 
•ehauptung, dass er einen Schaden erlitten habe, zu begründen, 
;hlossenen Vertrag hinzuweisen. Aus dem bei der Inrotulierung 
dich als echt anerkannten Schlussbriefe des A vom 14. Dec. 
m Briefe vom 5. Jan. 1888, dessen Echtheit nicht ausdrücklich 
m Zusammenhange mit der ergänzenden Zeugenaussage des A 
2^s, dass der Kl. in der Lage war, bei Einhaltung der mit A 
miun^en, das ihm zu liefernde Rohbenzol bis zur Höhe von 
lun emen bestimmten Preis, der ihm einen erheblichen Gewinn 
:u können. Nach dem Inhalte des eben erwähnten Schluss- 
der Aussage des A ist es aber augenscheinlich, dass der 
des an A zu liefernden Oels in keiner Weise beschränkt und 
ichtet war, an A dasjenige Oel zu liefern, das er von der 
liehen hatte. Die Vertragswidrigkeit, welche der gekl. Firma 
se sich daher nur dann damit in einen Causalzusammenhang 
Q. das ihm durch die Verbindung mit A gebotene günstige 
cht ausgenützt hat, wenn der Kl. durch besondere Verkeh^* 
irch andere Umstände gehindert worden wäre, sich das erforder- 
eine gewöhnliche Handelswaare ist, die einen Marktpreis hat, 
schaffen. Den Beweis einer derartigen Belunderung hat der 
In den vom Kl. vorgelegten ablehnenden Antworten liesse 
^on, dass sich der Kl. zum Theile nicht an Producenten, sondern 
swendet hatte und dass es an der Kenntnis der zur Würdigung 
erforderlichen Anfragen fehlt, der dem Kl. obliegende Beweis 
erblicken, weil der Kl. nicht einmal behauptet, versucht zu 
lare aus England, dessen Verkehr für die Bildung des Markt- 
ist, zu verschaffen, und weil die Unterlassung dieses Ver- 
iifgeklärt blieb. Sieht man aber von dem Absatzverhältnisse A 
en vorstehenden Erwägungen nicht als entscheidend anzusehen 
Würdigung übrigens der Unterschied zwischen einer Netto- 
Brutto-Lieferung, sowie der Umstand, dass der Kl. die letzte 
a geleistete Lieferung an A nicht abgesetzt hat, nicht un- 
Jnnte, so liesse sich die Frage, ob der Kl. einen Schaden 
uf Grund des Verhältnisses des Marktpreises zu dem Preise 
1 der Kl. an die gekL Firma zu bezahlen hatte. Augen- 
iss diese Frage nur dann zu bejahen wäre, wenn der Markt- 
Höhe behalten hätte, welche dem Kl. fttr den FaU der Ver- 
der gekl. tirma zu liefernden Waare einen Gewinn, fttr den 
Anschaifung aber die Notweftdigkeit eines grösseren Aufwands 
Der Kl. hat es nicht nur unterlassen, über die Höhe des 
Bhauptung aufzustellen, welche die Annahme seiner Beschädigimg 
rmöchte, sondern in seinen Briefen zu erkennen gegeben, dass 
3iner so erheblichen Weise gesunken ist, welche mit der An- 
^hädigung geradezu unvereinbar erscheint. Da es an dem 
benen Schadens gänzlich fehlt, so kann der vom Kl. erhobene 
ht als berechtigt erkannt werden. 



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B. Hahdelsrecht. 41- 



9. 

Hmdelsirewerblielier Charakter des dareh den Selbsteintritt des Commis- 
sionirs in einen Yerkaaltonltragr zustande crekommenen fianfgreseliXfts? 
UnzastSndi^keit des Handelsgreriehts ffir die Klage ans einem solehen 

Oesehilte. 

(B. 12. JuU 1888, Z; 7172.) 

Der OGH. bestätigte das der Einwendung der Incompetenz des vor das 
HG. belangten Commissionärs stattgebende erstr. ü. mit folgender Begründang: 
Ans der d£n Streitacten beiliegenden Oorresppndenz und aus den Zugeständnissen 
des Kl. selbst geht heryor, dass die in Frage stehenden Waaren dem Gekl. nicht, 
wie in der Klage angegeben wird, zum Zwecke der Weiterreräusserung verkauft 
worden waren, sondern dass KL dieselben dem Gekl. in Commission zum Zwecke 
des Verkaufs tibersendet hat. Im vorliegenden Falle handelt es sich daher um 
eine ans dem Commissionsgeschäfte entspringende Frage, rttcksichtlich welcher 
das Handelsgericht nicht zuständig ist, weil der Bekl. kein im Handelsregister 
protokoUirter Kaufinann ist (§ 38/2 des EinfG. z. Hgb.). In dieser Hinsicht ist 
von keinem Einflüsse die Bestimmung des letzten Absatzes des Art. 876 Hgb., 
weil, wenn auch der daselbst vorgesehene Fall sich ereignet hätte, das in Rede 
stehende Geschäft seinen ursprünglichen Charakter nicht geändert hätte, sondern 
immer ein Commissionsgeschäft geblieben wäre. 

10. 

C^rielitsetand Ittr die Bereieliemngsldage ans einem veijSlirten Wechsel : Un* 
eriieWelikeit des in dem Wechsel angegebenen Zalilnngsorts fdr denselben.^ 

(E. 26. J&n. 1888, Z. 297.) 

Der vom l.R. zurückgewiesenen Eünwendung der Incompetenz wurde vom 
OLG. stattgegeben. Gründe: Denn auf den Umstand, dass in dem Wechsel bei 
dem Namen der Bezogenen Prag angegeben ist und sonach dieser Ort im Sinne 
des Art. 4 Abs. 8 WO. als Zahlungsort für den Wechsel gelte, vermag sich 
KL nicht mit Erfolg zu berufen, weil der erwähnte Wechsel zugestandenermaassen 
veijährt ist, durch die Verjährung aber die Wechselforderung sammt allen ihren 
Aceessorien, daher auch dem für dieselbe stipulirten Zahlungsorte und dadurch 
begründeten Gerichtsstande erloschen ist und fär den im Art. 8^ WO. statuierten 
Aiupmch nicht die Aceessorien der Wechselforderun^ in Betracht kommen, da 
derselbe ein selbständiger ist und nicht auf dem Titel des Vertrags, sondern 
des Gesetzes beruht. Dass im Falle der Verjährung mit der Forderung auch ihre 
Aceessorien erloschen, ergibt sich aus der Erwägung, dass letztere durch die 
rechtliche Existenz der Forderung bedingt sind und ohne dieselbe nicht bestehen 
können. Ffir den dem Lihaber emes verjährten Wechsels im Art. 83 WO. ein- 
geräumten Anspruch kann daher nicht die für die Wechselforderung begründet 
gewesene Gerichtezuständigkeit maassgebend sein, sondern kommen f& denselben 
nur die allgemeinen VorschriAen über die Competenz zur Anwendung und tritt 
die Regel des § 13 JN. ein, wonach die Klage bei demjenigen Gerichte anzu- 
bringen ist, in dessen Sprengel der Gekl. zur Zeit der Anbringung der Klage 
seinen ordentlichen Wohnsitz hat. Der OGH. bestätigte die o. g. E. aus den der- 
selben beigefügten Gründen und in der weiteren Erwägung, dass nach verjährtem 
Wechselrechte die Klage auf Zahlung wegen Bereicherung sich als eine gemein- 
reditlidie Klage darstellt, welche beim Personalgerichtsstande des Schuldners an- 
zukrin^en ist. 



1 y^. dagegen die bei GelVer Oesterr. Jostizgepetze (3. Aofl.) n. WO. Art. 83>4 mit- 
getheflten entgegeogeeetzten ER* 



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43 BeditBpreolmiig;.. 



C. Freiwillige Oerietatsbarkelt. 

11. 
O^riehtszQgtSiidlgkeit snr AmortiBlrang tob KuxBebelnea. 

(E. 24. Oct. 1888, Z. 12516. ^ V. Senat. - JMVdgbl. 396.) 

Das bei dem EG. P. eingereichte Gesuch des A um Einleitung der Amorti- 
sirung Ton angeblich in Verlust gerathenen Kuxscheinen der n.-5. Kohlengewerk- 
schaft wurde wegen Unzuständigkeit abgewiesen, weil Knxscheine weder zu den 
im § 32 JN. angeführten Staatsobligationen und den ihnen gleichgeachteten 
Creditspapieren, noch zu den im Ges. y. 3. Mai 1868 (BGB. 36) bezeichneten 
Wertpapieren gehören, sondern Tomehmlich zur Legitimation des Gewerks dienen. 
Dieser Bescheid wurde, unter Abweisung des dawider fiberreichten Becurses, vom 
OLG. aus den erstr. Gründen, sowie in der weiteren Erwägung bestätigt, dasa 
nach den Bestimmungen des al^. österr. Berggesetzes t. 23. Mai 1864, wie ins* 
besondere aus § 137 dieses Gesetzes und § 85 der Vollzugsvorschrift hervorgdit, 
zur Errichtung einer Gewerkschaft die staatliche Bewilligung nicht erforderlich 
ist, daher die in Bede stehende n.-ö. Kohlengewerkschaft keineswegs den im 6 1 
des Ges. y. 3. Mai 1868 (BGB. 86) bezeichneten Unternehmungen bei^ezänlt 
werden kann und somit zur EUnleitung des Amortisirungsyerfahrena bezttghch der 
im Gesuche erwähnten Kuzscheine der GH. nicht zuständig erscheint (§ 32, 
Abs. 2, JN.). 

Der OGH. fand dem a. o. Beyisionsrecurse des A stattzugeben, die unter- 
gerichtlichen EE. abzuändern, bez. aufzuheben und dem KG. P. in dessen Eigen- 
schaft als allgemeinem (Berichte aufzutragen, das Gesuch des A um Einleitung 
der Amortisirung yon Kuxscheinen der meritorischen Erledigung zu unterziehen, 
weil ein Kuxschein allerdings, wie aus § 140 des allg. Berggesetzes erhellt, als 
ein der Actie yergleichbares Wertpapier anzusehen ist, weU eine Gewerkschaft 
auch zu demjenigen Unternehmungen gehört, deren Entstehung yon der staatlichen 
Genehmigung abhängt (§ 137 allg. BergG.) und welche der staatlichen Aufsicht 
unterließen (§§ 144, 145, 148, 149 allg. BergG.), weil daher die Zuständigkeit zur 
Amortisunng eines Kuxscheins nach § 1 des Ges. y. 8. Mai 1868 (BGB. 86) zu 
beurteilen iä; weil bei dem Umstände, als die Kuxscheine nicht Ton der Gewerk- 
schaft, sondern yon der das Grewerkenbnch Alhrenden Bergbehörde ausgefertigt 
werden, der Sitz dieser Behörde als fttr die Bestimmung der örtlichen Zuständig- 
keit maassgebend erscheint, weil zwar die Amortisirung nicht zu den der Ber^- 
gerichtsbarkeit zugewiesenen Angelegenheiten gehört, weil aber das KG. P. m 
seiner Eigenschaft als allgemeines Gericht mit Bttcksicht auf den Sitz des Reyier- 
bergmnts, dessen, Gewerkenbuch hier in Betracht zu ziehen ist, zur Erledigung 
des yorliegenden Gesuchs zuständig ist. 

12. 

Lefitiiiiatioa des Curat^r absentis zur jBrbserkltniHg für den Cvrandem Tor 
Ablauf der EdietalfiristI (Fat. 9. Aug. 1854 f 18L) 

(E. 17. Febr, 1888, Z. 1735i) 

Die von dem för den yerschollenen A bestellten Curator eingebrachte Erbs- 
erklärung wurde in allen Instanzen abgewiesen, yom OLG. aus folgenden höchst- 
richterlicn gebilligten Erwägungen: in der Erwägung nemlich, dass der § 131 
des kais. Fat yom 9. August 1854 die Vorsorge fftr einen Erben, dessen Person 
zwar bekannt, dessen Aufenthalt aber unbekannt ist, vollständig regelt, wonach 
ein Zurückgrdfen auf die Bestünmungen des bGb. über die Bechte und nach 
den §§ 269 und 270 ftür einen Abwesenden bestellten Curators ausgeschlossen ist, 
insoweit aber die Ingerenz des Curators gegenttber einem Nachlasse, zu welchem 
der Abwesende mitberufen ist, in Frage kommt; dass der citirte § 131, wie 
gerade das hiezu gehörig kundgemachte Formular dartut, keineswegs nur auf 
den Fall, wenn der Abwesende als Alleinerbe berufen ist, anzuwenden ist; dass 
im Gesetze offenbar auch die Möglichkeit der Ausschlagung der Erbschaft yon 
Seite des einberufenen Erben vorgesehen werden wollte^ einer solchen Ausschlagung 



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C. Freiwillige Qeri<äit8barkeit. ^3 



aber im Falle der Annahme der Erbserklänmg des Curators vor dem Ablaufe der 
Edictalfirigt nach § 806 bGb. keine Wirkung beigemessen werden könnte; 
endlieh das8 kein Grund vorliegt, dem Wirkungskreise des Curators bei der 
Nachlassabhandlnng eine andere Grundlage als jene des dtierten § 131 zu unter* 
agen. 

13. 

Yerthdliiiig der Parteirollen fttr die Erbreehtsklage bet widerstreitenden 
ErbserUSningen der Intestat-Erbprttendenten ond Jener ans einem fest- 
gestellten mttndliehen Testamente. 

(E. 19. Sept. 1888, Z. I094i.) 

Auf den a. o. Recurs des in den Vorinstanzen mit der Klägerrolle bedachten 
Testamentserben fand der OGH. in der Erwägung, dass nach § 126 des k. Pat. 
V. 9. Aug. 1854 (RGB. 208) beim Vorhandensein widersprechender Erbserklärungen, 
derjenige, der sich auf die gesetzliche Erbfolge beruft, gegen den Testaments- 
erben in dem Falle als Kläger aufzutreten hat, wenn der Letztere sein Erbrecht 
auf eine in der gehörigen Form errichtete und hinsichtlich ihrer Echtheit unbe- 
strittene letzte Willenserklärung stützt; dass, wenn das Gesetz hiebei eine in 
gehöriger Form errichtete letztwillige Anordnung voraussetzt, es nur die vom 
besetze vorgeschriebenen äusseren Förridichkeiten vor Augen haben konnte, 
welche allein im ausserstreitigen Wege zu beurteilen sind; dass nach den be- 
schworenen Aussagen der drei Testamentszeugen der Erblasser M in ihrer gleich- 
zotigen Gegenwart seinen letzten Willen dahin äusserte, dass sein Vetter G, 
gegenwärtiger Bevisionswerber, sein Universalerbe sein sollte; dass die sich auf 
die gesetzliche Erbfolge berufenden Brttder J und B die Echtheit der vom Erb- 
lasser hinterlassenen letztwilligen Anordnung nicht bestritten haben; dass somit 
alle jene Voraussetzungen vorhanden sind, unter welchen nach dem obcitirten 

L126 des Abhandlungspatents der gesetzliche Erbe gegen den testamentarischen 
ben als Kläger aufzutreten hat; dass die Entscheidung der Frage, ob die in 
Bede stehende letztwillige Anordnung des M giltig sei oder nicht, nicht im 
ausserstreitigen, sondern nur im ordentlichen streitigen Verfahren erfolgen kann; 
dass demnach die angef. gleichförmigen unterger. EE. offenbar gegen das Gesetz 
Verstössen, — nach Zulass des § 16 des Pat. vom 9. Aug. 180 in Abänderung 
der unterger. EE. zu erkennen, dass die aus dem Gesetze erbserklärten erblasseri- 
schen Bilder gegen den Testamentserben die Klage auf Ungiltigkeit des vpn 
diesem als Grundlage seines Erbrechts angeführten Testaments binnen sechs 
Wochen nach ZusteUung dieser E. so gewiss anzubringen haben, als widrigens 
mit der Verlassabhandlung ohne Bücksicht auf ihre Erbansprüche vorgegangen 
werden würde. 

14. 
Tonnssetsnsir fllr die SeqmestraHon für einen Miterben gefen den anderen. 

(K. 16. Oct. 1888, Z. 12.118.) 

Zum Nachlasse der M hatte sich deren Gatte A zu drei Viertel und deren 
Schwester B zu einem Viertel erbserklärt. Da Ersterer gegen Letztere drei 
Processe auf Anerkennung der Nichtzugehörigkeit verschiedener Fahrnisse zum 
Nachlasse der M anhängig gemacht hatte, verzögerte sich die Beendigung der 
Verlassabhsuidlung. Deshalb stellte die erbserklärte Schwester das Begehren 
um Bewilligung der Sequestration des Naehlasses, um auf diese Weise Einsicht 
in die vom Witwer geführte Verwaltung zu bekommen. Die vom 1. R. bewilligte 
Sequestration wurde vom OLG. abgeschlagen „in der Erwägung, dass eme 
Sequestration des Nachlasses gemäss § 127 des kais. Pat. vom 9. Aug. 1854 
(BGB. SJ08) das Vorhandensein widersprechender Erklärungen voraussetzt; dass 
dies Ider nicht zutrifft, die Sequestrationswerberin vielmehr das Erbrecht des 
erblasserischen Witwers vollkommen anerkennt, dass es der B, wenn sie gegen 
ihren Miterben A einen Anspruch auf Einsicht in dessen Verwaltung des Nach- 
lasses nach K oder auf eine bezügliche Bechnungslegung zu haben vermeint, 



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44 Rechtsprechnng. 

ttnbeaominen bleibt, diesem Ansprache auf dem Rechtswege Geltung zu yer-« 
schaffen; dass daher das gestellte Sequestrationsbegehren der B gesetzlich an« 
begründet und eine Vernehmung des A über dasselbe deshalb nicht nötig erscheint, 
weil sich der Letztere hierüber bereits im Eecurse, auf dessen allfällige neue 
Angaben gemäss S 10 Verlass.«Pat. Bedacht zu nehmen ist, geäussert hat.'^ 

Der 06H. bestätigte die o. g. E. unter Einweisung auf deren gesetzliche 
Begründung. 



D. CiTilprocMis. 

15. 

Abgrenzung des Wirkungskreises der Gerichte und der Yerwaltongsbehl^rden: 

Zustihidigkeit der Geriehte für Klagen wegen im Auftrage einer Behl^rde 

erfolgter Sttfrang im Besitze eines PriTatreehts. 

(E. 11. Jan. 1888» Z. 14497 ex 1887.) 

Das der Besitzstörungsklage stattgebende erstr. E. wurde vom OLG. auf- 
gehoben und die Eückstellung der Klage als ziun gerichtlichen Verfahren nicht 
geeignet angetragen. Denn es gestehen die El. zu, dass die Schulgemeinde zu 
R, Eigentümerin des neben der Schule gelegenen Brunnens ist; sie gestehen femer 
zu, dass der Ortschulrat zu K in der Sitzung vom 14. Aug. 1887 den Beschluss 
fasste, für den Brunnen ein neues Schloss zu kaufen und den Schlüssel hiezu im 
Schulgebäude aufzubewahren, von wo die Wasserbezugsberechtigten denselben im 
Bedar&Mle zu holen haben. Die EL gestehen auch femer zu, dass der Gekl. Yom 
Ortsschulrate angewiesen wurde, jenes neue Schloss zu kaufen. Wenn nun der 
Gekl. am 20. Sept. 1887 dieses neu angekaufte Schloss an dem Brunnen anbrachte, 
den letzteren absperrte und den Schlüssel im Schulgebäude aufbewahrte, so ist 
es eben keinem Zweifel unterworfen, dass der Gekl. nur im Auftrage des Orts- 
schulrats diese Handlung vojmahm. Der Ortsschulrat aber ist, wie sich aus dem 
Gesetze vom 12. Oct. 1870 (LGB. 51 für NOe.) betreffend die Schulaufsicht, 
ergibt, in den in diesem Gesetze bestimmten Fällen eine Verwaltungsbehörde, 
und muss auch der vorerwähnte Beschluss des Ortsschulrats vom 14. Aug. 1887 
als eine Verfügung einer Verwaltungsbehörde angesehen werden, weil der Orts- 
schulrat nach dem vorcitirten Gesetze berufen ist, die zur Schule gehörigen Ob- 
jecto zu beaufsichtigen. Gegen Beschlüsse und Verfögungen einer Verwaltungs- 
behörde steht aber nur die Beschwerde im politischen Wege offen. Es ist daher 
die vorliegende Elage zu einem gerichtlichen Verfahren ni(£t geeignet und daher 
die EÜck^llung derselben an die El. zu verordnen. 

Dem Revisionsrecurse der El. stattgebend, fand der OGH. die o. g. £. zu 
beheben und dem OLG. aufzutragen, über den AppeUationsrecurs des Gekl. nun- 
mehr in der Sache selbst zu entscieiden. Denn, wenn immerhin die in Rede 
stehende Absperrung des Brunnens auf Gmnd eines Beschlusses des Ortsschulrats 
erfolgte, so sind doch zur Entscheidung der Frage, ob hierin eine Besitzstörung 
gelegen sei, nur die Gerichte berufen, weil die El. behaupten, dass ihnen das 
Recht, aus dem Brunnen ohne alle Einschränkung das Wasser zu beziehen, aus 
einem privatrechtlichen Titel zustehe, sonach ein Eingriff in ihre Privatrechte 
vorliege; weil ferner die dem Ortsschulrate zustehende Aufsicht über das Schul- 
gebäude und die zu demselben gehörigen Objecto nur unbeschadet der Privat- 
rechte Dritter ausgeübt werden kann; zur Entscheidung der Frage aber, ob ein 
Privatrecht verletzt wurde, nur die Gerichte competent sind. 



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D. Civilprocess. 45 



16. 

1. Geltung des dureh einen FaeturenTermerk begründeten fomm eontractus 
trotz der Zorttckweisung der Waare.* — 2. Erhebliehkeit Ertlicher Ge- 
wohnheiten hlnsiehtiieh des Zahlungsorts fttr den Gerichtsstand.** 

* VgL Bd. n Nr. 425 j Bd. VI Nr. 290. — ** Vgl. Bd. VI Nr. 289. 

(E. 27. Juni 1888, Z. 7444.) 

Die vom 1. R. zurückgewiesene Einwendung des nicht gehörigen Gerichts- 
stands wurden vom OLG. zugelassen. Gründe: Die Einleitung des Verfahrens 
gegen den in Prag wohnhaften Gekl. bei dem BG. Skotschau beruht auf der in 
der Klage angeführten Behauptung, der Kl. habe über Bestellung des Gekl. Jius seiner 
Fabrik in Skotschau 4 Stück schwarze Palmerston demselben per Bahn einge- 
sendet imd am selben Tage auch brieflich die Facturarechnung ihm eingeschickt, 
in welcher er Skotschau als Zahlungsort bezeichnete, ohne dass der Gekl. dagegen 
eine Einwendung erhoben hätte. Nachdem der Gekl. die Einwendung der In- 
competenz des BG. Skotschau zur Entscheidung dieser Rechtssache rechtzeitig 
erhoben hat, so ist vor der mentalen Prüfung dieser Streitsache zunächst 
zu entscheiden, ob die ersterwähnte Einwendung begründet sei oder nicht. 
Welches Gericht zur Entscheidung einer Streitsache berufen ist, bestimmt die JN., 
nach welcher zur Begrtlndung des hier angerufenen Gerichtsstands des Vertrags 
nach § 43 JN. die beiderseitige Zustimmung der vertragschliessenden TeUe 
gehört, welche aber nicht blos ausdrücklich, sondern auch nach § 863 bOb. durch 
concludente Handlungen, als was die klagende Firma die unbeanstandete An- 
nahme der mit dem Vermerke „zahlbar in Skotschau" versehenen Factiira mit 
Recht bezeichnet, geschehen kann. Nachdem jedoch, wie in dieser Rechtssache 
unbestritten ist, der Gekl. die ihm zugekonunene Waare nicht annahm und dem 
KL rechtzeitig zur Disposition stellte, daher überhaupt diesem Vertrage die Zu- 
stunmung zu erteilen sich weigert, so kann, wenn auch in dem Schreiben vom 
4. August 1885 nicht auch noch separat gegen die Bezeichnung des Zahlungsorts 
Skotschau remonstrirt wurde, weil durch die Nichtgenehmigung des ganzen Ver- 
trags auch die einzelnen Bedingungen und speciell auch die über den Zahlungsort 
abgelehnt erscheinen und weil rücksichtlich einer retoumirten Waare die Ver- 
mtitung, selbe an einem bestimmten Orte zahlen zu wollen, gar nicht platzgreife, 
nicht gesagt werden, dass der Gekl. sich auf die in der Kl. angeführte Art dem 
Gerichtsstände des BG. Skotschau unterworfen habe. Aber auch die vom Kl. erst 
in der Schlusschrift, u. z. in Erwiderung auf die Ausführung des Gekl., dass 
er gar nicht berechtigt war, die Factura auf „zahlbar in Skotschau" auszustellen, 
weil er in dem Offerte vom 2. Mai 1885 ihm die Verkaufsbedingungeu stellte, 
unter diesen aber die obige nicht enthalten war, vorgebrachte Behauptung, dass 
es in der Tuchbranche selbstverständlich und usuell ist, dass die Zaluiig loco 
Fabrik oder Niederlassung des Verkäufers erfolge, ist nicht geeignet, diese Com- 
petenz aufrecht zu erhalten, weil aus den Bestimmungen des § 41 desEintG. z. Hgb. 
dann der Art 1 und 3^5 Hgb. klar hervorgeht, dass die Vorschriften der JN. und 
namentlich des § 43 über die Begründung des Gerichtsstands des Vertrags allein bei 
Beurteilung der Gerichtszustänfigkeit massgebend sind, übrigens vorliegend Kl. da- 
durch, dass er der Factura den Vermerk „zahlbar in Skotschau" beisetzte, auch an 
den Tag legte, dass er bei diesem Geschäfte den Bestand eines Handelsgebraiichs gar 
nicht vor Augen hatte und daher durch denselben die Competenz zu begründen nicht 
beabsichtigen konnte. Wenn aber der erste Richter die Competenz des B(l. auch 
auf Grund der Behauptung des Gekl., dass Kl. ihm in Bielitz bei Besichtigung der 
Waare erklärt habe, er werde ihm die Waare von Skotschau zusenden und es 
sei so Skotschau der vertragsmässige Lieferungsort geworden, folgern zu können 
vermeint, so ist dies schon deshalb nicht richtig, weil der Kl. selbst diese Be- 
hauptung widersprochen und den ihm darüber angetragenen Haupteid ange- 
nommen hat, daher die Existenz eines vertragsmässigen Lieferungsorts nicht 
anerkennt und auch nicht behauptet und es Sache des Kl. ist, die zur Begrün- 
dung der Competenz des angerufenen Gerichts dienlichen Tatsachen anzuführen, 
übrigens auch nach § 324 und 326 Hgb. der Lieferungsort des Käufers nicht für 



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Beohtspreohung. 



infer den Zahlungsort schon begründet, sondern hiezn wieder die Voraus- 
^en des Art. 43 JN. zutreten müssen, die eben hier nicht vorhanden sind. 
Der OGH. stellte das erstr. U. wieder her. Gründe: Der Gekl. gibt zu, 
r Über die in der £1. bezeichnete Waarensendung eine den Beisatz : „zahlbar 
tschau" enthaltende Factura zugeschickt erhalten hat, und begründet die 
im erhobene Einwendung der Incompetenz damit, dass er gleich nach 
der Waare mit seinem Briefe vom 4. August 1885 die Sendung bean- 
t und dem Kl. zur Disposition gestellt habe, wodurch — nach seiner An- 
- auch gegen die auf die Sendung der Waare sich beziehende Factura im 
1, somit auch gegen die darin enthaltene Bedingung der Zahlbarkeit des 
eises in Skotschau, Anstand erhoben wurde. Da zwischen ihm und dem KL 
üblich ein Lieferungsvertrag zustande gekommen ist, und da es sich nur 
handelt, ob Kl. daraus Yertragsrechte beanspruchen kann; da femer bei 
ngehung des Vertrags über den Ort der Erfüllung eine besondere Bestim- 
nicht getroffen wurde; da die Frage, ob Gekl. die zugesandte Waare zur 
ition stellen konnte, der meritorischen Entscheidung vorzubehalten ist; so 
larans, dass er die am nemlichen Tage ihm hierüber zugesendete Factura, 
die Zahlung in Skotschau gefordert wird, nicht _jpepi§ll beanständet, viel- 
behaJieB- h«t,- g^olggrt werden^ daaa er siSTdiesem Antrage gefttgt hat, 
5h die Competenz des BG. gegründet erscheint, wobei übrigens nicht un- 
et bleiben kann, dass auch die Sachverständigen bestätigt haben, dass es 
Puchgeschäfte usuell ist, die Zahlung loco Fabrik oder Niederlassung des 
ifers zu leisten. 

17. 
Forum der Terbots-BeehtfertigimgsklAge aus einem WeehseL 

(E. 11. Sept. 1888, Z. 10.801.) 

Der von dem Kaufmann A in Wien wider die Handelsfirma B in Constantinopel, 
Qden eines Curators, wegen Auflage zur Zahlung eines Wechselbetrags per 
. 63 Pf. auf den gezogenen eigenen Wechsel ddto. Viersen, 2. Dec. 1887, 
r am 2. April 1888 in Contsantinopel, bei dem HG. in Wien angebrachte 
wurde in den Vorinstanzen wegen Incompetenz des Grerichts unter Hin- 
,auf § 1 WO." abgewiesen, „weil § 46 der JN., sowie die MVdg. vom 
ni 1855 (RGB. 106) auf die Klage, welche keine Verbotsrechtfer^gungs- 
ist, keine Anwendung finden". 

Dem dawider überreichten a. o. Revisionsrecurse stattgebend, fand der 
mit Aufhebung der unterger. Bescheide dem 1. E. die gesetzliche Elrledigung 
gebrachten Klage unter Beseitigung des gebrauchten Abweisungsgrundes 
ordnen, wobei er erwog, dass in der vorliegenden Klage ausdrücklich an- 
t ist, dass sie zur Rechtfertigung des von dem st.-del. BG. Leopoldstadt 
3n bewilligten Verbots angebracht wurde, und dass mit Rücksieht hierauf 
Jl einer offenbaren Incompetenz des HG. in Wien zur Annahme dieser 
nach § 46 JN. und MVdg. vom 19. Juni 1855 (RGB. 106) nicht als vor- 
i angesehen werden kann. 

18. 
Cautionspflieht bei der Oppositlonsklage. 

(E. 9. Oct. 1888, Z. 11.923.) 

Der erstr. Auftrag an den Kl. zur Bestellung einer Klagscaution wurde 
iLG. behoben in der Erwägung, dass die Verpflichtung zur Leistung der 
chen Caution gemäss § 4^ aGO. nur beim Einbringen der ersten Klage 
b, die im zweiten Abs. des Hfd. v. 22. Juni 1836 (JGS. 145) normirte Klage 
ffenbar nicht als erste Kla^e im Sinne der citirten Gesetzesstelle angesehen 
i kann, dieselbe und bez. die darüber eingeleitete Verhandlung vielmehr als 
ischenstreit über die Zulässigkeit der Execution erscheint. 
Der OGH. stellte den erstr. Bescheid wieder her in der Erwägung, dass 
ie Oppositionsklage, so wie Über jede andere Klage zu verhandeln ist und 



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D. Civüprocesö. 47 



^aas sich dieselbe im Oppositionsprocesse als erste Klage im Sinne des § 406 aGO. 
darstellt 

19. 

Art der SMietioii der dureb Urteil auferiesrten Terpftfolitaiiir zur Bereinlgaiigr 
eines Gmndsttteks: Einriammig des Anspmelis auf Siehersteliviigr* 

(E. 31, Oot. 1888, Z. 4806.) 

Der vom I.B. abgewiesenen Kl. auf Abtrennung einer Parcelle yom Besitz- 
stände der Liegenschaft des G«kL, Uebertragong derselben auf die Kl. und Ver- 
anlassong der Löschung der auf derselben hsStenden Lasten wurde vom OLG. 
stattgegeben unter An£ohung der Execution schlechthin. Der OGH. bestätigte 
das o. g. ü. mit der Einschränkung, dass, wenn der Gtekl. der ihm auferlegten 
Yerpflichtong zur Herbeiführung der Entlastung des Streitgegenstands innerhalb 
der bestimmten Frist nicht nachkommt, die Kl. berechtigt sein sollen, Sicher- 
steüung fOr denjenigen Schaden zu begehren, den sie im Falle einer Executions- 
ftthmng erleiden können, welche zimi Zwecke der Geltendmachung der auf dem 
Streitgegenstande haftenden bücherlichen Rechte stattfinden sollte, wobei erwogen 
wurde, dass die Hinweisung axd die o. g. Begründung zur Widerlegung der 
Ausfllhrungen der Beschwerde genügt, dass aber die Vollstreckbarkeit der dem 
OekL bezt^lich der Entlastung des Streitgegenstands auferlegten Verpflichtung 
zu prüfen war, obgleich die gegen den ganzen Inhalt des o. g. U. gerichtete 
BeTisionsbeschwerde eine besondere Anfechtung hierüber nicht enthält, dass die 
Androhung der allgemeinen Executionsbestimmungen im vorliegenden Falle nicht 
als zutreTOnd angesehen werden kann, da die Erfüllung und insbesondere die 
pünlctliehe ErfEUlung der hier in Frage stehenden Verpflichtung nicht allein von 
dem WiHen und der Thätigkeit des Gekl. abhängt, und da überhaupt die Ver- 
pflichtung zur Entlastung des Streitgegenstands nicht zur Verpflichtung aus- 
gedehnt werden könnte, die auf dem Streitgegenstande simultan haftenden Lasten 
vollständig zu tilgen, dass die dem Gekl. auferlegte Verpflichtung nicht ohne 
Sanction gelassen werden kann, dass diese Sanction bei der Unanwendbarkeit der 
allgemeinen Exeeutionsbestimmungen und bei dem Ausschlüsse der Möglichkeit, 
einen directen Zwang auf die beteiligten Dritten auszuüben, der Natur des zwischen 
den Streitteilen bestehenden Verhältnisses anzupassen ist, dass der Gekl. zweifel- 
los verpflichtet erscheint, die Kl. bezüglich der Folgen der Belastung des Streit- 
gegenstands klaglos zu stellen, dass nach der Beschaffenheit der zur Zeit auf 
dem Streitgegenstande haftenden Lasten eine nachteilige Folge für die Kl. nur 
im Falle des Zugriffs eines Bealgläubigers auf den Streitgegenstand zu besorgen 
ist, dass die Kl. nicht der Gefahr ausgesetzt bleiben dürfen, die BeMedWng 
ihiBs Ersatzanspruchs, welcher in einem solchen Falle entstehen sollte, in Frage 
gestellt zu sehen, ui^ dass sich hieraus die Verpflichtung des GeM. zur Sicher- 
stefinng für den Fall des Eintretens derartiger Ersatzansprüche ergibt. 

20. . 

Eiaflass eines im Appellationszage ergangenen Beinrteils auf die yorans- 
gKnglge Sielierstellnng der Gerielitskosten.^ 

(E. 28. Nov. 1888, Z. 13849.1 — H. Senat. — JMVdgbl. 399.) 

Li schriftlich verhandelter Bechtssache wegen Eigentumsanerkennung er- 
legte Kl. über Ansuchen des Gekl. am 27. Oct. 1886 eine actorische Caution von 
60 fl., und durch U. v. li. Mai 1888 mit ihrem Klagebegehren abgewiesen und 
in den Ersatz der Gerichtskosten von 838 fl. 40 kr. verfällt, am 7. Juni 1888 
zur Sicherstellung dieser Gerichtskosten aus eigenem Anlasse weitere 300 fl. üeber 
ihre Appellation wurde das erstr. U. abgeändert und in dem o. g. Beiurteile 
V. 94. Juli 1888 die Durchftthnmg der Zeugenbeweise angeordnet, worauf Kl. mit 
Gesuch V. 9. Aug. 1888 um die Erfolglassung des von ihr erlegten zweiten 



1 Vensleiehe unter anderen die oberstger. EE. v. 9. Juli 1888, 14. Jani 1881, 10. Aug. 
1881, 28. Nov. 1882, O. U. 4393. 8424. 8469. 9201. Geller Justizgeßetze (3. Aufl.) IV GO. § 259n. 



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leohtsprechang. 



Erfolglassang wurde nach gepflogener Ein- 
gung bewilligt, dass El. den Betrag Ton 300 fl. 
r kraft ü. v. 11. Mai 18d8 mit 388 fl. 40 kr. 
ig erlegt hat, dass dieses ü. abgeändert, die 
i verordnet, und die Gerichtskostenfrage dem 
^en welche Verfügung ein weiterer Eechtszug 
nit dem erstr. U. ausgesprochene Entscheidung 
r zu Recht 'besteht; dass weiters die Kl. über 
eine actorische Caution von .60 fl. zur Sicher- 
kosten erlegt hat und es dem 6ekl. stets offen 
mehrere Sicherheit, wenn er selbe fttr nötig 

. Bescheid dahin ab, dass El. mit ihrem Gresuche 
m BOj fl. abgewiesen wurde, weil die auf Grund 
aGO. von der El. ftlr die in diesem ü. dem 
geleistete Sicherstellung bis zur endgiltigen 
rt werden könne, als nach § 261 aGO. eine 
Falle, wenn im Appellationszuge eine meritale 
während der Revision unabgeändert zu bleiben 
Recht auf Ersatz des ihm dadurch verursachten 

Verordnung abzuändern und den erstr. Bescheid 
immung des § 261 aGO., nach welcher eine 
(teilte Sicherstellung auch fttr die Dauer des 
ist, im vorliegenden Falle nicht anwendbar 
rteil nicht blos das U. der ersten Instanz ausser 
h dessen Grundlage als unvollständig erkannt 
e erste Instanz ein neues U., welches auf einer 
rd, zu fällen hat, und da das von der zweiten 
ren keineswegs als Bestandteil des Rechtsmittel- 



21/''^ •' 

if Bezttge eines Bergarbeiters ans einer 
Bruderlade. 

. Mfti lasa, Z. 5285.) 

willigte Beschlagnahme der dem pensionirten 
aide zukommenden Provision monatlicher 25 fl. 
die in Execution gezogene Provision bildet 
bige Bergarbeiter und wird aus einem Fonde 
! Lohnabzüge der Bergarbeiter gebildet worden 
»der Schichtenlohns der Bergarbeiter getreten 
. nach Hfd. vom 11. Sept. 1796 (JGS. 283) 
Mai 1864 (RGB. 146) ist aber die Executions- 

fand der OGH. mit Verweisung auf die o. g. 
5nngleich die aus der Bruderlade der G^werk- 
hende Provision nicht ein Almosen Lm eigent- 
werden kann, weil er auf den Bezug dieser 
mäss zustehendes Recht hat, doch nach den 

Juli 1784, Nr. 213 und vom 11. Sept. 1796, 
; auf Sicherstellungs-» und ExecutionsverfÜgungen 
Iglich kein executionsfähiges Obiect bilden, und 

einer unter der Controle und Oberaufsicht der 
'gungsanstalt fliesst, die nach den Bestimmungen 
:zes und § 103 der Vollziigsvorschrift zu dem- 
bedttrftiger Bergarbeiter und ihrer Witwen und 



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.D. Civüprocess« 49 



22. 
Toraassetsimg für die Annahme eines Ueberbots« 

(E. 16. Kov. 1888, Z. 13329.) 

Das in den Vorinstanzen angenommen^ Ueberbot wurde über den a. o. Ee- 
Tisionsrecnrs des Erstehers vom OGH. zurückgewiesen; denn der § 10 des Gesetzes 
Tom 10. Juni 1887 (RGB. 74) fordert ausdrücklich, dass der Ueberbotswerber die 
Erklärung abgebe, nicht nur die Feilbietungsbedingnisse zu erfüllen, sondern auch 
alle Koaten der neuen Feilbietung zu bezsSilen. Diese letztere Erklärung hat C 
nicht abgegeben, und da die blosse Erklärung, die Feilbietungsbedingnisse zu er- 
füllen, mit Bück^cht auf den Wortlaut des Gesetzes, di^ Erklärung, alle Kosten 
der neuen Feilbietung zu bezahlen, nicht ersetzen kann, da ferner auf diese Art 
das üeberbotsgesuch eine nach dem Wortlaute des Gesetzes zur Berücksichtigung 
des Ueberbotsantrags unbedingt notwendige Erklärung nicht enthält, so erscheinen 
die beiden unterr. EE. gesetzwidrig und ungerecht und mussten demnach abge- 
&dert werden. 

23. 

Toranssetziuig der HaftyerhXngniig fragen den die eidlieh« Yerm^gensoffen- 
l^trang Terweigremden Sehuldner: Torsehuss auf die Alimentationskosten 
.seitens des Exeeutionsfiilirers. UnerhebUehkeit der Armut des Letzteren. 

(B. 20. Nov. 1888, Z. 13:398.) 

Der 1. R. hatte der ExecutionsAIhrerin den vorschussweisen Erlag eines 
«nts^echenden Alimentationskostenbeitrags angetragen und davon die Yerhängung 
der Haft gegen den Schuldner abhängig gemacht,, und das OLG. bestätigte diese 
Verfügung in Erwägung, dass gemäss 1 8 des (Jes. v. 16. März 188 t (RGB. 35) 
TÜcksichthch der Vollziehung der Han des Schuldners die Bestimmungen der 
<50. und selbstverständlich der hiezu erflossenen Verordnungen über die Ver- 
Mngung des Arrests als Zwangsmittel anzuwenden sind; dass daher die Execn- 
üonsföhrerin in Gemässheit der Resol. v. 11. Sept. 1784 (JGS. 335) und der Hfd, 
V. 8. Nov. 1784 und 29. Sept. 1.791 (JGS. 861 und 205), sowie der JME. vom 
7. Jan. 1857, Z. 28.570, und 16. Febr. 1856, Z. 8440, in jedem Falle, auch wenn 
sie das Annenrecht geniesst, rechtzeitig bei sonstiger Verwirkung dieses Execu- 
tiojfBmittels die in Gemässheit des Hfd. v. 18. Oct. 1817 (JGS. 1879) vom Gerichte 
zu ^messende Alimentation zu erlegen hat. 

Der OGH. fand dem a. o. Revwiiohsrecurse keine Folge zu geben, weil 
die in Beschwerde gezogene E. durch den Schlusssatz des § 3 des Ges. v. 16. März 
1884 (RGB. 85), die Resol. t. 11. Sept. 1784 (JGS. 885) imd die Hfd. v. 8. Nov. 
1784 und 29. Sept. 1791 (JGS. 861 imd 205) gesetzlich begründet ist. 

24. 

Umfing der Sleherstellnng nnd Rangseiasse einer Alimentationssehald im 
Falle des Conenrses naeh §§ 15 nnd 182 CO. 

(E. 20. Nov, 1888, Z. 12839. — I, Senat. — JMVdgbl. 397.) 

A. war als aasserehelicher Vater des C. anerkannt und zur Leistung eines 
Jfihrlichen Alimentationsbeitrags an denselben per 50 fl. verurteilt worden. Nach- 
dem A. in Concurs geraten war, meldete der Vormund des C. die verfallenen 
AÜmentaÜonsrstten und die Forderung auf Leistung weiterer vierte^ährig im vor- 
hinein zu entrichtenden Alimentationsraten per 12 fl. 50 kr., bez. die Forderung 
eine« hiefftr anzuweisenden Bedeckungscapitals per 1250 fl. an und begehrte flAi 
diese Forderungen die Rangordnung der 1., eventuell der 8. Classe der Concurs- 
giäubiger. Bei der Liquidierungstagfahrt wurde die angemeldete Forderung in Be- 
treff Bezahlung der verfallenen Mmentationsraten für liquid erkannt und der* 
selben die B. Classe angewiesen; betreffs der Forderung auf Leistung der weiteren 
vierteljährig im vorhinein zu entrichtenden Alimentationsraten aber ein Bedeckungs- 
eapital per 600 fl. liquidiert und derselben nur die 4. Classe zuerkannt. Damit 
nicht zufrieden, stellte der m. C, vertreten durch seinen Vormund, nach erlangter 

Centralbl. f. d. jur. Praxis. Vn. r^^^^]A 

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50 Rechtsprechung. 



-«fq 



renehmigui^g, in der wider die Concorsmassa des A., 
Lerselben rechtzeitig angestrengten Klage das Be* 
üdig/ anzneiiennen, dass das Bedeckongscapital fOr 
ieistong von seit 6, Juni 1887 bis zn dessen Selbst- 
en vierte^ährig im Yorhinein zu entrichtenden Alimen-^ 
. nicht blos 600 fl., sondern 1250 fl. betrage nnd 
itzen sei, und da^s diese Forderung nicht in die 4., 

Concurs^länbiger gehöre. Die Klage wurde in den 
n OLG. mit folgender Begründung; Im Einklänge mit 
nstanz muss nun ausgesprochen werden, dass ein 
i8 auf Bedeckung seiner Ahmentationsansprüche per 
arsgläubigerf orderung nicht besteht; das Kind hatte 

bei der Concurseröffiiung des Vaters bereits ver- 
L gelangen; denn nur diese Ansprüche waren bei der 
Nach § 166 bGb., auf welchen schon das erste 
;h ein uneheliches Kind allerdings Von seinen Eltern 
ssene Verpflegung, Erziehung und Versorgung fordern^ 
r Verpflegung vorzüglich der Vater verbunden; wenn 
st, das l^d zu verpflegen, so fällt die Verbindlichkeit. 
3 A., Vater des unehelichen C, in Concurs geriet,, 
ögens ausserstande zu weiterer Alimentation, daher 
r ihn aufhörte und deshalb auch nicht auf seine 
e vom Kl. begehrte Aussetzung eines Bedeckungs- 
Lchts anderes als eine Sicherstellimg künftiger Ali- 
ne fällige Schuld des A. sind. Eine solche Sicher- 
dem wider A. ergangenen U. v. 21. Jan. 1886 nicht- 
Bmnach umsonst auf ß 17 und § 182 CO. Wenn die 
it verpflichtet, dennoch 600 fl. gewährte, so war sie 
idierung nicht im vollen angemeldeten Betrage per 
itten, sondern in der vierten Classe vorzunehmen. 
Lge statt. Gründe: Durch rechtskräftiges ü. hat der 
kter das unbestreitbare und auch geklagterseits an- 
g eines jährlichen Alimentationsbeitrags per 50 fl.^ 
inticipativen Baten ä 12 fl. 50 kr. erlangt, welche 
^en des ausserehelichen Vaters und nunmehrigen, 
lat. Hiemach hat der Kl., welcher in dieser Beziehung 
es GemeiAsdbuldners, dem nach § 1 CO. durch die 
iglich die freie Verfügung über sein Vermögen ent- 
st, einen rechtlichen Anspruch auf den Bezug von 
huldners zu leistenden jährlichen Unterhaltsgeldem 
dem klaren, unzweifelhaften und keine Ausnahmen 
§ 15 CO. berechtigt ist, im Concurse eine Sicher- 
Eur jedesmaligen Verfallszeit zu begehren, welches 
1 seiner Anmeldung, als auch in der vorliegenden 
ts dieser klaren und bestimmten positiven Vorschrift 
e Bestimmung des § 14 CO., wornach alle Forderungen 

mit Ausnai^e jener der Kategorie der im 6 15 
em Tage der Concurseröfhung als fällig zu betrachten 
ludet, indem sonst die Gläubiger dieser Kategorie 
icursgläubigem eine ungleiche Behandlung erfsSirea 
[lagterseits gegen die Berechtigung des vom Kl. ge- 
n Einwendungen vollkommen belanglos und unbe- 
Luch weiters auf dieselben gar nicht einzugehen, wie 
mit der Frage weiter zu beschäftigen, ob die Gekl. mit- 
ten bei der Liquidierungstagsatzung noch berechtigt 
l. Forderung als einer Concursforderung zu bestreiten 
rt der Sicherstellung dieses Anspruchs des Kl. auf 
n Unterhaltungsgelder anbelangt, so wurde geklagter- 
ehon gerechtfertigte Begehren des Kl. — dass Mezu 
kapital bestellt werde . — in thesi keine Einwen- 



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•D. Civilprocefis. 51 



•Avaag erhoben, ebensowenig als eine Einwendung gegen die vom El. auf- 
gestellte Berechnung zum Zwecke der Feststellung des erforderlichen Be« 
deckungscapitals geltend gemacht wurde. Es war daher das zur Sicherstellung 
f&r die Bezahlung zur jedesmaligen Verfallszeit der dem El. gebtlrenden 
jährlichen Unterhaltsgelder erforderliche Bedeckungscapital in der yom El. an« 
gerochenen Ziffer von 1250 fl. festzustellen, unbeschadet der hierauf seiner* 
ceit zur Anwendung zu kommen habenden Vorschrift des § 182 CO. Dieses so 
ermittelte Bedeckni^soapital war aber nach den Bestimmungen der §§45 und 
46 CO. in die 3. Classe der Ansprüche der Concursgläubiger zu setzen, weil der 
Anspruch des EL ein solcher ist, welcher keiner anderen Classe, insbesondere 
nicht der 4. und 5. nach §§ 47 und 48 CO., ausdrücklich zugewiesen ist. 



1. Leifittmatioii des ConenrsniasseTeTwalters zur AnfeehtongsUage, 2. An* 
feehtbarkeit einer ZwangsTollstreekung naeh f 6 AnfO, 

Vgl. Bd. m Nr. 210, Bd. IV Nr. 488. 

(E. 23. Oct. 1888, Z, 6817.) 

Der in den Vorinstanzen abgewiesenen Anfechtungsklage wurde vom OGH. 
stattgegeben. Gründe: Die Gerichte der beiden unteren Instanzen haben dem 
YerwaltiM' der Concursmasse des E die Legitimation zu der Anfechtungsklage 
abgesprochen, weil er die Ermächtigung des Gläubigerausschusses zu dieser Elage 
gegen den Einwurf des Bei nicht nac^ewiesen hat. Diese Rechtsanschauung ist 
jedoeh unrichtig und die darauf gestützte Abweisung der Elage daher nicht 
gerechtfertigt. Denn nach § 1 des Gesetzes vom 16. März 1884 ^GB. 36) können 
nach der Ebröfibung des Concurses Mher vorgenommene Rechtshandlungen (über* 
baapt), welche das Vermögen des Gemeinschuldners betreffen, nach Maassgabe 
der Bestimmungen dieses Abschnitts angefochten und den Gläubigem gegenüber 
als unwirks^mi erklärt werden. Nach § 16 desselben Gesetzes ist zur i^echtung 
die Gläubigerschaft, vertreten durch den Masseverwalter, berufen. Aus der Zu- 
sammenhaßnng dieser Gesetzstellen mit § 76 CO. ergibt sich, dass der § 147 CO. 
dorch das spätere Gesetz vom 16. März 1884, insofeme eine Abänderung er&hren 
hat, dass der CJtfVerwalter nach §§ 1, 16 und 40 dieses Gesetzes schon vermöge 
seiner ihm nach § 76 CO. zustehenden Machtvollkommenheit und der ihm danach 
obliegenden Verpflichtung zur Anfechtungsklage in allen Fällen berechtigt ist und 
zu seiner Elagelegitimierung einer besonderen Ermächtigung des Concurscommissärs, 
eTentnell des Gläubigerausschusses nicht erst bedürfe. Es erscheinen daher die 
ontergerichtlichen Urtheile, mit welchen die seitens des Verwalters der Concurs- 
masse namens der Gläubigerschaft gegen den Bei. überreichte Anfechtungsklage 
lediglich aus dem Grunde des Mangels der Elagelegimitation abgewiesen wurde, 
gesetzlich nicht gerechtfertigt. Aber auch im Wesen der Sache erscheint der 
Klageanspruch gesetzlich ge^tkndet. Demselben werden nemlich die Tatsachen zu- 
grunde gelegt, dass über das Vermögen des Eaufinanns E, dessen Firma im 
Handelsregister eingetragen ist, infolge seines am 19. Mai 1885 gestellten Be* 
gehiens ^r Concurs am 21. Mai 1885 eröf&iet wurde; dass der Bei., ungeachtet 
Qua bekannt gewesen sei, dass der Schuldner seine Zahlungen bereits eingestellt 
hatte, auf Grund der wechselrechtlichen Zahlungsauflage vom 12. Mai 1885 mit 
dem am 17. Mai 1886, also nur zwei Tage vor dem Begehren um Concurseröffiiung^ 
eingebrachten Gesuche die exec. Einverleibung des Pfandrechts für seine Forderung von 
5oa fl. ö. W. sNG. auf die im Enunciate angeführten Realitäten des Schuldners 
erwirkt, und durch diese infolge der Verfügung des EG. R vom 6. Juni 1885 
in Vollzug gesetzte Pfandrechtsemverleibung die Concursgläubiger in ihrem Rechte 
auf gleichmässige Befriedigung verletzt habe. Di« Einrede des Bei., dass im ge- 
gebenen Falle eine anfeditbare • Rechtshandlung nicht vorliege, da gar nicht 
behauptet wurde, es habe sich der Schuldner an dem Pfandrechts-Einverleibungs- 
gesnehe beteiligt; dass die Execution auf Grundlage einer rechtskräftigen Zalungs- 
anflage, also mit voller Berechtigung begehrt und bewilligt worden sei und sonach 
kerne SchSdigungshandlung begreife, ist zur Abwendung des Elagebegehrens nicht 
geeignet. Nach § 6 des Gesetzes vom 16. März 1884 unterliegen nemlich alle 



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Bchtsprechnng, 



'^' .Jfw 



jremeinschuldnere, dessen Finna im Handels- 
ch Anbringniig des Begehrens um Concurs- 
on durch die Bestimmungen des § 5 getroffenen 

welche einem Gläubiger Sicherstellung oder 
• letztere zur Zeit, als die „Handlung" vorge- 
Zahlungseinstellung oder von der Anbringung 
r Kenntnis hatte. Dieser Gesetzesbestimmung 
i: zugrunde, dass schon mit der Zahlungsein- 
Fähigkeit des Schuldners eintritt; dass ferner 
declarativer Ausspruch des Gerichts über den 
dungseinstellung eingetretenen Status cridae 
Eintritte der relativen Dispositionsunfähigkeit 
lieber Gläubiger auf gleichmässige Befriedigung 

auch ohne Beteiligung des Schuldners vorge- 
t Gläubiger Sicherstellung oder Befriedigung 
is Eechts der Gesammtheit der Gläubiger aiS 
nehr hätte zukommen können, anfechtbar sei. 
sht zweifelhaft sein, dass auch Executionen, 
riedigung selbst fälliger Forderungen imd auf 
wirlrt werden, im Sinne des § 6 AnfG. unter 
fallen und unter den Voraussetzimgen dieser 
können. Wenn nun erwogen wird, dass der 
vor dem Begehren des Schiüdners um Concurs- 
885 überreichten Executionsgesuchs, von der 
Anstellung de« in Concurs verfallenen Schuldners 
r Klage angeschlossene, von ihm geständiger* 
vom 14. Mai 1885, wonach die Aussteller als 
i dieselben zahlungsunfähig geworden sind, in 
t eingehen zu wollen sich bereit erklärten, 
eiter erwogen, dass durch die seitens des Bei. 
istellung des Schuldners auf dessen Realitäten 
)n 600 fl, ö. W. sNG. erwirkten Pfandrechts- 
erlegten Klagebehauptung der Anspruch der 
Betfiedigung verletzt worden ist: so war das 
Concursmasseverwalter gestellte Anfechtungs- 
)m 16. März 1884 fär begründet zu halten. 



and SIrafprocess. 

26, 

g 887 StG. unterliegt das im § 881 StO. 
nn, wenn es sieli auf die bergwerksmXssige 
tz vom 11. Hai 1884 (RGB. 71)] bezielit. 

aofr. v. Bechel; GP.: OLGR. v. Siegler.) 

r Eichtung des § 336 StG. straffällig er- 
iild trägt, dass in einem zur Gewinnung von 
i Menschen das Leben verloren. Die Anwen- 
KG. vornehmlich in der Erwägung ab, dass 
men Mineralien gehört. Der CH. gab der in 
er StA. statt. 

des Nichtigkeitsgrunds des § 281/11 StPO. 
ing der Grenzen des gesetzlichen Strafsatzes 
Bm er dem in Rede stehenden Grubenschachte 
ihren Tod fanden, die Eigenschaft eines Berg- 
e nach § 335 StG. innerhalb des Strafsatzes 



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B. Str&frecht und Strafprocess. 5S 



zwischen sechs Monaten und einem Jahre strengen Arrests, nicht aber nach dem 
hier anzuwendenden § 387 StG. zwischen sechs Monaten bis zu drei Jahren aus- 
gemessen hat. Diese Beschwerde stellt sich als begründet dar, wenn erwogen 
wird, dass der Begriff eines Bergwerks nicht durch die Natur der Berechtigung 
zum Aufsuchen und zur Gewinnung des Bergproducts, sondern lediglich durch 
die Art des Betriebs bedingt ist, weshalb auch in Anbetracht dessen, dass die 
grössere Strenge des § 837 StG. schon in den mit dem Bergbau an und ftir sich 
verbundenen grosseren Gefahren zu suchen ist, es auf die Unterstellung des be- 
treffenden Bergwerks unter bergpolizeiliche Vorschriften gar nicht umkommen 
kann. Das auf Grund des Beichsgesetzes vom 11. Mai 1881 (RGB. 7) erlassene 
galizische Landesgesetz vom 17. Dec. 1884 (LGB. fttr Galizien 1886 Nr. 86), 
womit das Recht zur Gewinnung der wegen ihres Gehalts an Erdharz benutz- 
baren Materialien geregelt wird, hat denn auch gemäss der §§ 1 und 14 die Ge- 
winnung von Erdwachs nur in dem Falle aus dem Begriffe des Bergwerks aus- 
geschieden, wenn dieselbe nicht mittelst eines gegrabenen Schachts, eines unter- 
ir^chen Stollens, oder einer Bohröfihung betrieben wird, was in dem vorliegenden 
Falle, wo es sich um einen Grubenschacht handelt, nicht zutrifft. Die StraJe war 
daher nach § 337 StG. zu bemessen. 

27." 

389. Zuwiderhandlungen gegen die Torsehriften liher Tieh- und Fleiseh- 
^esahan liegründen aneh im Grenzbezirke [§ 9 des Ges. t. t9. Febrnalr 
1889 (BOB. 87)] nnd bei Aashrneh der Binderpest nur eine naeh § 12 nnd 
4&, AI. 1 des Ges. t. 29. Februar l88f (BGB. 85) nnd bez. t. 24. Mai 1882 
(BGB. &1) strafbare üebertretnnir, es wftre denn, dass Tbranssetznngen 
des zweiten Alinea (Z. 1—3) der zoletzt bezogenen Gesetzesstelle zn- 
trcffen, oder dass der Fall des § t% lit. e des Ges. t. 29. Februar 1889 
(BGB. 87), gegeben Ist. 

(E. 14. Sept. 1888, Z. 7183. Vors.: Hofr. v. Bechel: GP-: OLGR. v. Siegler.) 

Gründe: Die NB. der StA. wird lediglich auf den Nichtigkeitsgrund des 
§ 281/10 StPO., u. zw. deshalb gestützt, weil der Gerichtshof die festgestellte 
und seiner E. zugrunde gelegte Tat, dass nemlich der Angekl. in der zum 
Grenzgebiete gehörigen Ortschaft Gerzyce am 2. Jänner 1888 eine Kuh ohne 
vorherige Beschau schlachten Hess, anstatt als Vergehen im Sinne des hier in 
Anwendung kommenden § 12 e des Ges. v. 29. Februar 1880 (RGB. 87) und 
Artikel n des Ges. v. 24. Mai 1882 (RGB. 51) rechtsirrtümlich nur als Ueber- 
tretung des § 12 des Ges. v. 29. Mai 1880 (RGB. 35) und Artikel I des Ges. v. 
24. Mai 188:4 (RGB. 51) auffasste, daher diese Tat einem Gesetze unterzog, 
welches darauf keine Anwendung findet. In Ausführung dieser Beschwerde be- 
hauptet die StA., dass nach § 12 e des Ges. v. 29. Februar 1880 (RGB. 37) zur 
Verhinderung der Weiterverbreitung und zur Tilgung der Rinderpest die Durch- 
führung der Vieh- und Fleischbeschau besonders angeordnet und dass nach 
Art. n des Ges. v. 24. Mai 1882 (RGB. 51) jeder, der den rücksichtlich der 
Abwehr und Tilgung der Rinderpest im zuerst erwähnten Gesetze enthaltenen 
besonderen Bestimmungen zuwiderhandelt, sich eines Vergehens schuldig macht, 
welches nach § 45 dieses Ges. zu bestrafen ist. Diese Beschwerde kann jedoch 
als begründet nicht angesehen werden. 

Vor Allem muss hervorgehoben werden, dass laut der Bestimmungen des 
I 88 AI. 2 des Ges. v. 24. Mai 1882 (RÖB. 51) innerhalb des im § 9 des Rinder- 
pestgesetzes bezeichneten Grenzgebiets nur die Zuwiderhandlungen gegen die 
Anordnungen rücksichtlich der Beibringung von Viehpässen ausdrücklich als ein 
Vergehen bezeichnet werden. Schon daraus also, dass das Gesetz betreffs der 
innerhalb des Grenzgebiets verübten strafbaren Handlungen eine specielle Be- 
stimmung enthält und im § 12 e des Rinderpestgesetzes zwischen Viehstücken, 
welche innerhalb und ausserhalb des Grenzgebiets zur Schlachtung gelangen, 
nicht unterscheidet, kommt zur Genüge hervor, dass die Anschauung der StA., 
es liege deshalb ein Vergehen vor, weil gegebenen Falls die Schlachtung inner- 
halb des Grenzgebiets erfolgte, eine irrige ist. Uebrigens findet die von der 



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Iwmg. 

' . 

§ 88, AI. 2 des Ges. vom 24. Mai 1882 
L § 12 des Binderpestgesetzes. Daraus 
3 dieser letzteren Gesetzesstelle mit 
Mai 1882 (RGB. 61) geht zweifeUos 
erhandlungen, beztlglich welcher im 

von jenen im T&ersenchengesetze 
etroffen worden sind, lediglich eine 

dass inshesondere die Schlachtung 
L Viehseuchengesetze vorgesehen ist) 
ur Zeit des Aushruchs der Rinder- 
euchengesetzes zu beiuteilen kommt 
Ges. Y. 24. Mai 1882 (RGB. 61) inso- 
nicht einer der in der letztgedachten 
Erschwerungsumstände hinzugetreten, 
Seuchencommission die im § 20 lit. e 
re Anordnung betreffs der Schlachtung 



»elehnmg naeh § S2» StPO. 

V. Haslmayr: OP.: OA. Dr. Schrott; 
u6iika.) 

die 'NB, aber auch, soweit sie den 
ang bringt. Den Gegenstand der Be- 
en: ,,£s stehe dem Kaiser das Recht 
aadigen, und es geschehe selten, dass 
ch um einen gemeinen Mord handelt", 
ährung des Vorsitzenden sei den Ge- 

in Aussicht gestellt und damit eine 
geübt worden. Es mag dahingestellt 
KB., dass die angeführten Worte eine 

haben konnten, richtig sei; ob den 
itspricht, die der Vorsitzende selbst im 
Qgen seinen Worten gab, „es sei seine 
m abzuhalten, dass sie selbst das Be- 
zu untersuchen, ob und inwieweit die 
in Zweck verfolgten, eine unzulässige 
s Verteidigers, durch den von diesem 
3tze zu verhängende Todesstrafe abzu- 
st nur der Gesichtspunkt entscheidencL, 
tsbelehrung durch § 344, Z. 8 StPO. 
sbelehrung aber sich im Sinne des 
gesetzlichen Merkmaie der strafbaren 
nenden gesetzlichen Ausdrücke, sowie 
, während die Genauigkeit, Vollständig- 
iere Andeutungen, die der Vorsitzende 
tchtet, nicht unter Nichtigkeit gestellt 
:e des Vorsitzenden nicht zur Rechts- 
neweiters klar, da sie ja ihrem Inhalte 
jache aus der Begnadigungspraxis dar- 
machte Nichtigkeitsgrund des § 344, 
b von der Erwägimg abgesehen werden, 
Qden sind, ihrer Intention (§ 326 StPO.) 
von jeder Rücksicht auf die zu ver- 



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E. Stntf^reoht und Straf^rooees. 55 

d9L Berfteksie]iti«:iing strafloser WneherflUle bei der Bevrtheilnng der 
Gewerb's- oder GewohnlieitsniSssigrkeit des yrHelier8.i 

(E. 6. Oct. 1888, Z. 6380. Vors.: Hof. Dr. v. Harrasowsky; GP.: GA. Dr. Schrott.) 

Gründe: Die NB. wurde verworfen in der Erwägung, „dass der GH. aus- 
schliesslich jene Geschäfte zum Gegenstande seines StrafnrteiS machte, welche nach 
-der Wirksiumkeit des Ges. v. 28. Mai 1881 geschlossen wurden ; dass damit dem 
Grundsätze der Nichtrttckwirkung der Stra%esetze genügegetan wurde ; dass es 
Lesern Grundsatze aher in keiner Weise widerspricht, Thatsachen aus dem 
früheren Lehen des Angekl. heranzuziehen, nicht um dieselben einem damals 
noch nicht wirksamen Strafgesetze zu unterwerfen, sondern, um sie als Erkeuntnis- 
queUe flbr das Verständnis und die richtige Beurteilung jener Handlungen zu 
ven^verten, welche als nnter die Herrschaft des neuen Gesetzes fallend, den aus- 
schliesslichen Gegenstand des Strafurteils bilden^. 



30. 

t92. ÜBerhebliehkeit der Terspftteten Torladong des Verteidi<i;ers bei 
reehtzeltig bewirkter Vorladmig des Angreklagten (§ 221 StPO.). 

<E. 14. Sept. 1888, Z. 4ö0e.« VoTs. : Hofr. v. Bechel; GP.: OLGR. v.Siegler; V,:Dr.H.Eng- 

länder.) 

Gründe: Der Nichtigkeitsgrund des § 844/4 StPO. wird deshalb geltend 
^macht, weil der Verteidiger der Angekl. von der auf den 24. Febr. 1888 an- 
geordnet gewesenen Hauptverhandlung erst Tags zuvor verständigt worden ist, 
derselbe daher wegen Zeitmangels nicht in der Lage war, sich gehörig vorzu- 
bereiten und mit den Angeklagten behufs der Verteidigung Kücksprache zu 
pflegen. Hiedurch sei die Vorschrift des § 221 StPO. verletzt worden nud dies 
umsomehr, als Notar W., welchem die Angekl. seinerzeit ihre Verteidigung über- 
tragen haben, von der Ausschreibung des Termins zur Hauptverhandlung nicht 
verständigt worden ist, mithin ihm die Gelegenheit benommen wurde, dem Gerichte 
rechtzeitig bekannt zu geben, dass er £e Verteidigung zu übernehmen ver- 
hindert sei. In diesen Ausführungen kann jedoch die Berechtigung zur Anrufung 
des geltend gemachten Nichtigkeitsgrunds nicht erblickt werden, weil im § 221 
StPO. nur die Zustellung der Vorladung zur Hauptverhandlung an den Angekl. 
und nicht auch jene an den Verteidiger binnen der dort bestimmten Frist bei 
sonstiger Nichtigkeit vorgeschrieben ist, weil die Angekl. schon am 25. Jan. 1888, 
also mehr als vier Wochen vor der Verhandlung, von der Anberaumung dieser 
letzteren auf den 24. Febr. 1888 verständigt wurden und in der Lage waren, 
sich rechtzeitig dessen zu versichern, ob der von ihnen ^e walte und dem Gerichte 
namhaft gemachte Verteidiger Notar W. ihre Verteidigung zu übernehmen 
geneigt sei oder nicht. Dass letzerer seine ablehnende Erklärung erst am 22. Febr. 
1888 zu Protokoll gab, liegt ausserhalb des Verschuldens des Gerichtes, welches 
seinerseits alles getnan, was es unter den obwaltenden Umständen thun kouute, 
da es, gleich nach Abgabe der vorerwähnten Erklärung, sich an den Ausschuss 
der Advocatenkammer wegen Namhaftmachung eines amtswegigen Verthei<iio:ers 
gewendet und am nächsten Tage, gleich nach Erhalt der Antwort, dass wegen 
Veriiinderung sämmtlicher Verteidiger dem obigen Ansinnen nicht entsprochen 
werden kOnne, den Gerichtsadjuncten S. zum Vertheidiger bestellt hat, welcher 
dieses Amt bei der Hauptverhandlung versah. Es kann auch nicht unerwälint 
belassen werden, dass sowohl dem von amtswegen bestellten Verteidiger S., 
welchem die betreffenden Acten ohne Verzug mitgeteilt wurden, wie auch den 
Angekl. selbst, falls sie die Zeit zur Vorbereitung der Verteidigung, als zu kurz 
bemessen erachteten, freistand, die Vertagung der Verhandlung zu begehren, dass 
aber von dieser Befugnis kein Gebrauch gemacht wurde. 



1 Vgl. Gelle r Straffeesetz (3. Jcnü.) Nr. 112, f 44. 

« Im gleichen Sinne: E. 26. Mai 1875, Z. 1605, 16. April 1888, Z. 1995 und andere mehr. 



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RechteprechuBg. 



31. 
. Beirrlff der ExeenlioiiSTereitliiiigr» 

»1. Vors.: Hafr. Dr. v. Haslmayr; GP: GA. Dr. Schrott.) 

igef. ü. erweist sich durch die tatsächlichen Feststellimgen 
als der Angeld, vom Vergehen nach § 1 des Ges. v. 2A. Mai 
8 der Entziehung eines Ochsen und einiger Schafe (welche 
irichtlichen Feststelhmg verendet sind), dann eines Maul* 

die sich noch am Lehen befinaen, sowie von Küchen- 
h deren der AngekL dem Gerichtsdiener erklärte, er sei 
herauszugeben, weil er derselben bedtlrfe), freigesprochen 
ezttglich dieser Executionsobjecte an einer Handlungsweise 
Qet wäre, den Tatbestand des § 1, oder auch nur jenen 
^gründen. Ist dies bezüglich der zugrunde gegangenen 
veifellos, so bewährt sich die Anschauung des GH. al& 
ch jener Gegenstände, die sich noch im Besitze des Angeld, 
en ihm nur die Weigerung, dem Auftrage des Gerichts- 
1, aber keine jener positiven Tätigkeiten (Beschädigen, 
. s. f.), die im § 1 und 8 des Gesetzes angeflkhrt sind, zur 
bigt ist dagegen die NB., u. zw. sowohl formell (§ 281, 
iell (8 281, Z. 9 a und b StPO.), insofeme sie dagegen 
d. auch von der Anklage, mit Verletzung der Bestimmungen 
jinen Ochsen veräussert zu haben, freigesprochen wurde, 
l selbst, wenn sich der, wie gezeigt werden wird, un- 
3H. zustimmen liesse, dass der Verkauf eines gepfändeten 
'ecke, um mit dem Elrlöse rückständige Steuern zu bezahlen, 
. 25. Mai 1888 falle, die diesbezüglichen Feststellungen jeden- 
heidende Tatsachen aufweisen. Hat es doch der GH. unter- 
»m Angeld. Mr den Ochsen erlangten Betrags und ebenso 
ten Steuern festzustellen ; es fehlt daher an jedem Anhalts- 
5u können, ob der Angekl. nach Ansicht des GH. wirklich 
Lsen eingenommenen Betrag zur Steuerzahlung aufjgewendet 

FaUs, welche Ansicht der GH. bezüglich der Verwendung 
nicht benötigten Betrags gewann. Die NB. ist aber auch 
d b StPO. begründet, wenngleich Mangels der nötigen 
fort in der Sache selbst erkannt werden kann. Allerdings 
Angekl. die Befriedigung seines Gläubigers zu vereiteln 

eine Tatfrage. Die Gründe jedoch, welche der GH. im 
seine Anschauung, der Angekl. habe ohne diese Absicht 
Taten eine rechtsirrtümliche Auffassung des im § 1 des 
>olus. Denn der vom GH. lür wesentlich erklärte Umstand, 
sntuell auf andere Vermögensobjecte des Schuldners greifen 
nerheblich. Dieses Argument lässt vielmehr erkennen, dass 
e im § 1 des Ges. v. 25. Mai 1888 geforderte Absicht des 
zuständige Vereitlung der Befriedigung des Gläubigers 

es doch nach dem Gesetze genügt, wenn der Execut 
izelne, im Zuge befindliche Executionsführung zu vereiteln ; 
' vollständige Vereitlung der Befriedigung des Gläubigers 
at regelmässig unter den schwerer verpönten Gesichtspunkt 
wird. Ebenso erscheint der Zweck gleichgiltig, den der 
kauf des in Execution gezogenen Ochsen anstrebte. Für 
jrgehens nach § 1 des Gesetzes ist es insbesondere ohne 
1. den Erlös zur Befriedigung anderer Gläubiger, mögen 
1er Private sein, verwendet habe. Das Entscheidende ist, 

das in Execution gezogene Vermögensstück eigenmächtig 
[riger Weise verfttgt, sei es auch, dass er, indem er seinem 
jr Befriedigung entzieht, sich in den Stand ^etzt, seine- 



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E. Strafrecht und Strafprocess. ^f- 

Schnld gegen einen anderen Gläubiger fen tilgen, i Auch der Nichtigkeitsgrund 
des § ^1, Z. 9 b StPO. erscheint insofeme gerechtfertigt, als jener Lrtum, den 
der GH. am Schlüsse der Begründung zu Gunsten des Ai^ekl. gelten lässt, dahin- 
gehend, „der Angekl. habe nicht gewusst, dass man gepföndete Sachen zum 
Zwecke der Steuerzahlung nicht verkaufen dürfe," sich in zweifelloser Weise als 
Irrtum in Ansehung des Strafjgesetzes (§ 8 StG.), nicht aber als Irrtum über 
solche tatsächliche Verhältnisse darstellt, welche dem Angekl. die Einsicht in die 
Strafbarkeit seines Tuns benehmen. 

32. 

894. Befiiff der TernacbllBsIginigr der im § 878 StG. zur Pfliebt gemachten 
Sorgfalt In der Terwahmng eines Gewehrs. 

(E. 6. Oct, 1888, Z. 6756. Vors.: Hofr. Dr. v. Harraaowsky; GP.: GA. Dr. Schrott.) 

Gründe: In der Beschwerde wird der Nichtigkeitsgrund des § 281 /9a 
StPO. geltend gemacht und dahin ausgeführt, dass die vom Erkenntnisgerichte 
fttr erwiesen erachteten Tatimistände alle Merkmale des Vergehens nach § 37.S, 
bezw. § 385 StG. oder wenigstens jene der zuletzt bezogenen Gesetzesstelle 
wider den Angekl. Michael M. enthalten, und dass demnach der GH. bei Frei- 
sprechung: des Angekl. das Gesetz unrichtig angewendet habe. Dieser Nichtigkeits- 
grund erweist sieh nicht als existent. Die Behauptung der NB., der Angekl. habe 
der im 8 373 StG. normirten Pflicht, geladene Gewehre „vor Eöndem und anderen 
unvorsichtigen und unerfahrenen Personen zu verwahren", nicht entsprochen, findet in 
den Feststellungen des ü. keinen Halt. Diese gehen dahin, dass M. den eindringlichen 
Katschlägen (consigli ed insistenze) seines Jagdgeföhrten Elias S. nachgebend, 
das geladene Gewehr dem letzteren anvertraute, nachdem er von diesem fie Ver- 
sicherung erhalten hatte, das Gewehr werde an einem sicheren Orte und unter 
Verschluss hinterlegt werden. Die weiteren Feststellungen ergeben, dass S. seinem 
Versprec^hen zuwider, das Gewehr in einer offenen Kammer der Werkstätte des 
Sante D. hinterlegte, wo dasselbe der Lehrjunge Eugen C. am nächsten Morgen 
vorfend und durch unvorsichtiges Gebaren mit demselben den Tod des Knaben 
Johann V. herbeiführte. Hat also der AngekL M. das geladene Gewehr dem S. 
nur mit Rücksicht auf dessen Versichenmg Übergeben, dass er fttr eine dem § 373 
StG. entsprechende Verwahrung desselben sorgen werde, und wird ein Grund," 
welcher M. bestimmen konnte, dem S. zu mistrauen, weder im U. festgestellt, 
noch auch nur in der KB. behauptet, so hat M. alles das getan, was § 373 StG. 
vorschreibt, und seine Freisprechung erscheint als dem Gesetze vollkommen ent- 
sprechend. Ob die Pflicht zur Verwahrung des Gewehrs in eigener Person oder 
durch Beauftragung eines Anderen, an dessen Verlässlichkeit zu zweifeln kein 
Grund vorliegt, erflUlt wird, bleibt fttr das Wesen der Sache durchaus unent- 
scheidend. Bedeutungslos ist auch der (in der NB. hervorgehobene) Gesichtspunkt, 
dass es dem M. bei üebergabe des Gewehres an S. um Sicherung der Waffe 
gegen Diebstahl oder BeschMigung durch Handhabung derselben seitens unbe- 
rufener Dritter, nicht aber um Abwendung der im § 37h StG. vorgesehenen Gefahr 
zu tun war. Abgesehen davon, dass dieser von der NB. behauptete Beweggrund 
vom GH. nicht festgestellt wurde, erscheint es gleichmütig, welches das Motiv der 
Handlungsweise des Angekl. war; als wesentlich ist nur der Umstand an- 
zusehen, dass der Angekl. Grund hatte, anzunehmen, S. werde das Gewehr in 
einer Weise aufbewahren, dass kein Unberufener zu demselben gelangen kann, 
wodurch die Erreichung des im § 373 StG. vorgesehenen Zwecks sich von selbst 
ergab. Endlich behauptet die NB., ein im Sinne des § 835 StG. strafbares Ver- 
schulden des Angekl. ergebe sich daraus: a) dass Angekl. dem S. das Gewehr 
im geladenen Zustande übergab, obgleich er es hätte entladen können; b) dass 
er fei Üebergabe des Gewe&s dem S. nicht mitteilte, die Waffe sei geladen, 
daher S. sie für ungeladen halten musste; und c) dass Angekl. M. sich um die 
Beschaffenheit des Locals nicht kümmerte, in welchem S. die Waffe hinterlegte. 

I S. Kaserer Oesterreichische Gesetze mit Materialien, B. XXXVH., Regienuigs- 
motire, Seite 11, Geller Strafgesetz (3. Auflage), Kr. 93, § IK 



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Bechtapreohung. 



1 jedoch diesen AusÜlhrangen nicht heigetreten werden. Denn ad a) be- 
das Aufbewahren eines geladenen Gewehrs laut der klaren Vorschrift 
73 StG. keinen strafbaren Tatbestand, sofern nur für die gehörige Ver- 
g der Waffe gesorgt wird; ad b) ist die behauptete TatsacbB keineswegs 
.eilt, übrigens unerheblich, denn sobald M. aus der Erklärung des S. die 
ung schöpfen musste^, dass das Gewehr an sicherem Orte werde aufbewahrt 
hatte er keinen Anlass, den letzteren insbesondere noch auf den üm- 
ufmerksam zu machen, dass das Grewehr geladen sei; allerdings aber wäre 
e des S. gewesen, das Gewehr zu untersuchen und dasselbe zu entladen, 
;r es nicht in einer der Vorschrift des § 373 StG. entsprechenden Weise 
wahren in der Lage war; ad e) fällt die Wahl der Bäumlichkeit, in welcher 
iv^ehr hinterlegt wurde, wie schon oben erwähnt, ausschliesslich dem S. zur 
Lus allen diesen Gründen stellt sich die NB. als unbegründet dar* und 
deshalb verworfen werden. 

33. 

iegriff des bestellten Mords und der nnmittelbaren Mltwlrknng zum 
Morde (§ 185/8 nnd 186 StG). 

>ot. 1888, Z. 7000. Vors.: I. SP. Dr. Habietinek; GP.: OLGR. Dr. v. Ruber; 
V.: Dr. Stransky.) 

3 runde: Unrichtige Gesetzesanwendung (§ 344/11 StPO.) erblickt die 
erde darin, dass der Schuldspruch nach § 135, Z. 8 StG. erging, da 
„Ueberreden" zum Morde nicht gleichbedeutend sei mit: „zum Morde 
tt", vielmehr Derjenige, der einen Anderen zum Morde überredet, lediglich 
schuldiger im Sinne des § 5 StG. anzusehen sei. Sie stellt auch die An- 
if, dass das Verhalten des Peter N. bei der Vollziehung des Mords nicht 
littelbare Mitwirkung zum Morde angesehen werden könne, dass sich viel- 
line, durch den Wam'spruch constatierte Handlungsweise lediglich als ent- 
Mitwirkung nach § 187 StG. darstelle. Allein unter den Begriff des 
m Mords föllt nicht blos der gedungene (Lohn- oder Banditenmord), 
auch der angestiftete Mord schlechthin. Nach dem Wortlaute des § 135, 
h ist bestellter Mord dann vorhanden, wenn Jemand zum Morde gedungen, 
f eine andere Art von einem Dritten hiezu bewogen worden ist. Dass dieses 
orde bewegen" auch durch Ueberreden erfolgen kann, steht ausser Zweifel. 
IS Ueberreden bei anderen Delicten Anstiftung im Sinne des § 5 StG. ge- 
nrd, bietet kein Hindernis, beim Morde hierin „Bestellung'' zu erkennen, 
rminologie des StG. (vgl. die Bestimmungen der §§ 44, lit. e, 59, lit. b, 
75, 136 u. a.) tut dar, dass die im § 5 StG. zunächst nur beispielsweise 
bene Thätigkeit Desjenigen, der die Uebeltat eingeleitet oder vorsätzlich 
ist hat — des intellectuellen oder moralischen Urhebers — unbeschadet 
iitität des Begriffis, unter verschiedenen Bezeichnungen, z. B. unter jener 
ebers, Anstifters, Aufwieglers, Rädelsführers, Bestellers, zusammengefasst 
ür die Richtigkeit der durch die gesetzliche Terminologie erhärteten Auf- 
spricht auch die Thatsache, dass das den § 118 des StG. v. 1803 erläuternde 
10. Oct. 1807 (JGS. 820) erklärt, dass Derjenige, welcher den Mörder 
immer für eine Art zur Ermordung des Dritten bewogen hat, als Be* 
lach § 119 (jetzt § 136) StG. zu bestrafen sei. Es kann somit nach dem 
in Gesetze keinem Zweifel Raum gegeben werden, dass ein Unterschied 
n dem bestellten Morde und anderen Arten des Mords, welche nebst dem 
[baren Thäter einen moralischen Urheber v oraussetzen, gar nicht denkbar 
lern verpönt § 137 StG. ausdrücklich nur die im § 5 StG. beschriebene 
itere" Art der Beihilfe und stellt dieser in den Eingangsworten insbe- 
die gleichfalls im Rahmen des § 5 StG. Raum findende intellectuelle 
Schaft und immittelbare thätige Mitwirkung entgegen. . . Ebenso unrichtig 
svenn behauptet wird, dass die im Wahrspruche bezeichnete Handlungs- 
es Peter N. den Begriff unmittelbarer tätiger Mitwirkung beim Morde 
jrkörpere. In dieser Richtung stellt der Wahrspruch fest, dass Peter N. 
vorausgegangener Verabredung mit einer Waffe versehen, mit Josef G» 



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Aus denr Rechtsprediung des Deutschen Reichsgerichts. 59 

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dem Terdinand C. in der Absicht, ihn zu t^ten, auflauerte, dass er nach erfolgter 
Begegnung des G. mit C. dem Ersteren zurief, zu schiessen, während er selbst 
im Hinterhalte seine Waffe zum Schusse bereit hielt, um, falls G. den C. fehlen 
sollte, selbst zu schiessen. £r hat demnach unmittelbar bei Ye"^' 
nidit durch seine das Vorhaben des G. unterstützende Berei 
dadurch thätig mitgewirkt, dass er dem G. durch den Zuruf „i 
gab, dass der richtige Zeitpunkt, die That zu verüben, nunme 

Die NB. des Peter N. ist demnach nicht begründet und 
in ihrem vollen Umfange gemäss §§ 846 und 22d, Alinea 1, 
werden. 



Ji__ ir 



Aus der Rechtsprechung des Deutschen Reii 



l/. 



Elfolglose ZwangsTollstreeknng In das Yerml^gen des 
Yeranasetznii^ der Anfechtung von dessen Reehtshandlnii 

Conenrse. 

Der § 2 des KGes. vom 21. Juli 1879« eewährt jedem i 
einen vollstreckbaren Schuldtitel erlangt hat und dessen Fordei 
Befugnis, Bechtshandlnngen seines Sdiuldners ausserhalb des 
als unwirksam anzufechten, sofern die Zwangsvollstreckung in 
Schuldners zu einer vollständigen BeMedigiuig des Gläubigers 
oder anzunehmen ist, dass sie zu einer solchen nicht ftihren 
scheidende Moment ist danach die Zahlungmmfähigkeit des 
dessen Unfähigkeit, den andringenden Gläubiger aus bereiten Mitt 
(Vgl § 4 des AG., § 94 der CO.) Wie das KG. bereits mehrfac 
genügt nun zur Begründung der Anfechtungsklage im Sinne c 
jeder ernstliche Yersuch der Zwangsvollstreckung, namentlich 
Umständen eine blosse, erfolglos gebliebene Mobüiarpföndung, 
Execution in das Yermögen des Schuldners eine erschöpfende 
zugänglichen und pfandbaren Mittel desselben ergriffen haben, 
weit dies im einzelnen Falle zutrifft, hat der Richter nach fre 
beurtheilen. Der ai^echtende Gläubiger hat im Allgemeinen 
die Ebiecntion in das Yermögen des Schuldners stattgefunde 
Befriedigung nicht geführt habe, o40r voraussichtlich nicht : 
übernehmen, während dem Anfechtungsbeklagten der Gegent 
bereite und realisierbare Executionsobjecte bei dein Schuldner 
nachzulassen ist. Nach dem Wortlaute des Gesetzes ist dei 
verpflichtet, vor Erhebung der Anfechtungsklage einen Theil 
•von dem Schuldner beizutreiben, wenn von vornherein festste! 
des Processes festgestellt wird, dass die paraten Mittel des S 
friedigung des Gläubigers nicht ausreichen. Die Subsidiarität 
anspruchs lässt sich nicht dahin auffassen, dass der Gläubigei 
ständen zunächst seine Deckung bei dem Schuldner suchen müss 
des etwaigen Bestes seiner Forderung sich an den Anfechtung 
dürfe ; das Gesetz erfordert vielmehr nur den Nachweis der wirk] 
siditlichen Unfähigkeit des Schuldners zur yoUständigen Befriedigi 
(U. HL CS. V. 80. Oct. 1888, Nr. 167.) 

2. Liquidation der ans einer bestehenden Gesellsehaft m 
person gebildeten Gesellsehaft 

Treten zwei offene Handelsgesellschaften zusammen odei 
Handelsgesellschaft mit einer einzelnen Person zusammen, ui 
tmter einer besonderen Firma Handel zu treiben, so entsteht be 



1 Entnommen der Berliner Juristischen Wochenschrift« 
t Demselben entspricht der § 32 des österr. AnfO. 



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60 Ans der Rechtaprecbnog des Deutechen Reichsgerichts. 

Handelsgesellschaft. Gesellschafter derselben sind die alten Gesellschafter und 
die einzelne Person, und es gilt für jeden der Fnndamentalsatz, dass er für die 
ier Gesellschaft mit seinem ganzen Vermögen haftet. Auch das Gesell- 
[nögen haftet. Welchen Einnuss auf die innere Organisation der neuen 
ft und auf die Vertretung der umstand hat, dass die Mitglieder der 
illschaft als solche eingetreten sind, ist hier nicht zu untersuchen. Für 
ation einer solchen (Gesellschaft kommen die Bestimmungen des Hgh. 
[ Tit. 1 Abschnitt 6 zur Anwendung. Ist (durch den G^sellschafts» 
Ler durch Beschluss sämmtlicher GeseUschafter oder durch das Gericht) 
esellschaft oder eine derselben zum Liquidator bestellt, so ist das so 
n, dass deren Mitglieder unter Bezugnahme auf die Organisation der 
llschaft zu Liquidatoren bestellt sind, also z. B., dass nur £e firmierenden 
fter die Gesellschaft vertreten etc. Das Gleiche wttrde anzunehmen 
n eine dritte Gesellschaft von den Communions-Interessenten oder vom 
mi Liquidator ernannt wttre. Die zum Liquidator bestellte Gesellschaft 
ndiges Organ der früheren Gesellschafter der au^elösten Gesellschaft 
ertritt dieselben vor Gericht (Art. 187 des Hgb.). Wie aber die Mit* 
ner au%elösten Handelsgesellschaft die Liquidation Tomehmen können, 
ollen, so brauchen sie auch keinen besonderen Liquidator zu bestellen; 
ann nach dem Gesetz (Art. 1B3 des Hgb.) selbst die Liquidatoren im 
i Sinn, können sich aber bei den thatsächlichen Liquidationsgeschäften 
Personen als einfacher Bevollmächtigter bedienen. Li einem solchen 
wenn nichts anderes bestimmt ist, die gerichtliche Vertretung bei der 
eit der früheren GeseUschafter. (U. I. CS. v. 27. Oct. 188?, Nr. 223.) 

B. Zeit und Art der Prttfangr einer gekauften Waare. 

\ PrÜf^g einer gekauften Waare ist gesetzlich alsbald vorzunehmen 
3 nach ordentlichem Geschäftsgange thunlich ist, und bestimmt sich 
ie Frist und die Weise, wie die Untersuchung vorzunehmen ist, um als 
gelten zu können. Was dabei unter einem ordnungsmässigen Geschäfts- 
rerstehen ist, kann nicht nach vereinzelten örtlichen Gewohnheiten und 
h. den persönlichen Verhältnissen des Käufers, sondern nur nach dem 
in Geschäftsgange ermessen werden. Die Prüfungspflicht ist weiter eine 
i, und erstreckt sich auch auf solche Waaren, deren Brauchbarkeit oder 
ässige Beschaffenheit nicht anders als durch vollständige Verarbeitung 
betheils geprüft werden kann — vergl. Endemann, HR., 4. Aufl. 
[löl, HR., 6. Aufl. § 27810, Gateis das Stellen zur Disposition § 87 
, in. CS. V. 30. Nov. 1888, Nr. 19i.) 

4. Begriir des DilTerenzgescbllfts. 

3 RG. hat bereits wiederholt erkannt, dass nur die sog. reinen Differenz- 
ais verbotene und nicht klagbare anzusehen seien, d. h. diejenigen Ge- 
ei welchen das Recht effective Lieferung verlangen und durch effective 
sich liberieren zu können, vertragsmässig ausgeschlossen ist, dergestalt, 
die demnächstige Coursdifferenz den Gegenstand des Geschäfts bildet, 
leichgiltig sei, ob die Contrahenten beim Abschlüsse des Geschäfts von 
tit ausgegangen seien, dass dasselbe demnächst nur durch Zahlung der 
renz zu erfüllen sein werde, sofern nicht diese Absicht beim Vertrags- 
i ausdrücklich oder stillschweigend erklärt und somit zu einer Vertrags- 
ig gemacht worden sei. (U. HI. CS. v. 80. Oct. 1888 Nr. 166.) 

g des Retentf onsreehts des Spediteors hinsiehtUeh der Fordemng. 

\,. 882 des Hgb. gewährt dem Spediteur allerdings nur ein beschränkteres 
laltungsrecht, als Art 874 dem Commissionär gibt. Der letzte Satz des 
Sjt. 874 ist nicht in den Art. 382 herübergenommen. Das Zurück- 
Brecht des Spediteurs ist beschränkt auf die aus dem concreten Spedi- 
Läft entstandenen Forderungen. Aber das kann nicht dahin führen, dass, 
Spediteur nur einen Theil des Guts zurückbehält, das Geschäft aus- 



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3g des Deutschen Reichsgerichts. ^l 

einandergerissen und die Wirkung der Eetention nur auf die gerade nur den 
retinierten Theil betreffenden Ansprüche beschränkt wird. Die ZiirUckbehaltung 
wird mithin im vorliegenden Falle in Betreff aller Forderungen, welche die Kl. 
mit Hecht geltend macht, mit Hecht ausgeübt. Die YerurtheUung war daher so 
zu formulieren, dass das Ganze zu za^en ist gegen Herausgabe der zurück- 
behaltenen Sachen, (ü. I. CS. v. 13. Oct. 1888, Nr. 206.) 

6. Wer ist der PrXsentat, wenn der Bezogene yersehleden ist Ton dem 
Inhaber des Geschäfts, in welchem die Zahlung za leisten ist? 

Bei einem Platzwechsel ist, wie bereits in dem in Entscheidungen des BG. 
in CiTÜsachen Bd. XIV, S. 148 f. abgedruckten U. ausgeführt worden, der Prä- 
sentat, also derjenige, gegen den allein die wechselrechtlichen Handlungen vor- 
zunehmen sind, der Bezogene und nicht der Inhaber des Geschäfts, in dem die 
Leistung der Zahlung zugesagt ist, und in welchem allerdings die Zahlung zu 
suchen ist. Damach ist der fragliche Protest giltig. Denn es ist in demselben 
ausdrücklich constatiert, dass der Bezogene an jener Zahlstelle nicht angetroffen 
worden ist und ebenso auch zur Genüge, dass sich daselbst auch kein Anderer 
bei dem protestierenden Beamten behufs Zahlung Namens des Bezogenen gemeldet 
hat. (ü. L CS. V. 29. Sept. 1888, Nr. 188.) 

7. Inhalt des Protests: Feststelinng der Legitimation des Prisentaten. 

Nach Art. 88, Z. 3, der WO. muss aus dem Proteste hervorgehen „das 
an die Person, gegen welche protestiert wird, gestellte Begehren, ilu-e Antwort 
oder die Bemer^ng, dass sie keine gegeben habe oder nicht anzutreffen gewesen 
sei." Diejenige Person, gegen welche zu protestieren war, ist C. Der Protest ergibt 
aber weder, dass an diesen ein Zahlungsbegehren gestellt worden ist, noch dass 
er nicht anzutreffen gewesen sei. Aus der diesseitigen, in Entscheidungen des 
EG. in Civilsachen, Bd. XTV, S. 145 f. abgedruckten E. lässt sich zu Gimsten 
der Zulängüchkeit dieses Protests nichts folgern. Dort ist ausgesprochen worden, 
dass. es zu der erforderlichen Constatierung nicht des Gebrauchs gerade der im 
Gesetze angegebenen Worte bedürfe, sofern sich aus dem, was wirklich constatiert 
worden, zugleich das Vorhandensein des nach dem Gesetze zu beurkundenden 
Thatbestands nothwendig ergebe. Wenn, wie in jenem Falle, der Notar beur- 
kundet, er habe das Geschäftslocal, in welchem der Wechsel zu präsentieren war, 
verschlossen gefunden, so versteht es sich freilich ohne Weiters von selbst, dass 
er den Bezogenen oder DomiciÜaten in dem Geschäftslocal nicht angetroffen 
haben konnte, und es wäre eine widersinnige Uebertreibung des Formerforder- 
nisses, wenn man noch besonders verlangen wollte, dass auch dies, was ja nichts 
zusätzlich Thatsächliches, sondern lediglich die Wiederholung des bereits Beur- 
kundeten in den Worten des Gesetzes gewesen wäre, noch zum Ausdruck zu 
bringen wäre. Mit diesem Falle hat aber der vorliegende gar nichts gemein. Es 
ist nicht ersichtlich, wie daraus, dass in dem Proteste die Vorlegung des Wech- 
sels an den Acceptanten und Domiciliaten zur Zahlung und eventuellen Pro- 
testierung als der dem Gerichtsvollzieher ertheilte Auftrag bezeichnet und femer 
in demselben beurkundet ist, dass in dem Geschäftslocal des 0. dessen Schwieger- 
sohn angetroffen wurde und der Acceptaut nicht angetroffen wurde, als zugleich 
beurkundet folgen soll, dass der Domiciliat C. selbst nicht anzutreffen gewesen. 
Gerade diese Fassung des Gesetzes: „nicht anzutreffen gewesen", ist nicht ohne 
Belang, indem sie zum Ausdrucke bringen will, dass es nicht genügt, dass dem 
protestierenden Beamten nicht gleich bei seinem Elintritt in das Geschäftslocal die 
Person des Protestaten in das Auge fällt, dass er vielmehr Nachfrage nach ihm 
zu halten hat, ehe er constatieren kann, dass er nicht anzutreffen gewesen. Selbst 
wenn es zulässig wäre, über den Inhalt des Beurkundeten hinaus das muthmaass- 
lich Geschehene in Betracht zu ziehen, so fehlt es hier durchaus an Anhalt für 
die Annahme, dass der Gerichtsvollzieher in der That nach C. gefragt hätte, 
dieser aber nicht im Falle solcher Nachfrage sofort zur Stelle gewesen wäre. 
Vielmehr liegt es gerade nahe, dass der Gerichtsvollzieher entweder in unrichtiger 
Vorstellung m Betreff der Person, degen die zu protestieren war, den Bezogenen 
für die entscheidende Person gehalten hat, oder dass er den im Geschäftslocale 



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prechung des Dentschen Reichsgerichts. 



:ersohn dieses Mannes zu Erklärungen über dem 
vorzulegende Wechsel als ermächtigt angesehen 
dl dem Principal unterlassen hat. Hätte dies auf 
ler Schwiegersohn eine geschäMdie Stellung bei C. 
tigte, etwa als Procurist oder Handlungsbevoll- 
lies in dem Proteste beurkundet worden, so würde 
em Principal entbehrlich gewesen sein, vergl. Ent- 
Mshen, Bd. XIV, S. 148. Wird aber, wie in dem ü. 
). Januar 1882 — abgedruckt in Zeitschrift; ftür 
- zutreffend ausgeführt ist, durch die Präsentation 
T nicht im Potest als Procurist oder speciell zur 
tr bezeichnet ist, die Beurkundung der Abwesenheit 
ch, mag auch der Geschäft^gehUfe eine Auskunft 
m, so erscheint die blosse Beurkundung, dass die 
rsohn des Geschäftsinhabers sei, erst recht un* 
Edl ist durchaus dem vom I. CS. des RG. durch ü» 
1 anal^. Dort handelte es sich um einen bei Aron 
irten Wechsel. Nach dem Protest, welcher als den 
lisel dem Domiciliaten Aron C. Böhm zur Zahlung 
rende Beamte sich in das Geschäftslocal von Aron 
ber „nicht den Bezogenen, sondern Herrn Jakob 
7on diesem auf Vorlegung des Wechsels die Er- 
eingegangen, erhalten. Das BG. erachtete die An- 
Bst imgiltig sei, weil aus der Protesturkunde nicht 
eben Stellung Jacob Böhm jun. zu Aron C. Böhm 
rkundet sei, ob der Ii^bar der Handlung Aron 
ei oder nicht, für rechtlich zutreffend. (U. I. CS. 



Btstellnnir der Person, für und gegen welebe 
protestiert wird. 

Stecht ausführt, ein eigentlicher Domicilwechsel in 
z^mäss Art 43 WO. gegen den Domiciliaten, die 
Die ürtheilsgrttnde nehmen an, dass in der vor- 
echtsgiltiger Protest gegen den Domiciliaten ent- 
\ kann mit Rücksicht auf den Inhalt der Urkunde 
ihtet werden. Die Urkunde enthält nemlich die 
richtsvollziehers, dass er den Wechsel dem Director 
n . . . . , vorgezeigt, und zur Zahlung desselben 
der Gesprochene erklärt habe, Mangds Deckung* 
ahlt. Damit waren die gesetzlichen Erfordernisse 
[ie Xer Volksbank erfüllt. Nach Art 88 Nr. 2 und 3 
it enthalten: 2. den Namen oder die Firma der 
n welche der Protest erhoben wird; 3. das an die 
rt wird, gestellte Begehren, ihre Antwort oder die 
^ebeu habe oder nicht anzutreffen gewesen seL 
itreffend, wenn die Rkl. auszuführen suchen, dass 
bierenden Beamten ankomme, gegen welche Person 
dass kein giltiger Protest vorliege, weil nach dem 
itsvollzieher ofi^nbar nur die Absicht gehabt habe,, 
m Protest zu erheben, indem er den Director der 
' den Bezogenen angesehen habe. Es kommt nur 
Erfordernisse des Protests in der Protesturkunde 
insicht ist der Entscheidung des ROHG. vom 
beizutreten, welche ausspricht, dass der Art 88 
dass in der Protesturkunde ausgesprochen werden 
)der gegen die namhaft gemachte Person erhoben ; 
m der Inhalt der Protesturkunde keinen Zweifel 



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Verordnongen. 6S 



darüber lasse, für welche Wechsel-Interessenten xati gegen welche der Protest 
erhoben worden sei. (ü. ü. CS. v. 18. Nov. 1888, Nr. 227.) 

9. Svbstmnzienmgr <ler Einrede #8r nleht empfangenen Talnta gegen die 

Weehselklage. 

Wenn der Kl. bei A^i^ieptation des Wechsels der Bekl. versprochen hätte, 
■den Wechsel selbst einznKsen oder der Bekl. vor dem Verfalltage Deckung zu 
gewähren, so stände der letzteren allerdings, wie schon das ROHG. in feststehender 
Beehtsprechnng angenommen hat und auch bereits vom BO. ausgesprochen worden 
ist, dem Kl. gegenüber eine Einrede — die exceptio doli generalis, c. c. Art, 
1134 und 1135 — zu. Aber ein solches Versprechen liegt nach den thatsächiichen 
F^tsteUungen des OLG. nicht vor. Auch ein Anspruch auf nachträgliche Deckung 
(„Revalierung'') steht der Bekl. dem Kl. gegenüber nach den thatsächlichen Ver- 
hältnissen nicht zu. Dass ein solcher Anspruch des Bezogenen gegenüber dem 
Aussteller sich nicht ohne Weiteres aus dem Wechsel, bezw. aus dem in dem-» 
selben enthaltenen Zahlungsauf trage ergibt, sondern aus dem von dem Bezogenen 
aufzudeckenden materieUen Rechtsverhältnisse begründet werden muss, hat das 
BG. im Anschluss an die Rechtsprechung des vormsdigen prenssischen Obertribunals 
nnd ROHG. schon firüher ausgesprochen. (Vergl. ü. des RG. (I.) v. 7. April 1888, 
Blum's Annalen Bd. I, S. 675.) (U. H. CS. v. 7. Dec. 1888, Nr. 240.) 

Verordnungen. 

46. 

Yerordnung des Jostizministeriams vom 20. Nov. 1888, Z. 19912, 

lietreffeHd die Yereinigiing des NotareneoUeglums des Kreisgeriehts- 

spremgels Jasfo mit Jenem in Tnmöw zum Behufe der Erriehtnng einer 

gemeinscbnittiehen Notnrintskammer mit dem Amtssitze in Tnrntfw, 

47. 

Verordnung des Jasüzministerituns vom 7. Dec. 1888, Z. 19660, 

betreffend die Yerwendnni^ der Gendarmerie znr Begleitung: von leiblieb 

kruiken, greistesirestl^rten oder des Irrsinns Terdiebtigen HSftlingen nnd 

StrXflingen. 

Aus Anlas« einer an das JM. gestellten Anfrage über die Zulässigkeit der 
Verwendung der Gendarmerie zur Begleitung geisteskranker Häftlinge wird nach 
gepflogenem Einvernehmen mit dem £ k. Mdl. und dem Ministerium Mr Landes- 
verteidigung den Justizbehörden zur Damachachtung eröfibet: 

Nach den bestehenden Vorschriften kann die Gendarmerie zur Begleitung 
von leiblich kranken oder geistesgestörten, bez. des Irrsinns verdächtigen Häft-^ 
lingen und Sträflingen verwendet werden. Da sich aber die Tätigkeit der Gen- 
darmerle in Fällen solcher Art selbstverständlich blos auf die sichere Bewachung 
der Häftlinge oder Sträflinge zu beschränken hat, obliegt der die Gendarmerie- 
begleitung anordnenden Justizbehörde, wenn der Geisteszustand des Hjtftlings oder 
Sträflings die Notwendigkeit einer besonderen Pflege oder Handanlegung während 
der Beförderung voraussehen lässt, oder wenn der körperlich kranke Häftling oder 
StsMing einer genaueren Wartung bedürftig ist, die Veranlassung zu treffen, dass 
der Crendarmeriebe^leitung das entsprechende Wartepersonale beigegeben werde. 

Auch hat die Justizbehörde, welche die Gendarmeriebegleitung anordnet, 
im Sinne des Justizministerial-Erlasses vom 17. Jänner 1882, Z. 812 1 der Gen- 
darmerie immer den Grad der Gefährlichkeit schriftlich bekannt zu geben. 



1 Erlaas dea Jastizminiaterinms vom 17. Jänner 1882, Z. 812 an sämmtliche Oberlandes- 
gericht«: Der § 77 äer Dienstesinstruction für die Gendarmerie enthält folgende Beistimmung: 
„Wenn der Gendarmerie die Begleiton^ von Gefangenen und verurteilten Verbrechern oder 
BODStigen gemeingefährlichen Personen übertragen wird, hat die Behörde der Gendarmerie jene 
Individaen zn bezeichnen, welche besonders gefährlich oder bezüglich welcher besondere vor- 
ncbtamaasfiregeln nötig sind.** Aus Anlass eines speciellen Falles wird das OLG. ersucht, die 
Yerfttgnng zn treffen, dass die Gerichtsbehörden oder die einzelnen gerichtlichen Organe dort^ 
wo sie sich bestimmt Anden, diese Bezeichnung vorzunehmen, dieselbe nach ThunBchkeit in 
scfariftlioher Form der Gendarmerie bekannt geben. 



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04 Fragen und Antworten. 



Fragen und Antworten. 

1. Interrention eines submittlerendeB Mltl^eklagrten an Seite des KlXgers* 

Von den 14 auf Einwilligimg in die Löschung einer im Jahre 1841 be- 
stellten Hypothek geklagten Erben des Hypothekars haben 12 unter das Klage- 
begehren submittiert, während 2, welche, in Ungarn domicilierend, von einem 
Curator absentis vertreten werden, der Klage opponieren. Die Löschungsklage 
gründet sich auf eine 1843 erfolgte Zahlung, yon welcher aber die Kläger aus 
eigener Wahrnehmung keine Kenntnis haben. Dagegen kann dieselbe von der N., 
Mutter der Kläger, welche eine der 12 submittierenden Beklagten ist, aus eigener 
Wfdimehmung bestätigt werden. 

Frage: Kann die N., nachdem sie unter das Klagebegehren submittiert hat, 
als freiwillige Vertretungsleisterin auf Seite der Kläger intervenieren und den 
opponierenden Geklagten über die Thatsache der Zahlung den auf sie rttckschieb- 
baren Haupteid zuschieben? oder müssen die Kläger den Geklagten den Haupteid 
in die Seele der N. irreferibel auftragen? 

Napajedl, 14. Jänner 1889. Dr. B. 

Die N. könnte wol, wenn sie aus dem Streit entlassen würde, als frei- 
willige Vertretungsleisterin in den Process auf Seite der Kläger intervenieren, aber 
nur, wenn sie zu den Klägern in einem B.echtsverhältnisse stünde, welches sie 
zur Intervention verpflichtet oder berechtigt. Ihre blosse Kenntnis der von den 
Klägern zu beweisenden Thatsache gibt den Klägern kein Becht, sich ihrer unter 
der Deckadresse einer Intervenientin als Eidhelferin zu bedienen. Besteht ein 
die N. zur Intervention berechtigendes oder verpflichtendes Bechtsverhältnis 
zwischen derselben und den Klägern nicht, so ist' es fOr di^ Letzteren rätiilicher, 
die N. aus dem Processe nicht zu entlassen, vielmehr denselben gegen alle Ge- 
klagten zu Ende zu führen und denselben über die Thatsache der erfolgten Zahlung 
den unrückschiebbaren Haupteid aufzutragen, dessen Zulässigkeit dann mit Bücksicht 
darauf, dass wenigstens die N. von jener Thatsache unmittelbar Kenntnis hat 
und die übrigen Greklagten daher in der Lage sind, sich bei derselben über die 
Kichtigkeit der Klagebehauptung zu erkündigen, nicht wohl zweifelhaft sein kann, 
und welcher dann von sänuntlichen Geklagten negativ auszuschwören sein wird, 
so dass die Kläger, wenn auch nur die 1^. den Eid nicht leistet, den Sieg im 
Processe davontragen. — Warum wird übrigens die Löschung nicht aus dem 
Titel der Verjährung begehrt. 

2. Zwangsaasgleich im kaaftnttnniselien Conenrse nach dem jibleben des 

Cridars. 

Ist es zulässig, dass von den gesetzlichen Erben eines handelsgerichtlich 
protokollierten Kaufmanns, welcher im Zuge des Concursverfahrens starb, der 
Zwangsausgleich durchgeführt werde? 

Jägerndorf. 10. Jänner 1889. Dr. U. 

Es ist nicht einzusehen, warum das nicht zulässig sein soll. Die rechtliche 
Lage der Erben des Gemeinschuldners ist genau dieselbe wie die des Letzteren 
selbst, und konnte Letzterer den Zwangsausgleich antragen, so kann dieses Becht 
seinen Erben unmöglich abgesprochen werden. Die Bestimmung des § 206 der 
Deutschen BConcO.: 

„Ein Zwangsvergleich kann nur auf den Vorschlag aller Erben oder 

Nachlassvertreter geschlossen werden", 

gewährt den Erben nicht erst das Becht, auf den Zwangsausgleich anzutragen, 

sondern setzt dasselbe vielmehr als etwas Selbstverständliches voraus. Als ebenso 

selbstverständlich muss dasselbe aber auch nach der österr. ConcO. erkannt werden. 



Verantwortlicher Redacteur: Dr. Leo Geller. — Verleger Moritz Perle|^^^^T/> 
Druck von R. Spies & Co. UU^LC 



Das Recht der wirtschaftlichen Concurrenz. 

VerBXLCh einer Physiologie der immateriellen Güter. 

Von Dr. Leo Geller. 

(Fortsetzung.) 

B, Rechtliche Natar der aiisschliessenden Erwerbs- 
gelegenheiten. 

Eigentum an einer Productionsspecies. Gleichartigkeit desselben mit dem'Eigentum 
an einer Sache. Sondenmg in Mobiliar- und Immobiliareigentum. Wesen der Pro- 
duction als eines Gegenstands des Eigentums. Abhängigkeit derselben von dem 
in dem technischen Element der Arbeit vergegenständlichten Typus als ihrem Träger. 
Empirisches und rechtliches Eigentum an dem Tjrpus des Products und der Pro- 
dnctionsweise. Productions- imd Geschäftsgeheimnisse. Unterschied des Productions- 
eigentums von dem Sacheigentiun. 

Wie bereits bemerkt, kann die Alleinherrschaft über eine 
gewisse Production oder eine Productionsspecies füglich auch als 
Eigentum an der letzteren bezeichnet werden. Sie weist in der 
That dieselben Elemente in ihrem Inhalte und dieselbe äussere 
Erscheinung auf, wie das Eigentum an einer Sache. Wie dieses 
nach innen in dem Haben der Sache seitens des Subjects oder in 
der Verfligungsmöglichkeit des letzteren über die Sache besteht 
und nach aussen in der Ausschliessung Anderer von der Verfügung 
über dieselbe hervortritt, so schliesst auch jene für ihr Subject ein 
Haben der Production oder die Verfugungsmöglichkeit über die 
ganze Productionsspecies in sich, und äussert sich in der Aus- 
schliessung Anderer von dem Eingreifen in dieselbe. Hier wie dort 
also dieselbe Substanz und dieselbe Erscheinung; hier wie dort ein 
Haben, das sich in einem positiven und negativen Pol äussert, und 
hier wie dort dieselbe dem Haben immanente und dasselbe er- 
haltende Kraft: das Gesetz. 

Und wie das Sacheigentum zwei Typen aufweist: Mobilia r^ 
eigentum, welches in einem vom Subjecte selbst durch Arbeit er- 
langten, vom Gesetze nur aufrechterhaltenen und geschützten that- 
sächlichen oder en^pirischen Haben des nur eines individuellen 
Gebrauchs fähigen Gegenstands besteht, und Immobiliareigentum, 
welches nur eine rechtliche oder intellegible Macht in sich schliesst, 
die das Gesetz dem Subject über den dem Gemeingebrauche zu- 
gai^lichen Gegenstand, indem es denselben dem Gemeingebrauche 
entzieht, einräumt, — so lässt sich auch das Productionseigentum 
sondern in zwei Arten: in ein vom Subjecte selbst dui'ch eigene 

Centralblatt f. d. jur. Parxis. VH. Digi^i.ed byGoOglö 



Geller: Das Recht der wirtschaftlichen Coiicurreuz. 

idetes, vom Gesetze nui- aufrechterhaltenes und gewähr- 
sächliches oder empirisches Haben der Production, das 
Eigentum, und eine kraft des Gesetzes d. h. lediglich 
setzliche Ausschliessung Anderer von der Production 
\ gewährte rechtliche oder ideelle Macht über dieselbe, 
Qobiliareigenthum nennen können. Dort erhält das 
las Eigentum, indem es zu dem naturgegebenen Haben 

hinzutritt, und ist somit nur eine der Erscheinung 
is Innewohnende Kraft; hier schafft es selbst (ipso 
entum, indem es den Gegenstand dem Gemeingebrauche 

dem Einzelsubjecte überlässt, und ist somit zugleich 

die causa eflBciens, dieser Erscheinung, 
iristisch geschulten Sinne freilich ist das Eigentum 
duction nicht leicht fassbar. Ist doch Eigentum nicbts 
iff einer staatlich gewährleisteten Herrschaft der Person 
ck der unpersönlichen Welt, und setzt doch dasselbe 
mcretes Ding im Räume als Gegenstand der Herrschaft 
end eine Production nur ein Schaffen des Subjects in 
n gegenständliches Ding im Räume ist. Zwar hätte die 
die Spur des Productionseigentums schon durch ihre 
geleitet werden sollen. Es hätte nur einer Analyse 

an Bannrechten, dessen Wirklichkeit allgemein aner- 
^ssen Möglichkeit gar nicht bestritten wird,^* bedurft, 
en, dass die Production, auf welche sich das Bannrecht 
1 sie Gegenstand des Besitzes ist und sein kann, noth- 

Gegenstand des Eigentums sein und sein können 
ih der Besitz nur die empirische Erscheinung des Ver- 
jssen Inneres wir Eigentum nennen. Indessen, zu dieser 
5t die Doctrin bisher nicht vorgedrungen, weil sie eben 
jenstand des Besitzes an Bannrechten wie über den 
les sogenannten Rechtsbesitzes überhaupt noch immer 
ist. Als Gegenstand des Rechtsbesitzes gilt ihi* näm- 
s, worauf sich das Recht bezieht oder was Gegenstand 
i, sondern das Recht selbst, und so auch als Gegenstand 
des Bannrechts nicht die Production, welche der Bann- 
T Gewalt hat, sondern das Bannrecht selbst.^^ Dass ihr 
aschauung die Erkenntnis der Möglichkeit eines Rechts- 
an einer Production nicht aufgehen konnte, ist begreiflich. 

anda Besitz (3. Aufl.) S. 640 fg, und die daselbst Note 38 ange- 
eller. 

tatt aller Anderen Savigny Eecht des Besitzes § 12 S. 194: „So 
bhus an der Sache selbst . . . gar keinen juristischen Besitz . . . : 
1 jus ususfructus hat er den juristischen Besitz", — dann Bau da 
,,. . . so stellen sich Sach- und Eechtsbesitz ... als innerlich 
griffe, als Unterarten eines höheren Gemeinbegrüfs dar, deren 
in der Verschiedenheit des Objects beruht", — und S. 515 flP.; 
jcheid Pand. I. § 151: „In der That sind der Rechts- und der 
Erscheinungen eines und desselben höheren Begrüfs: thatsächliche 
Willens über die Sache." 



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Geller: Das Recht der wirtschaftlichen Concnrreiiz. 67 

Dass diese Anschaunng aber eine völlig unklare ist, muss man 
sofort einsehen, sobald man in die Sache nur etwas tiefer einzu- 
dringen sucht. Recht (im subjectiven Sinne) ist doch nichts anderes 
als der Begriff eines bestimmten Verhältnisses des Subjects zu einem 
anderen Subject, zu dessen Haben oder zu einem Stück der un- 
persönlichen Güterwelt. Ein Besitz des Rechts heisst daher soviel 
als ein Besitz des Verhältnisses, welches wir uns unter dem Recht 
vorstellen, und umfasst mithin sowohl das active wie das passive 
Subject und das Object dieses Verhältnisses, oder heisst soviel, als 
dass der Besitzer sein eigenes Verhältnis, also auch sich selbst 
besitzt. Das ist aber offenbar ebenso undenkbar, wie ein Eigen- 
tum am Eigentum. Gegenstand des Rechtsbesitzes ist nicht das 
Verhältnis, welches das Recht bezeichnet, sondern das, worauf sich 
das Herrschaftsverhältnis des activen Subjects bezieht, und der 
Rechtsbesitz unterscheidet sich von dem Sach- oder dem Eigen- 
tumsbesitz nicht in dem Gegenstande, sondern nur in dem Inhalte 
oder in der Art des Verhältnisses, dessen Erscheinung wir im 
Besitze betrachten.^® Rechtsbesitz ist eben nichts anderes, als das 
Verhältnis, welches wir uns unter dem Recht vorstellen, in seiner 
empirischen Erscheinung, wiederEigenthumsbesitz das Haben in seiner 
empirischen Erscheinung. Der G^enstand dieses Verhältnisses kann 
aber offenbar nicht es selbst sein, sondern nur das, was es seinem 
Subjecte unterwirft. So kann denn auch beim Besitz an Bannrechten, 
wenn es einen solchen gibt, wie es herrschende Meinung ist, nicht 
das Bannrecht als solches, d. i. das Herrschaftsverhältnis des Bann- 
herm zu der ihm preisgegebenen Production, sondern nur die letztere 
selbst der Gegenstand des Besitzes sein. 

Abw ist Besitz und Eigentum an einer Production, an einer 
Th&tigkeit des Subjects, überhaupt denkbar? Man sollte meinen, 
was ist, mfisste auch denkbar sein. Dass aber der Bannherr, der 
privilegirte Erfinder, der Schriftsteller und Künstler, der Inhaber 
eines r^strirten Musters oder Modells eine bestimmte Productions- 
spedes thatsächlich beherrscht, kann auch die besttrainirte juristische 
Dialektik nicht hinwegraisonniren. Indessen bedarf der Begriff des 
Besitzes oder des Eigentums an einer Production noch einer 
genaueren Betrachtung, um als lebendige Vorstellung in unser 
Bewusstsein einzugehen. 

Erblickt man die Factoren der Production blos in den Sach- 
gfitem und der Arbeit des Menschen, so fehlt es för die Vorstel- 
lung des Besitzes oder des Eigentums an einer Production an 
jedem Substrate. Beide diese Factoren gehen völlig auf in den 
Producten oder den neuen Gütern, welche aus deren Verbindung 
entstehen, und können wiederum durch ihre Verbindung die ver- 
schiedenartigsten Producte hervorbringen; sie sind daher nur Fac- 
toren des einzdnen Products in seiner concreten Existenz, nicht 

^ Vgl. Windscheid a. a. 0., dann § 163: „von Rechtsbesitz redet man, 
wenn die Üiatsächliche Willensherrschaft die Sache nur in dieser oder jener 
einzelnen ihrar Beziehnngen erfasst". r^^^^}^ 

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der wirtschaftlichen Concurrenz. 



)ntinuität und in ihrem speciflschen 
das Eigentum an ihnen das Eigentum 
och ist das umgekehrte der FaJl. Das 
on dem anderen durchaus unabhängig, 
iction noch einen anderen, von jenen 
geben, welcher, indem er der Pro- 
lert und derselben ihren speciflschen 
atliche Träger der Production ist, und 
jenes der letzteren bedingt, 
nicht gar viel suchen, um einen solchen 

näher ins Auge, so gewahren wir in 
jtens ein mechanisches Element oder 
t, d. i. die Leistimg der Muskelkraft, 

eines Hindernisses unmittelbar oder 
;eugen und Maschinen) mittelbar be- 
quantitativ gemessen wird durch die 
ramms, und zweitens ein technisches 
^^c*^) der Arbeit, d. i. die specifische 
hlossenen einzelnen Verrichtungen und 

einem Ganzen in dem Arbeitserfolg, 
Qualität gehört und nach dem Zwecke 
rrichtungen und das Ganze dienen. 

jeder Arbeit wahrzunehmen, sowohl 
ten, die als körperliche, wie in der 
s geistige angesehen zu werden pflegt, 
überhaupt in der Aussenwelt so wenig, 

nur Arbeit, in welcher mehr das tech- 
ir mehr das mechanische Element vor- 
les Holzhackei's ist von dem quantita- 
m die Zerstückung der Holzstämme 
lie Art des Verfahrens beim Spalten 

sowie die Form, welche dadurch den 
ird. Und in einem wissenschaftlichen 
hen Leistung müssen wir unterscheiden 
oifang und die BeAvegung der durch 

der Stimmwerkzeuge hervorgerufenen 
e empflnden, andererseits die speciflsche 
1 deren Verbindung zu Wörtern und 
sowie den dadurch zum Ausdruck ge- 

sind aber ofienbar verschiedenen Ur- 
mische der Arbeit eine Wirkung der 
►ewegung gesetzten Muskelkraft ihres 
dem Technischen derselben eine Vor- 
)n Vorstellungen des Letzteren, somit 
ens verwirklicht. Die Arbeit ist dem- 
Uungen ihres Urhebers in die Leistung 

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bscbaftlicheii Concurreuz. 69 

seiner Muskelkraft, oder ein Product seines (psychischen) Wissens 
in sein (physisches) Können. 

Die Leistung des Könnens geht, indem sie sich mit dem Sach- 
gute, welches den ArbeitsstoflF bildet, verbindet, in das einzelne 
Product über; das Wissen steht bei der Herstellung des einzelnen 
Products gleichsam nur Modell und wird als solches stetig benützt. 
Vom Können empfängt die Arbeit ihre Materie; das Wissen liefert 
ihr das Vorbild oder den Typus fiir ihre Form d. i. fiir die Art 
des hervorzubringenden Erfolgs wie für die Art des Verfahrens, 
wodurch dieser hervorzubringen ist, oder, mit anderen Worten, das 
Vorbild fiii' das Product, welches hergestellt, und för die Art und 
Weise wie es hergestellt werden soll. Das Können ist also ein 
Factor des Products, das Wissen, welches wir substanziren und 
zerlegen können in die Vorstellung oder den Typus des Products 
imd jenen der Productionsweise, ein Factor und Träger der Pro- 
duction, welcher die Continuität der letzteren bedingt und derselben 
ihren specifischen Charakter mittheilt. Das Subject des Könnens 
kann demnach durch die Bethätigung desselben nur Eigentum er- 
langen an dem Product; das Subject des Wissens oder der Typen 
des Products und der Pi'oductionsweise ist Herr der Production. 

Das in einer Production benutzte Wissen aber ist entweder 
noch ein inneres oder subjectives, nur von der Person getragenes 
und in ihrem Innern verschlossenes, somit noch ein Attribut der 
Person, das aber nicht wie das Können in der Arbeit verbraucht, 
sondern vielmehr vergegenständlicht und selbständig gemacht wird. 
Oder es ist bereits ein äusseres oder objectives, in einer sinnlichen 
Erscheinung der Aussenwelt verkörpertes oder stofflich vergegen- 
ständlichtes, somit ein selbständiger Productionsfactor von gegen- 
ständlicher Realität. Im ersteren Falle sind die Typen des Pro- 
ducts und der Productionsweise oder einer derselben und damit die 
Production als solche schon empirisch und thatsächlich in dem aus- 
schliesslichen Haben ihres Urhebers, somit dessen Privatgut oder 
Gegenstand des Privateigentums; im letzteren Falle sind jene 
Typen und damit die Production frei erhältlich, somit Gemeingut 
oder Gegenstand des Gemeingebrauchs, und können Gegenstand des 
Privateigentums nur werden kraft gesetzlicher Verfügung, sofeni 
das Gesetz sie dem Gemeingebrauche entzieht und einem Einzelnen 
überlässt. 

Das blos empirische Haben der Pi-oduction oder eines jener 
Typen fällt unter den Begriff des Product ions- oder Ge seh äft s- 
geheimnisses.i^ Dieses kann sich beziehen nicht blos auf einen 
neuen Güter- oder Productionstypus, sondern auch auf eine Bezugs- 
quelle für Arbeitsstoffe oder Werkzeuge, einen Transportweg, ein 
Absatzgebiet für die Producte und auf mannigfache andere die 
Gütererzeugung oder die Verwertung der Producte fördernde Um- 

>• Ueber diesen Gegenstand s. die anregende Schrift von Brunnstein Der 
Schatz des Fabriks- und Geschäftsgeheimnisses (Wien 1^87), in welcher auch reiches 
Material aus den fremden Gesetzgebungen vorgeführt ist. 

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70 Geller: Das Rdcht der wirtsohaftlicheii Concurrenz. 

stände, aus welchen der Producent, solange sie anderweitig nicht 
bekannt sind, Vortheil ziehen kann. Das Geheimnis schliesst ein 
blos empirisches aasschliessliches Haben der Kenntnis dieser Um- 
stände in sich, welche der Aneignung seitens Anderer nur fectisch, 
solange das Geheimnis bewahrt werden kann, widersteht, mag nun 
auch gegen eine treubrüchige Verletzung des Geheimnisses durch 
Denjenigen, dem es anvertraut worden ist, ein civil- oder straf- 
rechtlicher Schutz gewährt sein oder nicht.^^^ Einen rechtlichen 
Charakter gewinnt dieses Haben erst, indem das Gesetz dem Sub- 
jecte die ausschliessliche Verwertung jener Umstände gewähr- 
leistet, selbst nachdem sie allgemein bekannt geworden sind. 

Denn das empirische Haben der Production oder der Typen, 
welche sie tragen, lässt sich eben empirisch nicht festhalten. Die in der 
Vorstellungs- oder Gedankenwelt des Einzelnen erzeugten und der- 
selben angehörigen Typen treten, sobald sie stofflich vergegen- 
ständlicht werden, in die Aussenwelt hinaus und können sohin in 
die Vorstellungswelt jedes Anderen eingehen. Nur der Typus der 
Productionsweise kann, wenn ihn nicht schon das in den Verkelir 
gelangte Product verräth, von dem Urheber durch Geheimhaltung 
eine Zeit lang festgehalten werden; der Typus des Products aber 
wird mit der Zumarktbringung des letzteren sofort offenkundig. 
Das empirische Haben des Urhebers ist dann nicht mehr ein aus- 
schliessliches; es theilen sich vielmehr mit ihm in demselben Alle, 
die davon Kenntnis erlangen, und es ist sohin fllr Jedermann zu- 
gänglich. 

Da greift nun das Gesetz wahrend und sichernd ein. Der 
Urheber eines neuen Güter- oder Productionstypus kann, indem er 
sein Product zu Markt bringt, möglicherwrae 4ie Absicht haben, 
die damit geschaffene Production ohneweiters dem Gemeingebrauche zu 
überlassen. In diesem Falle hat das Gesetz keinen Anlass, den 
Gemeingebrauch seinetwegen zu unterdrücken, so wenig es etwa 
Ursache hat, den Derelinquenten einer Sache zur Festhaltung der- 
selben zu nöthigen. Er kann aber und in der Regel wird er auch 
bei der Zumarktbringung des Products sein Eigentum an dem in 
demselben verkörperten Typus auch nach dem Uebergang des Pro- 
ducts in fremdes Eigentum aiifrechterhalten wollen. Er entäussert sich 
dann des einzelnen Products mit dem Vorbehalt des Eigentums an 
dem Typus, welchen dasselbe zur Erscheinung bringt, gleichviel ob 
und airf welche Weise er diesen Vorbehalt zum Aus^ck bringt 
oder ob derselbe nach der Verkehrssitte als ein selbstverständlicher 
gilt.^1 Diesem Vorbehalt sichert nun das Gesetz seine Wirkung, in- 

20 Ueber den äusserst ungenügenden Schutz des Fabriks- und Geschäfts- 
geheimnisses in Oesterreich und Deutsehland s. Brunn stein a. a. 0. 

«1 Nicht in allen Fällen muss der Vorbehalt besonders ausgedrückt werden. 
Bei der Veröffentlichung von Schriftwerken z. B. gilt er seit lange als ein selbst- 
verständlicher. Nur fiir den Vorbehalt des Eigentums in Ans^ung der Repro- 
duction des Werks in fremden Sprachen wird eine besondere Erklärung gefordert, 
ebenso (in Deutschland) ftlr die Aufflhnmg von veröffentlichten musäalischen 
Werken (vgl. oben Note 18) und ftlr die Reproduction von Photographien. 



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Geller: Das Recht der wirtfiohaftlichen ConottiTenz. 71 

dem es die Benntzung des in dem Producte vergegenständlichten 
T^us auch nadi dem Uebergange des Products in den Verkehr 
Anderen als dem Urheber untersagt. Das Urheberrecht ist mithin 
nidits anderes, als eine gesetzUche Sanction des Eigentums* 
yorbehalts des Urhebers an dem von ihm erschaffenen Typus. Dass 
ein solcher Vorbehalt nicht überall besonders gefordert, sondern 
auch als ein subintelligibler anerkannt wird, erklärt sich aus der 
geschichtlichen Entwicklung des UrhebeiTechts, vermag aber an dem 
Wesen desselben so wenig zu ändern, als die VerscMedenheit der 
Form, in welcher,. und der Voraussetzungen, unter welchen die An- 
erkennung des Eigenthumsvorbehalts ausgedrückt wird. Mag das 
Urheberrecht kraft allgemeinen Gesetzes und ohneweiters, mag es 
&st durch die Eintragung des neugeschaffenen Typus in ein öffent- 
Uches Register oder durch die Erwirkung eines Privilegiums oder 
Patents erworben und mag es endlich nach vorgängiger Prüfung 
des Gegenstands auf seine Neuheit oder ohne eine solche Vor- 
prüfung ertheilt werden, stets drückt sich in demselben nur die 
Sanction des vom Urheber vorbehaltenen Eigenthums an dem in 
sdnem Werke zur Ei-scheinung gelangenden neuen Typus aus. 

Dass das Gesetz das vorbehaltene Eigentum nur als ein 
zeitlich begrenztes anerkennt, hat seinen guten Grund und findet 
seine genügende Erklärung schon in der Thatsache, dass das Wissen 
des Urhebers, aus welchem der neue Typus erschaffen worden, nicht 
durchaus ein ursprüngliches, sondeni zum guten Theile ein über- 
kommenes ist, und dass somit an dem neugeschaffenen Typus auch 
der Gesellschaft ein Antheil zukommt. 

Zu diesem durch das Urheberrecht gewahrten Productions- 
eigentum verhält sich jenes, welches mit den Bannrechten und den 
Monopolen gegeben ist, wie das Immobiliar- zu dem Mobiliareigen- 
tam. Zwar lassen sich auch manche Bannrechte und Monopole auf einen 
ähnlichen Ursprung wie die UrhebeiTCchte, nämlich auf den Um- 
stand zurückführen, dass die betreffende Productionsspecies erst 
durch das Subject des Bannrechts bez. des Monopols geschaffen 
worden ist.22 Dies ist indessen fär sie durchaus nicht wesentlich. 
Sie beruhen vielmehr auf dem von den Herrschern der früheren 
Jahrhunderte oft zur Geltung gebrachten Gedanken, dass dem Staat 
(dem Domanium) und dem Grundherrn in ihren Gebieten nicht nur 
der Boden, sondern auch aller Handel und alle Industrie unter- 
worfen seien, und dass der Gemeingebrauch derselben nur soweit 
gestattet sei, als sich der Staat und der Grundherr nicht den aus- 
schliesslichen Gebrauch vorbehalte. So konnte von den Typen der 
Güterwelt und des Schaffens in derselben, welche, von den früheren 



« Diese Baniurechte und Monopole kann man als Uebergangsformen be- 
trachten, die sich zwischen die beiden Arten des Productionseigentums einschieben 
wie das Ei^^entum an städtischen Grundstücken (Gebäuden) und das Schiffs- 
etgentum zwischen das Immobiliar- und das Mobiliarsacheigentum. Die nähere Aus- 
fthrung dieses Gedankens s. bei Geller Habe und Eigen, „Gerichshalle" I881 
Nr. 10 f^. 



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72 Geller: Das Recht der wirtfichaftlichen Concurrenz. 

Generationen tiberkommen, längst res communes omnium waren, 
jede beliebige herausgegriffen und unter Ausschluss des Gemein- 
gebrauchs dem Staate oder dem Grundherrn zugeeignet werden. 
Das als Bannrecht und Monopol bezeichnete Productionseigentum 
stellt sich demnach dar als ein unmittelbar durch den Willen der 
Staatsgewalt geschaffenes Eigentum an einem Productionstypus, 
welcher sonst Gegenstand des Gemeingebrauchs sein wtirde. 

Vom Sacheigentum unterscheidet sich hienach das Pro- 
ductionseigentum nur in dem Gegenstande. Dort haben wir es zu 
thun mit einem nebst Stoff und Arbeit auch einen bestimmten 
Güter- und Ai-beitstypus in sich vereinigenden Gute, mit einem 
fertigen, unmittelbar gebrauchs- und verkehrsfähigen Producte, das 
seinen Wert in sich selbst trägt, insofern solcher nur abhängig ist 
von dem BedürMsse fiir Güter dieser Art und dem Vorrate an 
solchen; hier mit einem blossen Güter- oder Arbeitstypus oder 
einem Vorbilde fiir Güter, welche, oder für die Art, wie solche 
durch Vereinigung von Stoff und Arbeit erzeugt werden sollen, mit 
einem Productionsfactor, der nur das Schaffen von Gütern aus den 
complementären Factoren des Stoffs und der Arbeit ermöglicht, und 
der seinen Wert nur von diesen Gütern empfangt oder solchen nur 
und in dem Maasse erlangt, wenn und in welchem sich für diese 
Güter ein Bedürfiiis einstellt. 

Das Productionseigentum gewährt mithin seinem Subjecte im 
Gegensatze zum Sacheigentum, welches die Möglichkeit eines un- 
mittelbaren Genusses in sich schliesst, lediglich die Möglichkeit 
eines Erwerbs. Wir können also den Gegenstand desselben auch als 
eine Erwerbsgelegenheit u. zw. je nachdem sie blos einen ein- 
maligen oder einen stetigen Erwerb in Aussicht stellt, als eine 
vorübergehende oder als eine stehende, und insofern sich in dieselbe 
Niemand anderer mit dem Subjecte theilen kann, als eine aus- 
schliessende Erwerbsgelegenheit bezeichnen. 

(Fortsetzung folgt.) 



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Ji wohl uii- 
i lebendiges 
ar sind, da 
BÜ, weil sie 
rechtlichen 
sie beheiT- 



jufxc a.iii9i/ii/uuiviicu, uoro juoiu uu^u IUI lAjic x^uiaiigci IUI ßeChtS" 

Studium, sind, ihrem Zwecke entsprechend, leicht und einfach ge- 
schrieben. Dennoch deuten sie einen Rechtsfall an, welchen man 
bis heute noch nicht finden konnte, und welcher flir die Theorie 
der Eigentumsklage wichtig ist. 

In dem Titel von den Klagen nach der Eintheilung derselben 
in dingliche und persönliche, und nach Erklärung der vindicatio, 
dann der confessorischen und negatorischen Servitutenklage fuhren 
sie an: 

„Die negatorische Klagsform sei bei Eigentumsstreitig- 
keiten nicht eingeführt; denn hier klage Derjenige, der nicht besitzt 
(und dem deshalb die blosse Negative nichts nützt) ; fiir den Be- 
sitzer aber (dem die Negative nützen könnte) sei keine Klage auf- 
gestellt, durch welche er das Begehren stellen könnte: die Sache 
sei nicht Eigentum des Klägers (rem actoris non esse). Nur in 
einem Falle habe der Besitzer Klägerrolle, wie dies in den 
Digesten gezeigt werde werden." 

Dieser eine Fall ist Gegenstand eines hundertejährigen Streits ; 
man ist nur einig, die bisherigen Erklärungsversuche als un- 
befriedigend zu finden und hält namentlich den Gedanken einer 
Klägerrolle, welche sich gegen das Eigentum des Klägers 
richtet, fiir einen Widersinn. Ich will die Lösung aus Grundsätzen 
des Processrechts versuchen. 

Man muss sich erinnern, dass „Klage" „Kläger" im römi- 
schen Recht (und ähnlich auch in dem unserigen) eine dopi)elte 
Bedeutung hatte. Kläger war zunächst Derjenige, der den Richter 
anrief, zum Rechtsstreit herausforderte (qui ad litem provocavit). 
Mit dieser formalen Klage, welche immer notwendig war, weil 

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74 fn e r : Interessante Rechtsfälle. 

der Civilrichter nicht von Amtswegen einschritt, war jedoch nicht 
mdig eine besondere processuale Stellung, die Kläger- 
ng, verbunden.' Namentlich gab es gewisse Processe zwei- 
er Natur (judicia duplicia), bei welchen die Processpai-teien 
nmen gleiche Stellung hatten; so die drei Theilungsprocesse 
hafts-, Gemeinschafts- und Grenztheilung), dann die Interdicte 
'haltung des Besitzes. 

i^on den letzteren sagen die Institutionen ausdrücklich: (§. 7 
3rd.) „Die Stellung beider Streittheile ist gleich und keiner 
•zugsweise Kläger, sondern beide haben sowohl Kläger- 
eklagtenrolle.^ 

Der letztere Ausdruck ist lehrreich. Er zeigt, dass formale 
und Klägerrolle einander entgegenstehen können, ßeide Par- 
iaben Klägerrolle, also auch der (formal) Geklagte für seinen 
und in diesem Falle haben wir denselben Gegensatz, welcher 
n einen Fall vorgedacht ist: der possessor (Geklagte) hat 

actoris. Könnten wir einen Fall auffinden, dass er die 
legatoria erhält, so würde sein Begehren ohne Widerspruch 
können: rem actoris non esse. 

)er Ausdruck „Klage" hat, wie hier bereits ersichtlich wird, 
:weite processuale Bedeutung. Er bezeichnet den pro- 
ien Angriff, der sich in der Aufstellung der fär den Rechts- 
maassgebenden Rechtsbehauptung (intentio) kundgibt. Actio 
tentio werden hier gleichbedeutend. 
In diese Bedeutung schliesst sich dann unmittelbar die Klage r- 

d. i. die Stellung des processualen Angreifers im Beweis- 
hren. Doch muss das letztere hierbei als Ganzes aof- 
, werden, so dass namentlich der erst bei der Theilung des 
^Verfahrens in einzelne Abschnitte auftauchende Satz: ex-* 
lo reus fit actor — nicht in Betracht kommt, 
n den Lehrbüchern findet man zumeist als ersten Grundsatz 
jweisrechts angeftihrt: probat qui afllrmat, d. h. der Kläger 
n Beweis zu fiihren. 

)as ist aber in dieser Allgemeinheit nicht richtig. Der ent- 
lüde Grundsatz ist vielmehr die melior causa possidentis; 
chutz der Vertheidigung. Der thatsächliche Bestand hat 
rmutung der Rechtlichkeit für sich ; der Angegriflene erhält 
b die voiliheilhaftere, gesichertere Stellung im Processe. 
V^elcher Stellung diese Eigenschaft zukommt, ob der Beweis- 
g oder ihrem Gegensatze, das hängt von dem Beweissystem 
enn, wie im römischen System, der objective Beweis der 
icht begründenden Thatsachen verlangt wird, ist der Beweis 
last, die Beweispflicht oft gleichbedeutend mit dem Verlust 
ocesses. Sie fällt daher dem Kläger zu, und onus probandi, 
vel partes actoris werden gleichbedeutend. In 1. 15 D. 39, 1 
es dieserhalb ausdrücklich: Der Säumige (bei üntersagung 
remden Baues) werde damit gestraft, dass er nunmehr sein 
beweisen müsse ; denn das heisse ,die Klägerrolle einnehmen.* 



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Ofner: Interessant« Bechtsfalle. 75 

Wenn dagegen, wie dies im altdeutschen Rechte der Fall war, 
die feierliche Beteuerung der eigenen üeberzeugung von seinem 
Rechte genügt, d. h. der Beweis durch Eid und Eideshelfer, dann 
ist die Beweisführung ein Vortheil, ein Recht, und gebürt 
zunächst dem Geklagten. Die Römer finden diese Art der Beweis- 
fuhrung für so willkürlich, dass sie sie zumeist (vgl. Demelius 
,,Schiedseid und Beweiseid") nur bei Vergleich zulassen und als 
Vergleich auffassen. Aber die processuale Natur wird dadurch nicht 
geändert. 

Damit ist nun aber auch der Fall gefunden, in welchem in 
einem römischen Rechtsstreite der Geklagte den Beweis oder nach 
römischem Sprachgebrauche die conditio actoris erhält. Es ist der 
Fall, wo ausnahmsweise die herrschende Beweistheorie verlassen 
imd der Beweis der maassgebenden Rechtsbehauptung durch Eid 
(jnsjurandum in jure) gestattet wird. Die melior causa possidentis 
verlangt dann, dass der Kläger seine conditio dem Geklagten 
überträgt (defert), so dass dieser nunmehr in der Lage ist, con- 
ditione delata, das Gegentheil dessen, was der Kläger behauptet, 
einer intentio ähnlich aufzustellen, und durch Eid zu erhalten. 

Von besonderem Interesse ist hiebei die Lage des Besitzers 
im Eigentumsstreite. Er hat, wie dies in den Digesten an zwei 
verschiedenen Orten dargelegt ist (1. 7 § 7 D. 6 2 und 1. 11 
pr. D. 12, 2), die Wahl, ob er schwören wolle: die Sache sei sein 
Eigentum, oder nur: die Sache sei nicht Eigentum des 
Klägers (rem petitoris non esse). Denn in diesem Falle triflt der 
Grund nicht zu, aus welchem sonst die actio negatoria versagt 
wird; der Geklagte hat in der Negative eine genügende Wehr gegen 
den Angriff des Klägers; der Unterschied zwischen seinem Eide in 
positiver und in negativer Form besteht darin, dass ihm, wenn er 
in der Folge den Besitz verliert und der einstmalige Kläger ihn 
erlangt, der positive Eid eine Klage gewährt, der negative nicht. 
Für den Ausgang des Streits, in welchem der Eid abgelegt wird, 
ist aber ihre Wirkung gleich. 

Dies ist denn auch der Fall, welchen die Institutionenstelle 
meint: Der einzige Fall einer negatorischen Formel im Eigen- 
tumsstreite, abhängig davon, dass der Besitzer die Klag er rolle 
erhält und mit der Fassung: rem actoris non esse. 

Für die allgemeine Theorie der Eigentumsklage aber ist 
damit die Lehre gewonnen: dass von dem Grundsatze, im Eigen- 
tonstreite könne nur der Nichtbesitzer als Kläger auftreten, auch 
nicht eine einzige Ausnahme besteht. 



Digiti 



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Systematische Uebersicht über die oberstgerichtliche Recht* 
sprechung in einzelnen Rechtsmaterien.^ 

Zusammengestellt von Dr. Hermann Jolle s. 

/v'v. '^ -rr-./^ -''• n. '■'j / f" ? 1^' /yy l-''- '^ 

PriTÜegiensaehen. 

A. Competenz in Privilegienstreitigkeiten. 

1. Die Bestimmung des § 47 PrivGes. kann nur dahin verstanden werden, 
dass auch der Civilrichter bei Bewilligung der Vornahme eines Augenscheins 
oder Kunstbefundes zur Feststellung eines Privilegiumseingriffö, sowie bei Ver- 
fügung der Beschlagnahme oder anderer zweckmässiger Verwahrung die im § 44 
der Strafbehörde vorgeschriebenen Vorsichten zu beobachten hat. Die Auffassung, 
dass nur die Strafbehörde zu derlei Verfügungen berufen sei, findet weder im 
§ 44 noch im § 47 eine Begründung (27. Juni 1876/6192). 

2. Zur Entscheidung über das von dem Privilegiumsinhaber gestellte An- 
suchen, dass dem ausländischen Nachahmer die sofortige Entfernung des in einer 
hierländischen Ausstellung exponierten nachgeahmten Objects und die Bestellung 
einer Sicherheit für die ungesäumte Fortschaffung des letzteren aus dem Inlande 
aufgetragen werde, sind nach § 47 PrivGes. im Zusammenhange mit §§ 89 und 43 
ibid. die Civilgerichte competent (3. Nov. 1876/5900). 

ö. Der processuelle Anspruch auf Ersatz des von einer Partei in einem 
administrativen Verfahren zur Wahrnehmung ihrer (Privilegiums-) Rechte gemachten 
Aufwands kann auf dem ordentlichen Rechtswege nicht geltend gemacht werden 
(15. Febr. 1887, SpR. 134, C. V 107). 

4. Aus den §§ 39 und 43 PrivGes. kann die Berechtigung der politischen 
Behörden zum Abschlüsse executionsfahiger Vergleiche über privatrechtliche An- 
sprüche in Privilegienstreitigkeiten nicht abgeleitet werden, zumal die §§ 43, 46 
und 47 1. c. in Beziehung auf die privatrechtlichen Ansprüche ausdrücklich die 
Competenz der Gerichtsbehörden, aufrechthalten. Die vor der poUtischen Behörde 
(Bezirkshauptmannschaft) geschlossenen Vergleiche über Privilegienstreitsachen 
sind demnach nicht vollstreckbar (26. April 1881/8372). 

B. Verfahren in Privilegienstreitigkeiten. 

a) Voraussetzungen des Einschreitens. 

5. lieber das Begehren um Einstellung der ferneren Nachmachung und des 
ferneren Verschleisses der nachgemachten Gegenstände kann nur auf eine Klage 
und nach der hierüber gepflogenen summarisdien Processverhandlung mit Urtheil 
erkannt werden (22. März 1882/893i). 

6. Ebensowenig als eine Klage und ein Verbotsgesuch darf das Begehren 
um Einstellung des Privilegiumseingriffs und jenes um Verfügung der Beschlag- 
nahme in Einer Eingabe cumuliert werden (22. März 1882 8932). 

7. Der Nachweis des Eingriffs in ein Erfindungsprivilegium ist nicht ge- 
liefert, wenn der Erfinder lediglich darthut, dass der angebliche Nachahmer seinem 
Erzeugnisse die gleiche Bezeichnung wie sie das privilegierte Object trägt, bei- 
gelegt hat (3. Nov. 1875/5900). 

1 S. die Erkläning der Abkürzungen oben S. 24. 

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II. Piivüegieiisachen. 77 



8. Das3, wenn der Eingriff erst durch Augenschein oder Kunstbefund dar- 
^ethan werden soll, zur VerÄgung einer solchen Beweisauftiahme nicht die ein- 
lache Behauptung einer Privilegiumsverletzung genügt, ergibt sich nicht nur 
vermöge des berechtigten Interesses, welches jeder Fabrikant an der Aus* 
Schliessung fremder Ansicht und Untersuchung seines Geschäftsbetriebs und 
seiner Erzeugungsmethoden hat, aus der Natur der Sache, sondern auch aus der 
im § 47 PrivGes. ausdrücklich enthaltenen Hinweisimg auf den § 44, nach welchem 
selbst die in Privilegiumsstreitigkeiten einschreitende Strafbehörde die Vornahme 
eines Augenscheins oder Kunstbefnnds nur, wenn hinreichende Gründe hiezu vor- 
banden sind, anordnen kann; und an dieser Einschränkung muss umsomehr 
festgehalten werden, als es nicht in der Absicht des Gesetzes gelegen sein 
kann, ohne genügende Gründe irgend Jemand der Untersuchung seines Hauses, 
seiner Werkstätte und seiner ß-zeugnisse preiszugeben (23. Mai, 10. Oct. 
1882/8998. 9125). 

9. Den behaupteten Privilegiumseingriff durch Vornahme des gerichtlichen 
Augenscheins bezüglich der in den Geschäftslooalitäten des Eingriffsbelangten 
befindlichen Erzeugnisse erst zu erheben, kann der Oivilrichter, wie sich aus der 
im § 4.S PrivGes. enthaltenen Hinweisung auf den § 44 ibid. ergiebt, nur dann als 
berechtigt angesehen werden, wenn Imireichende Gründe, die Vornahme eines 
Augenscheins oder Kunstbefunds anzuordnen, vorhanden sind (22. Mai 1882/8932). 

b) Rechtsmittel. 

10. Der ausserordentliche Bevisionsrecurs gegen die bewilligte Beschlag- 
nahme sowie gegen die Anordnung einer Cautionsleistung ist unzulässig (12. Juli 
1887, C. V 402). 

11. Die im § 4ö PrivGes. enthaltene Bestimmung, nach welcher in den 
Fällen, in welchen es sich um die im § 40 ibid. erwähnte Einstellung eines 
Privilegiumseingriffs handelt, von dem Civilrichter nach den fiir das summarische 
Verfahren in Civilrechtssachen bestehenden Vorschriften zu verhandeln und zu 
erkennen ist, muss vermöge des hieraus erkennbaren Zwecks der möglichsten 
Besehleimigung der Entscheidungen über Privilegiumsstreitigkeiten und vermöge 
des Zusammenhangs des § 46 mit dem nachfolgenden § 47 leg. cit. auch für den 
Fall einer vom Civilgerichte gemäss § 47 beAvilligten Beschlagnahme oder Ver- 
wahrung eines nachgemachten oder nachgeahmten Privilegiumsgegenstands als 
maassgebend angesehen werden. Es erscheint demnach ein ausserordentlicher 
Bevisionsrecurs gegen Bescheide über Beschlagnahme von Privilegiumsgegenständen 
als anstatthaft (26. Nov. 1879/7671). 

c) Sistierung des Verfahrens. 

12. Die Anordnung des § 48 PrivGes., dass es in dem Falle, wenn die 
Entscheidung einer vor den Civilrichter gehörigen Klage von Vorfragen abhängt, 
über welche das Erkenntnis dem Ministerium für Handel und Gewerbe zukommt, 
den Parteien obliegt, hierüber das Erkenntnis desselben zu erwirken und im Laufe 
des Rechtsstreits beizubringen, ist nicht erfilllbar, wenn die Entscheidimg jenes 
Ministeriums während der Dauer des Civilrechtsstreits nicht erfolgt ist. Es kann 
aber in einem solchen Falle nicht als gesetzlich unzulässig erkannt werden, mit 
der civilgerichtlichen Entscheidung über die Eingriffsklage, wenn auch nach 
Inrotulierung der Acten, bis zum erfolgenden Erkenntnisse des Handelsministeriums 
über die bei demselben angebrachte Annullierungsklage innezuhalten und auf 
Anlangen des einen oder des anderen Streittheils und nach Einvernehmung des 
Gegners dieses Erkenntnis nachträglich zu den bereits inrotulierten Processacten 
zu bringen (26. April 1881/8871). 

ß. Derjenige, wider welchen wegen eines angeblichen Privilegiumseingriffs 
eine Beschlagnahme verfügt wurde, kann auf Grund der nachträglich von ihm 
eingebrachten Privilegiums- AnnuUierunsklage die Sistierung der gerichtlichen Ver- 
handlung über die Rechtfertigungsklage des Privilegiumsinhabers nicht begehreu. 
Denn das zu gewärtigende Erkenntnis über die Annullierungsklage, mit welchem 
der Eingriffsbelangte die Rechtfertigung der Beschlagnahme abwehren zu können 
vermeint, ist ein von dem Eingriffsbelangten, der sich dessen im Reehtfertigungs- 
processe bedienen will, beizubringendes BeAveismittel, die Schwierigkeit der 

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cht über die oberstgerichtUche Rechtsprechung etc. 

en Beibringimg eines Beweismittels kann aber keinen 
1 bis zu dessen Erwirkung zu sistieren^ wofttr weder 
l^orscfariften der GO. oder des Hfd. v. 6. März 1821 
kt gegeben ist (4. Nov. 1880/8164). 

l) Vorläufige Verfügungen. 

g der behufs Erwirkung der Beschlagnahme zu legenden 
SS die in Beschlag zu nehmenden Erzeugnisse, £kdurch 
1 bei länger dauernder Beschlagnahme sich anderweitig 
rden, der Gefahr der Entwertung ausgesetzt werden 
'abrikations- und Verkehrsverhältnisse des des Privi- 
n, insbesondere seinen bisherigen Abnehmern gegenüber, 
;igen. (16. Juni 1880/8019). 

md unzertrennbaren Zusammenhange der §§ 38, 40, 
; sich zweifellos, dass die von dem Privilegiumsinhaber 
chmachung seiner Erfindung, dann die Einstellung des 
£ung seines Privilegiums erzeugten Gegenstände im 
Verfügung zulässig ist (B. Nov. 1879/7642). 
8 Gesuch des Prinlegiumsinhabers nach durch Augen- 
egiumseingriff der Auftrag zur Einstellung fernerer 
n Gebrauchs der nachgemachten Gegenstände ohne 
torisches Verfahren erlassen werden. Selbstverständlich 
lediglich als eine provisorische zu betrachten und im 
rtigen (9. Oct. 1883/9688). 

in Beschlag genommenen nachgemachten oder nach- 
las Ausland kann wohl bewilligt werden, jedoch nur 
eilung, dass derselbe im österr. Staate weder gebraucht 
erzüglich über die Grenze gebracht werde (17. Dec. 
) — S. oben Nr. 2L 

des Privilegiums vorgesehene Maassregel der „Beschlag- 
ickmässigen „Verwäirung" bezielt, wie schon diese 
1, die Verhinderung des Gebrauchs der Gegenstände 
und der Fortsetzung des Eingriffs, setzt folglich .eine 
diesen Gebrauch physisch unmöglich macht; es kann 
uchsfortsetzung mit Strafandrohung erlassenes gericht- 
ortsetzung der Privilegiumsstörung nicht hindert und 
i Gesetz ihm zugedachten Schutz nicht gewährt, unter 
Lahme oder anderen zweckmässigen Verwahrung im 
rivGes. nicht subsumiert werden. (4. Mai 1870/3789). 
isetzungen zur Anwendung der Beschlagnahme gegeben 
ifige üntersagung des Verkehrs mit den nachgemachten 
1 die Berechtigung zur Verhinderung der Erzeugung 
ie minder weitgehende Maassregel der Verhinderung 
üiesst (27. Juni 1888, C. VI 424). 

ht in die Privilegiumsbeschreibung. 

§ 47 PrivGes. zur Amtshandlimg über das Gesuch 
ststellung des Eingriifs in sein Privilegium und um 
vilrichter hat sich nach der Bestimmimg des § 86 der 
Oct. 1852 (Vdgbl. des HM. 1852, H. Bd. Nr. 77) in 
g des Beweises der Privilegiumsverletzung erforder- 
ler Privilegiumsbeschreibung zu benehmen. Die amts- 
geheim gehaltenen Privilegiimisbeschreibung entspricht 
50 des nach § 54 PrivGes. in Privilegiumsstreitigkeiten 
Iber den summarischen Process (11. Mai 1880/7980). 
des Summarprocesses, nach welchen bei Privilegien- 
b, haben blos in Bezug auf die formelle Streitverhandlung 
bigen Vorschriften desselben, insoweit sie die Rechte 
rwi den officiösen Charakter des Verfahrens in Privi- 
ie Vorschriften über die Geheimhaltung der Privilegien 



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II. Privilegiensachen. 79 



eine Aendenmg erleiden. Es ist demnach der wegen Eingriffs in ein geheim zu 
haltendes Priyileginm Belangte die Mittheilung einer Ahschnft der vom Kläger 
beigehrachten Privilegiumsbeschreibung anzusprechen nicht berechtigt', umso- 
weniger, als nach § 86 der Vollzugsvorschrift zum PrivGes. selbst im Civilprocesse 
das Beeht der Einseht in die Privilegiumsbeschreibung nicht den Parteien, sondern 
nnr dem Gerichte und auch diesem nur insoweit zusteht, als dieselbe der Process- 
entseheidung zugrunde gelegt werden muss (14. Sept. 1880/8090). 

88. Da nach § 41 Prides, bei allen Streitigkeiten in Privilegiumsangelegen- 
heiten, also auch bei der nach § 47 ibid. begehrten civilrichterlichen Verfügung 
der Torläufigen Beschlagnahme, die Entdeclrang, Erfindung oder Verbesserung 
nnr nach der mit dem Privilegiumsgesuche eingelegten Beschreibung zu beurtheüen 
ist, so muss diese Beschreibung in allen Fällen, in welchen die Entscheidung von dem 
Inhalte der Privilegiumsbeschreibung abhängt, ohne Eücksicht auf deren Geheim- 
baltong zugrunde gelegt werden. Da nun der Privilegiumsinhaber ausdrücklich 
die Vornahme des Augenscheins und Eunstbefunds zur Oonstatierung des behaup- 
teten EingrifEs in sein Privilegium begehrt hat, der infolge dessen gerichtlich 
bewilligte und abzugebende Befund der Sachverständigen über die ebenfalls auf 
Ansuchen der Privilegiumsinhabers requirierte Privilegiumsbeschreibung der gericht- 
lichen Ehitscheidung zugrunde gelegt werden soll; da femer der Beweis durch 
Sachverständige in Ermanglung anderer Vorschriften nur nach den Vorschriften 
des 17. Cap. der GK). vorgenommen werden kann, nach § 195 aGO. (§ 267 wGO.) 
aber bei dem Augenscheine beiden Theilen freihsteht, den Kunstverständigen 
Erinnerungen zu machen, die sie nötig finden, so muss zu diesem Behufe die 
Einsicht der Privilegiumsbeschreibung dem Belangten ebenso gestattet sein, wie 
sie den Sachverständigen zur Abgabe ihres Befundes gewährt werden muss 
(34. Jan. 1882/8848). 

C. Ansprüche aus Privilegiumseingriffen. 
a) Begriff des Privilegiumseingriffs. 
8S. Zum Vorhandensein des Privilegiumseingriffs ist keineswegs eine voll- 
kommene Identität, sondern blos eine Aehnlichkeit des Erzeugnisses erforderlich 
(16. Juni 1880/8019). 

b) Entschädigungsanspruch. 

84. Der Umstand, dass die Lieferung eines privilegierten Objects auf 
Bestellung einer öffentlichen Behörde erfolgt ist, befreit den Lieferanten, welcher 
nicht Eigentümer des betreffenden Privilegiums ist, keineswegs von der Verpflich- 
tung zur Leistung des Schadenersatzes an den Privilegiumsinhaber, wenn auch 
die Behörde das Anbot des Letzteren zur Lieferung des privilegierten Objects 
al^ebnt hatte (21. Jan. 1874/5230). 

85. Als Basis flbr die Entschädigung des durch die (bestellte) Lieferung 
des privilegierten Objects seitens eines Andern in seinem Privilegiumsrecht Ver- 
letzten ist jener Betrag anzunehmen, welchen der Privilegiumsinhaber als Gewinn 
erzielt hätte, wenn ihm unter gleichen Bedingungen die Bestellung übertragen 
worden wäre. Wenn man dieser Ansicht nicht folgt, so beschränkt sich der ganze 
Privilegienschutz auf die im PrivGes. festgesetzte Strafe und von einem Schaden- 
ersatz für die Verletzung des geistigen Eigentums der Erfindung wird kaum je 
die Rede sein können. Das Privilegium sichert aber und schützt nach § 21 leg. cit. 
den ausschliessenden Gebrauch der Erfindung und Entdeckung, welche durch 
das Privilegium, durch die Möglichkeit, aus der Erfindung vermögensrechtliche 
Vortheile zu ziehen, ein Theil des Vermögens des Privilegierten wird. Während 
nun der Erfinder sich nicht nur für die fÄriks- oder gewerbsmässige Ausführung 
der privilegierten Idee, sondern auch für diese letztere selbst bez^en lässt, ist 
natürlich der Nachahmer unter gleichen Verhältnissen, weil er für die Erfindung 
nichts beansprucht, die Waare billiger zu liefern imstande und es könnte sich 
jeder Nachahmer die Einwendung, dass der Besteller bei ihm und nicht bei dem 
Privilegiumsinhaber bestellen wollte, dass demnach dem Letzteren durch die 
Lieferung seitens des Nachahmers kein Schaden erwachsen könne, dadurch sichern, 
dass er einen billigeren Preis als der Erfinder stellt, der auf den Ge^Wnn der 
Erfindung nicht verzichten will, wodann der Käufer aber, der die AVaare lieber 

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80 Systematische üebersicht über die oberatgerichüiche Rechtsprechung etc. 

billiger erwerben will, wenn ihm beide Anbote zukommen, die Bestellung nicht bei 
dem Erfinder, sondern bei dem Nachahmer machen wird (21. Jan. 1874/5 



D. Entschädigungsanspruch aus ungerechtfertigter Beschlagnahme. 

26. Derjenige, wider welchen eine ungerechtfertigte Beschlagnahme auf 
Grund angeblichen Eingriffs in ein Privilegium •vorgenommen wurde, muss, um 
seinen Anspruch auf Schadenersatz nach §§ 1295 und 1323 b6b. zu begründen, 
Dolus oder Culpa auf Seite des Privüegiumsinhabers nachweisen. Der Umstand, 
dass die Beschlagnahme in dem Eechtiertigungsprocess nicht als gesetzlich be< 
gründet erkannt wurde, genügt för sich allein noch nicht, um das Becht zu 
einem Schadenersatz darzuthun, weil der § 47 PrivGes. demjenigen, der sieh 
in seinem Privilegium für beeinträchtigt hält, das Recht giebt, die Beschlagnahme 
der Maschinen und Erzeugnisse des vermeintlichen Rechtsverletzers zu begehren, 
daraus aber, dass jemand von seinem Rechte innerhalb der rechtlichen Grenze, 
also mit Beobachtung der vom Gesetze vorgeschriebenen Formalitäten Gebrauch 
macht, nach § 1305 bGb. dem Andern, wenn er auch einen Schaden erlitten hat, 
das Recht, den Ersatz desselben zu fordern, noch nicht erwachsen ist (19. Sept, 
1861/1389). 

E. Execution auf Privilegienrechte. 

27. Da das Privilegium auf einer besonderen, vom § 18 PrivGes. vorgesehenen, 
durch den Minister für Handel und Gewerbe ausgestellten Verleihungsurkunde 
beruht, welche nach § 53 der Vollzugsvorschrift zu dem gedachten Gesetze vom 
5. Oct. 1852 (Vdgbl. des HM. 1852, H. Bd. Nr. 77) im Falle der Nichtigerklärung 
oder Erlöschung von amtswegen abzunehmen ist, so ist nach den geltenden 
Normen für Executionsacte auf unkörperliche Vermögenschaften, welche beurkundet 
sind, imd mit Hinblick auf die Bestimmungen der §§314 imd 342 aGO. (§§ 415 
imd 554 wGO.) und der §§ 427, 449, 450 und 452 bGb., die durch den Gerichts- 
vollzieher vorgenommene Zustellung des vom Executionsftthrer erwirkten Pfandungs- 
bescheides an den exequierten Privilegiumsinhaber in Verbindung mit der Abnahme 
und Transferierung der betreffenden Privilegiums-Verleihungsurkunde und mit der 
Errichtung einer diese Acte und die genaue Bezeichnung des mit Pfand belegten 
Objects darstellenden, dem Gerichte vorgelegten Relation unzweifelhaft als eine 
genügende und, abgesehen von dem Zeitpunkte der Anmerkung im Register des 
Privilegienarchivs, die Verwirklichung des bewilligten executiven Prandrechts 
bereits begründende Erwerbungsart zu betrachten (6. März 1871/4081). 

28. Die Rechte welche dem in Oesterreich wohnhaften Patentinhaber aus 
demselben verliehenen ausländischen Erfindungsprivilegien und Patenten zustehen, 
gehören nach den österr. Gesetzen zu dessen bewegUchem Vermögen und können 
daher wie bew^liche Sachen gepfändet werden. Die Anmerkung der Pfändung 
auf die in Händen eines Dritten befindlichen Patente kann nur unter Zustimmung 
des Letzteren vorgenommen werden. Wegen Vollzugs der Anmerkimg in den be- 
treffenden Registern bei den auswärtigen Patentämtern hat der ExecutionsfÜhrer 
das Erforderliche selbst vorzukehren (1. Dec. 1886, C. V 172). 



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Literarische Notizen/ 

Entwurf eines Einftthrungsgesetzes zom Bürgerlichen Gesetzbuche für 
das Deutsche Beich. Erste Lesung. Ausgearbeitet durch die Tom Bundesrathe 
berufene Conunission. Nebst Motiven. .Änitliche Ausgabe. Berlin und Leipzig. 
J. Guttentag (D. Collin) 1888. 

Erst dieser Entwurf zeigt in exacter Weise, welche Reflexwirkungen von 
dem Entwürfe des Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich auf die ver- 
schiedenen Gebiete des gegenwärtig in Deutschland geltenden Rechts ausgehen, 
und zeigt uns gleichzeitig, wie meisterhaft die Commission, die freilich die hervor- 
ragendsten Gelehrten und Praktiker in sich vereinigt, die Gesetzestechnik beherrscht. 
Mancher Vorwurf, der gegen den Entwurf des Gesetzbuchs erhoben worden, wäre 
Terstummt, wenn mit jenem Entwurf gleichzeitig auch der des Einführungsgesetzes 
veröffentlicht worden wäre. Das Einführungsgesetz zerföllt in vier Absdmitte, von 
welchen der erste allgemeine Vorschriften enthält, die beiden folgenden das Ver- 
hältnis des Gesetzbuchs zu den Reichs- und zu den Landesgesetzen bestimmen, und 
der letzte endlich die notwendigen üebergangsbestinunungen trifft. In den Motiven 
(S. 61 — 314) ist abermals ein Schatz gereifter wissenschaftlicher und praktischer 
Erfahrung niedergelegt, welchen nicht nur die Gesetzgebung, sondern auch das 
Studium und die Praxis nutzen können. Welches immer das Schicksal des im Ent- 
würfe nun Tollständig fertig vorliegenden Gesetzeswerks sein möge — wir wünschen 
vom Herzen, dass es, mit den notwendigen Verbesserungen recht bald lebendiges 
Gesetz werde — die Redactoren haben sich für alle Fälle ein Monument gesetzt, 
aof welches noch künftige Geschlechter mit Stolz blicken werden. 

Russische Rechtskunde. Systematische Darstellung des in Russland geltenden 
Privat-, Handels- und Strafrechts, sowie des Processes. Nach dem neuesten 
Stande der Quellen bearbeitet von Dr. C. E. Leuthold. Leipzig, Duncker 
und Humblot. 1889. 

Jedermann wird das Buch mit grossem Interesse lesen und dem Verfasser 
Dank wissen für die vielfache Belehrung und Anregung, die es bietet. Das 
Recht Russlands, eines Reichs mit 100 MiSionen Einwohnern, das unmittelbar an 
Deutschland und Oestareich grenzt, war bisher den Deutschen so ziemlich eine 
terra incognita. Das vorliegende Buch gewährt uns eine so klare Uebersicht über 
und einen so tiefen Einblick in dasselbe, dass wir es in seinem ganzen Umfange 
und mit all^ seinen Eigenthümlichkeiten kennen lauen und uns so ein genaues 
Büd von dem gesanmiten Rechtszustande Russlands — mit Ausnahme des nicht 
behandelten Staats- und Verwaltungsrechts — machen können. Die Darstellung, 
die unmittelbar aus den Quellen schöpft, beschränkt sich weder auf allgemeine 
Umrisse, noch verliert sie sich in unwesentliche Einzelheiten; sie erfasst überall 
das Wesen der Sache, zeichnet die vorgeführten Rechtsinstitutionen so treu und 
weiss überdies den ungeheuren Stoff so übersichtlich zu ordnen, dass wir in der 
That von dem Gegenstande eine klare Anschauung gewinnen. Ein sorgfaltiges, 
nach der Buchstabenfolge geordnetes Sachregister ermöglicht es jedem, der 
nicht die Zeit hat, das ganze Buch zu studieren, sich auch über einzelne Punkte 
Anfächluss zu verschaffen. 



1 Alle hier besprochenen Werke sind m der Buchhandlung Moritz Perle s in Wien 
I., Banenunai^t ii, vorrätig oder duroh dieselbe schnellstens zu beziehen. 



Ccntralbl. f. d. jur. Praxis. Vn. Digitized by 



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84 Rechtsprechuug. 



m Erkenntnisse des BG. in Zürich vom 7. Febr. 1885 und der 
er daselbst vom 12. März 1885 für eine österreichische Staats- 
; dieselbe war bei der Verhandlung vor dem Züricher Bezirks- 
alt, somit nach dem österreichischen Gesetze minderjährig, 
;mäss des in Oesterreich geltenden Gesetzes unter dem besonderen 
tze, hatte nicht die voUe Handlungsfähigkeit, konnte demnach 
Mne Handlung vornehmen, und war, da weder ihre Entlassung 
m Gewalt, noch die Grossjährigkeitserklärung mit Altersnachsicht 
zu ihrer Vertretung vor Gericht nicht berechtigt (§§ 21, 152 
«"emer ist aus den Erkenntnissen der Züricher Gerichtsbehörden 
n, dass für das Kind A ein demselben bestellter Vormund, welchem 
vor den schweizerischen Gerichten in Sachen der Vaterschaft 
vormundschaftsbehördliche Einwilligimg ertheilt worden wäre, 
i88 bGb.). Bei dieser Sachlage sind die durch die minderjährige 
Lzerischen Gerichtsbehörden vorgenommenen Handlungen, da sie 
j Staatsbürgerin zu ihrer Vornahme nicht für sich und umso- 
Kind nach den österreichischen Gesetzen persönlich fähig war, 
;n Staatsgebiete rechtlich im wirksam, die nach denselben ge- 
tnisse der Züricher Gerichte können hierlands gemäss des o^n 
itsgrundsatzes des § 4 bGb. keine rechtlichen Folgen hervor- 
;h ist der Rechtsstreit über die in Rede stehende Vaterschaft 
und die vom Gekl. erhobene exceptio rei judicatae hat vor- 
tt. 

36. 

lieilsmäsBig zuerkannter Zinsen. — 2. Wirkung der ratea- 
auf den Bestand einer verzinsliehen Forderung. — 3. Oppo- 
ge wegen tlieilweiser Erlöschung der Urthellsschuld. 

(E. 5. Dec. 1888, Z. 11.116.) 

3gen B ein diesen zur Zahlung von 950 fi. sammt 10 Percent 
- (120 Percent pro anno) seit 16. Oct. 1876, dann von 12 fl. 70 kr. 
erurtheilendes Erkenntnis vom 80. Jänner 1877 und auf Grund 
c. Einantwortung eines Drittels der Pensionsbezüge des B erwirkt, 
ischen 1258 fl. 62 kr. eincassiert hatte, erhob B gegen ihn Klage 
e Aufhebung der Execution, eventuell das Erkenntnis, dass die 
f den Betrag von 80 fl. 94 kr. erloschen sei, indem er ausführte, 
von A eincassierten 1258 fl. 62 kr. zunächst das Capital von 
)t wurde, und dass von dem Reste per 808 fl. 62 kr, die Gerichts- 
»steu per 19 fl. 26 kr. getilgt wurden, und dass der Gekl. den 

289 fl. 85 kr. auf seine 120 Percent Zinsen genommen habe. 
3en, welche dem Gekl. für die Zeit vom Eintritte der Rechts- 
U. bis vor drei Jahren vom Klagstage nach und nach entstanden 
eit des § 1480 bGb. verjährt seien und nach § 18 des Gesetzes 
1 (RGB. 47) die bis 80. Jänner 1877 noch fälligen Zinsen auf 
laass zurückgeführt werden müssen, so sei die Fordenmg des 

wenigstens bis auf einen Betrag von 80 fl. 94 kr. erloschen, 
e bei der Militärintendanz erliegenden Raten per 120 fl. 60 kr. 
• 1. R. wies die Klage dermalen ab. Das OLG. aber erkannte: 
jekl. eingeantwortete Drittel der kl. Pension und die ihm hievon 
258 fl. 62 kr. sei das ihm mit U. vom 80. Jänner 1877 zuge- 
l per 950 fl. als bezahlt anzusehen, die von diesem Capital per 
lechtskraft des U. am 24. Februar 1877 erwachsenen und die 
^apitalszahlung falligen dregährigen Zinsen des stufenweise ab- 
j, endlich die zugesprochenen (Berichts- und Executionskosten seien 
brag von 84 fl. 76 kr. als getilgt zu betrachten und das dem 
•wähnten U. gegen den Kl. zustehende Executionsrecht sei nach 
84 fl. 76 kr. als erloschen anzusehen. Gründe: Da der Kl. 
as auf das U. vom 30. Jänner 1877 gegründete Recht des Gekl. 
der Execution auf seine Pension erfolgte Abzüge erloschen sei, 



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A. Civilrecht. 85 



ist bei Eutscheidung dieser Rechtssache der Umfang und die Art dieser Zahlung 
auf das sorgfaltigste zu untersuchen. Das hezogene U. bezeichnet die Schuld des 
KL mit 960 fl. an Capital, zehnpercentigen monatlichen Zinsen vom 16. Oct. 1876 
imd 12 fl. 70 kr. Gerichtskosten, wobei zu bemerken ist, dass die jährliche 
Zinsenleistung 1100 fl. ausmacht, daher das Capital übersteigen würde. Aus 
diesem Grunde ist die Frage von entscheidender Wirkung, welche Annahme bei 
ratenweiser Abzahlung in Ansehung von Capital und Zinsen bestehe, da nach 
§ 1416 bGb. die Vermutung für die vorläufige Zinsenzahlung einträte, in diesem 
Falle aber bei der unerhörten Höhe der Zinsen und bei kleinen Abzahlungsraten 
das Capital gar nie zur Zahlung gelangen würde. Die von dem Gekl., wie er 
zQgiebt, selbst unterfertigte Urkunde vom 26. Juni 1885, welche nach § 1 13 GO. 
zweifellos gegen ihn beweiswirkend ist, lässt unbedingt erkennen, dass bei den 
sehr geringen monatlichen Abzügen am 1. Juli 1883 das Capital per 950 fl. und 
an Kosten die urtheilsmässigen Gerichtskosten per 12 fl. 70 kr., sowie die Kosten 
der Executionsbewilligung per 6 fl. 56 kr., zusammen 969 fl. T ' ' ' 3t 

waren und in diesem Zeiträume und mit diesen Beträgen auch a in 

wollten. Erst am I.Juli 188H ab berechnet Gekl. bis I.Mai 18L_ g 

?on 289 fl. 36 kr. als Zinsenabstattung. Es wurde daher nach der Urkunde eine 
Abstattung von 1 268 fl. 62 kr. geleistet, was auch mit der vom Gekl. beigebrachten 
Bestätigung der Rechnungsabtheilung der k. k. Intendanz des 11. Corps ddto. 
Wien, 9. October 1886, bis auf 7 kr. übereinstimmt. Die weitere Erörterung ist 
dahin zu richten, in welchen Beträgen die Forderung des heutigen Gekl. bestand, 
wobei vom Capital und den Kosten per 19 fl. 26 kr. keine Rede mehr sein und 
es sich nur um die Zinsen handeln kann. Hiebei tritt vor allem die Frage heran, 
wie weit in Rücksicht des Zinsenlaufs die mit Bescheid vom 28. April 1877 
bewilligte Execution sich erstreckt. Der Kl. hält dafür: bis zur am 24. Febr. 1877 
eingetretenen Rechtskraft des U., der Gekl.: fortlaufend ohne Begrenzung bis 
rar Tilgung der Schuld. Wird in Erwägung gezogen, dass nach § 298 GO. die 
Execution nur dann eintreten kann, wenn der urtheils- oder vergleichsmässigen 
Verpflichtung nicht nachgekommen worden ist, dass für in Zeiträumen fällig 
werdende Zahlungen eine Execution und auch deren Bewilligung sich nur auf 
die verfallenen nicht bezahlten, nicht aber auf künftige Raten, von denen eben 
nicht gewiss ist, ob sie nicht fi-eiwillig bezahlt werden, beziehen kann, so ergiebt 
sich die weitere Frage, ob die Executionsbewilligung sich nicht wenigstens bis 
zmn 28. April 1877, als dem Tage der Executionsbewilligung erstrecke. Allein 
auch dieses kann nicht angenommen werden, weil es sich bei Zinsen^ deren 
emzelne Fälligkeitstermine nicht ausgesprochen sind, nicht von selbst versteht, 
dass jeder Tag auch der entsprechende Fälligkeitstermin sei, die J3IVdg. vom 
21. Juli 1858 (RGB. 105) darauf hinweist, dass bei urtheilsmässig zugesprochenen 
Zinsen die kürzere Verjährungsfrist derselben nach § 1480 bGb. mit der Rechts- 
kraft dieses Urtheils beginnt, daher die allgemeine Rechtsregel der Verjährung 
rasT bis zu diesem Zeitpunkte des Zinsenlaufs sich erstreckt, derselbe demzufolge 
ftr die Beurtheilung der Zahlungspflicht von Zinsen entscheidend ist, imd weil 
es der jetzige Geklagte und auch das bewilligende Gericht unterlassen hat, jene 
Grenze zu bestimmen, bis zu welcher der Zinsenausstand in Execution gezogen 
werden solle. Bei diesem Sachverhalte aber muss im Sinne des § 915 bGb. die 
dem Verpflichteten günstigere Anschauung platzgreifen und müssen den Berech- 
nungen des Kl. gemäss die Zinsen als bis zur Rechtskraft des U., also bis 
24. Febr. 1877 in Execution gezogen, angenommen werden. Das beträgt vom 
16. Oct. 1876 bis 24. Febr. 1877 132 Tage zu 120 Percent, nach Angabe des 
KL 412 fl. 28 kr., aber über Einwendung des Gekl. richtig berechnet 418 fl., 
darauf bezahlt 289 fl. 36 kr., verbleiben sonach noch ausständig zu Gunsten des 
Gekl. 128 fl. 64 kr. Zur Erlöschung der Executionsrechte aus einem gerichtlichen 
Ü. genügt es jedoch nicht, die Zahlung, soweit die geführte Execution reicht, 
anszuwetsen, es muss auch nachgewiesen sein, dass überhaupt jede Schuld getilgt 
sei. Da nach dem Voraufgeführten der Zinsenlauf bis 24. Febr. 1877 als einge- 
fordert anzunehmen ist, so bedurfte es nach der bezogenen MVdg. und nach 
§§ 1338 und 1334 bGb. einer neuerlichen Mahnung, um den Beginn der Ver- 
jährung der aushaftenden Zinsen zu unterbrechen. Dass fortwährend und bis 
1. Juli 1883 Capitalsraten und vom 1. Juli ?883 bis 1. Mai 1885 Zinsenraten bezahlt 

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86 Rechtsprechung. 



len, sowie dass diese Zinsenraten auf den Beginn der Verzinsung am 16. Oct. 
1 zurückzuführen sindj geht aus der erwähnten Urkunde hervor, welche die 
Anzahlung erst am 1. Juli 1888 heginnen last und aus dem Executionsgesuche 
27. April 1877, sowie den Anführungen des Kl., welcher selbst nicht angiebt, 
)apital oder Zinsen ausser den Pensionsabzügen irgend etwas bezahlt zu 
n. Vom 24. Febr. 1877 ab ist demnach der Zinsenbezug gemäss § 1480 bGb. 
Ihrt bis zu jenem Tage, bis zu welchem von der am 18. Dec. 1885 einge- 
ten Klage drei Jahre zurückgerechnet, also bis 18. Dec. 1882, oder, wie 
•echnet, bis anfangs Dec. 1882, also bis 1. Decembei 1882. An diesem Tage 
betrug das Capital nach des Gekl. eigener Anführung in der Urkunde 75 fl. 
T. oder, wie Kl. anführt, 74 fl. 64 kr. und die Aufzeichnungen eben dieser 
mde ergeben hievon zu entrichtende Zinsen 24 fl. 72 kr. bis 1. Juli 1883; 
EQ. wäre daher zu obigen 128 fl. 64 kr. restlicher Zinsen noch schuldig 
[. 72 kr. an weiteren Zinsen, also 153 fl. 36 kr. Mit der an das k. k. Corps- 
Qando gerichteten, von diesem am 27. October 1885 erledigten, nicht datierten 
abe will der Gekl. dem heutigen Kl. einen Zinsennachlass von 10 Percent 
B Percent, wohl monatlich zu verstehen, gewähren und muss dieser Nachlass, 
sehr unbestimmt ausgesprochen ist, auch für die vergangene Zeit verstanden 
len, da die Undeutlichkeit der Urkunde zufolge "§915 bGb. zweifellos dem 
. zur Last anzurechnen ist, und es keine besondere Erleichterung für den Kl. 
jsen wäre, wenn dieser Nachlass sich nur auf den kleinen Betrag von 24 fl. 
T. erstreckt hätte. Der Nachlass berechnet sich aber von den Gesammtzinsen 
418 fl. und 24 fl. 72 kr., zusanmien 442 fl. 72 kr. auf bS fl. 54 kr., wonach 
fl. 38 kr. verbleiben, von welchen die eingezahlten Zinsen per 289 fl. 36 kr. 
zogen sich noch ein Abgang von 64 fl. 2 kr. zu Gunsten des Gekl. ergiebt. 
Kl. beruft sich nun auch bezüglich des Bestes darauf, dass auch der nicht 
jhe, weil das Gesetz vom 28. Mai 1881 (RGB. 47) zurückwirkend sei, und 
}o enormen Zinsenbeträgen die freie Beweiswürdigimg jedenfalls zu seinen 
3ten sprechen würde, nach welcher dem Gekl. nicht 8 Percent per Monat, 
ern nur 6 Percent filr das Jahr zugute zu rechnen wären. Dieser Anschauung 
i aber nach dem klaren Wortlaute des § 13 des obigen Gesetzes nicht bei- 
immt werden. Endlich hat der Gekl. das Aushaften noch weiterer Gerichts- 
en eingewendet, welche zufolge der vorgelegten Beilagen mit 20 fl. 74 kr. 
beziffern, so dass auf die volle Tilgung der Schuld des Kl. noch 84 fl. 76 kr. 
n würden, und es nach dem strengen Wortlaute des Hfd. vom 22. Juni 1836 
5. 145) §2 nicht zulässig erschiene, den Kl. jeder weiteren Haftpflicht zu 
inden. Wird in Erwägung gezogen, dass der Kl. behauptet, auch für das 
tal per 950 fl. kaum 400 fl. erhalten zu haben, dass der Gekl. dieser Be- 
ttung wohl widerspricht, es aber unterlässt anzuführen, dass Kl. vielmehr die 
I Summe oder welchen niederen Betrag erhalten habe, dass hier jedenfalls 
enorme Ausbeutung des Schuldners vorliegt, so muss es als ein im Hechte 
in der Billigkeit gegründetes Begehren des Kl. angesehen werden, dass er 
ich über dieses so schwere Schuldverhältnis ins Klare komme und sich von 
jr Schuld loslöse. Im Grunde dieses dringenden Interesses des Kl. muss es 
in den Umständen gerechtfertigt erkannt werden, dass über das Aufhören 
58 Schuldverhältnisses auch ein rücksichtlich eines geringfügigen Betrags 
tigtes ürtheil gefallt werde, welches übrigens den noch bestehenden Rechten 
Gekl. nicht schaden kann. Aus diesem Grunde musste das erstr. U. abgeändert 
der Spruch nach dem Begehren des Kl. gefällt werden. 

Ueber die Revisionsbeschwerde des Gekl. fand der OGH. das o. g. U. 
weise abzuändern und zu erkennen: Durch das dem Gekl. eingeantwortete 
bei der kl. Pension und den ihm hievon zugekommenen Betrag von 1268 fl. 
a*. sei das ihm mit U. vom 30. Jänner 1877 zugesprochenen Capital per 950 fl. 
bezahlt anzusehen, die von diesem Capitale bis inclusive 28. April 1877 
ichsenen und die vom Tage der Capitalsabstattung fälligen dreijährigen Zinsen 
stufenweise abbezahlten Betrags, endlich die zugesprochenen Gerichts- und 
jutionskosten seien bis auf den Betrag per 346 fl. 53 kr. als getilgt imd das 
Gekl. aus dem er\\'ähnten U. gegen den Kl. zustehende Executionsrecht sei 
L Bezahlung des Betrags per 346 fl. 53 kr. als erloschen zu betrachten, 
nde: Insoweit Gekl. zur Begründung, dass das erstr. U. wiederherzustellen 

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A. Civilrecht. 87 



sei, darauf sich bezieht, dass die Oppositionsklage, und als solche erscheine die 
Klage, ihrem Wesen nach nur dann statthaft sei, wenn im Momente der Ein- 
bringung das Forderungsrecht gänzlich erloschen sei, so muss dem entgegen- 
geh^ten werden, dass vom gesetzlichen Standpunkte kein Hindernis obwaltet, 
auch urtheildmässig feststellen zu lassen, was von einem Schuldner über die schon 
geleisteten Abstattungen zum Zwecke der Aufhebung des Executionsrechts rück- 
dchtlich Tilgung noch zu leisten sein wird, wenn zwischen ihm und dem Gläubiger 
eine Meinungsverschiedenheit obwaltet. Mit Recht hat femer der obere Richter 
angenommen, dass aus dem allegierten, vom Gekl. für echt und von ihm her- 
röhrend anerkannten Tilgungsplan sich ergiebt, dass die Theilzahlungen aus den 
dem KL als ehemaligen Rittmeister zukommenden Gebüren auf Abschlag des 
Capitals und Gerichtskosten angenommen und dass er, um die Verjährung der 
Zinsen hintanzuhalten, nach S 1480 bGb. und JMVdg. v. 21. Juli 1858 (RGB. 105) 
sich zu benehmen hatte, imd dass, da er es unterhess, jedenfalls die mehr als 
dreijährigen, vom Klagstage zurückgerechneten Zinsen verjährt seien; allein dies 
kann nur von den vom 29. April 1877 und nicht auch von den von der Rechts- 
kraft des der Execution zugrunde gelegten U. bis inclusive 28. April 1877 
laufenden Zinsen gelten, da für letztere laut des Executionsbescheids vom 28. April 
1877 die Execution infolge der damals schon eingetretenen Fälligkeit bereits 
bewilligt ward. GekL hat femer erst in der an das k. k. fünfte Armeecorps- 
commando gerichteten Eingabe ddto. 27. Oct. 1885 erklärt, dass er dem Kl. einen 
Zinsennachlass von 10 Percent auf 8 Percent monatlich gewährt, als freiwillige 
Gestattnng und mit Rücksicht darauf, dass er dabei offenbar den unverkürzten 
Bezug der von ihm beanspruchten Zinsen im Auge gehabt haben konnte, könnte 
die Keduction überhaupt nur bei den von diesem Tage fällig gewordenen Zinsen 
vorgenommen werden. Es war das o. g. ü. daher auch in dieser Beziehung 
abzuändern. Und mit Rücksicht darauf ergiebt sich daher, indem im Weiteren 
auf die o. g. Gründe hingewiesen wird, dass dem Kl. an den Gekl. noch eine 
Leistung im Betrage von 346 fl. 53 kr. obliegt. 

37. 
Grunddienstbarkeit oder persönliches Gebrauchsrecht? 

(ß. 18. April 1888, Z. 4049.) 

Die A als Besitzerin des Hauses Nr. 3 klagte wider die Eheleute B als 
Besitzer des Hauses Nr. 2 auf Anerkennung, dieselben seien schuldig zu gestatten, 
dass in dem Keller ihres Hauses Nr. 2 der rückwärtige Raum in der Ausdehnung 
von zwei Klaftern durch eine versperrbare Bretterwand auf Kosten der Kl. ab- 
geschlossen werde, und sie seien schuldig, der Kl. sowie deren Mutter C, solange 
Letztere das Haus Nr. 3 an Stelle der Tochter bewohnt, den Zugang zu dem 
Keller behufs Unterbringung von Getränken und Vorräten in den vorbezeichneten 
rückwärtigen Raum zu gestatten und den Kellerschlüssel einzuhändigen. Der 
1. R. hat dem Klagebegehren, soweit mit demselben verlangt wurde, dass die 
GekL schuldig seien, der Kl. sowie deren Mutter C, solange Letztere das Haus 
Nr. 3 bewohnt, den Zugang zu dem Keller behufs Unterbringung von Getränken 
und Vorräten in den vorbezeichneten rückwärtigen Raum zu gestatten, resp. zu 
ermöglichen, stattgegeben, dasselbe jedoch in seinen übrigen Punkten abgewiesen. 
Das OLG. i^ies die IQage gänzlich ab. Gründe: Was die einzelnen Punkte des 
Klagebegehrens und des erstr. U. betrifft, so musste vor allem jener Theil des 
letzteren, mit welchem das Begehren auf Aushändigung des Kellerschlüssels ab- 
gewiesen wurde, unberührt gelassen werden, da der Kl. in der Appellation aus- 
drücklich erklärte, dass er sich hiegegen nicht beschwere. Insofeme der 1. R. 
das Klagebegehren auf Gestattimg des Abschlusses des rückwärtigen Theils des 
Kellers des Hauses Nr. 2 in der Ausdehnung von zwei Klaftern mittelst einer 
auf Kosten der A aufzusteUeuden versperrbaren Bretterwand abweist, erscheint 
diese Abweisung gerechtfertigt, und war mit Verwerfung der kl. Appellation das 
erstr. U. in diesem Punkte zu bestätigen. Denn in dem diesfalls massgebenden 
Artikel IQ des Kaufvertrags vom 20. April 1867 ist weder ein ausschhessliches 
Benützungsrecht, geschweige denn ein derartiges Abschliessungsreeht des in Rede 

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Rechtsi>rechuiig. 



stehenden Kellerraums den Verkänfern und rttcksichtlich den Besitznachfolgem 
des Hauses Nr. 2 vorbehalten oder eingeräumt worden. Mag man nun die hier 
in Rede stehende Servitut als eine Grunddienstbarkeit nach § 473 bGb. oder als 
eine persönliche Dienstbarkeit nach § 504 bGb. ansehen, immer ist die Bestimmung 
des § 484 bGb. massgebend, nach welchen Servituten nicht erweitert werden 
dürfen. Eine solche Erweiterung wäre es aber, wenn der in Frage stehende 
Kellerraum nicht blos gemäss Artikels m obigen Vertrags zur Aufbewahrung 
von Getränken und anderen Gegenständen benutzt, sondern durch Abschliessung 
desselben die Eigentümer der dienstbaren Sache von jedem Zutritte zu dem- 
selben abgehalten werden würden. Der 1. R. hat wohl jenem Theile des Klage- 
begehrens, mit welchem beansprucht wird, dass die G^kl. der KL A, sowie deren 
Mutter C, solange Letztere das Haus Nr. 3 an Stelle der Tochter bewohnt, der 
Zugang zu dem Keller behufs Unterbringung von Getränken und Vorräten in 
dem rückwärtigen Räume des Kellers des Hauses Nr. 2 zu gestatten haben, statt- 
gegeben. Allem in diesem Punkte erscheint das erstr. U. nicht gerechtfertigt, 
es musste in Stattgebung der Appellation der Gtekl. dasselbe in diesem Punkte 
abgeändert, auch Seser Theil des Klagebegehrens, somit der ganze Klageanspruch 
abgewiesen werden. Was die Natur der in Rede stehenden Dienstbarkeit betrifft, 
so kann auch, abgesehen davon, dass auch bei Feld- und Hausservituten nach 
§ 486 bGb. das Recht auf eine andere Person, als den eigentlichen Berechtigten, 
das ist den Eigentümer des herrschenden Guts nicht übertragen werden kann, 
der Ansicht des 1. R., dass hier eine Grunddienstbarkeit vorliege, nicht bei- 
gepflichtet werden. Dieser Anschauung entspricht weder die aJlgemeine Be* 
Stimmung des § 473 bGb., da wohl nicht behauptet werden kann, dass die Auf- 
bewahrung von Getränken und anderen Gegenständen in einem fremden Keller 
zur vortheilhaften oder bequemen Benützung eines Grundstücks gehört, noch 
auch eines der in den §§ 475 bis 477 bGb. angeführten Beispiele. Die in Rede 
stehende Servitut ist vielmehr als eine dem jeweiliger Eigentümer (Besitzer) des 
Hauses Nr. 3 eingeräumte persönliche Dienstbarkeit des Gebrauchs im Sinne der 
§§ 504 bis 506 bGb. anzusehen, wozu noch kommt, dass die von den Gekl. 
gegebene Erklärung fiir die in Rede stehende Servitutsbestellung, dass zur Zeit 
des Abschlusses des Kaufvertrags vom 20. April 1867 die Verkäufer auf dem 
Hause Nr. 8 ein Wirtsgeschäft betrieben und einen Theil des anstossenden 
Hauses Nr. 2 zur Aufbew^irung von Getränken benötigten und benützten, während 
schon seit geraumer Zeit das Wirtsgeschäft nicht mehr betrieben wird, von dem 
Kl. nicht widersprochen wurde. Ist nun die in Rede stehende Dienstbarkeit des 
Gebrauchs eine persönliche, so darf das Recht zu deren Ausübung von dem 
Berechtigten an keinen Anderen übertragen werderen. Der Berechtigte ist in 
vorliegendem Falle zweifellos die minderjährige A als derzeitige Besitzerin des 
Hauses Nr. 3. Dieselbe bewohnt und bewirtschaftet dieses Haus nicht, übt die 
Servitut nicht aus, befindet sich in Wien im Dienstverhältnisse als Kellnerin, wie 
geklagterseits behauptet, klägerischerseits nicht widersprochen wurde. A wurde 
auch von den Gekl. niemals in der Ausübung des Rechts der Benützung des 
Kellers des Hauses Nr. 2 in der in Art. HI des Kaufvertrags vom 20. April 1867 
bestimmten Weise gehindert, deren Recht hiezu wird von den Gekl. nicht be- 
stritten, vielmehr ausdrücklich anerkannt. Es fehlt daher, was die A betrifft, 
jeder Klagegrund auf Anerkennung der von den Gekl. ohnedies nicht bestrittenen 
Dienstbarkeit, und erscheint sonach das Klagebegehren in Ansehung derselben 
nicht begründet (§ 523 bGb.). Was aber die C, die Mutter der A betrifft, so 
erscheint der Klagsanspruch in Ansehung derselben nicht zulässig. Denn der 
Umstand, dass dieselbe, da ihre Tochter, die Besitzerin des Hauses, abwesend ist, 
das Haus Nr. 3 mit Wissen und Zustimmung ihrer Tochter bewohnt und daselbst 
wirtschaftet, berechtigt sie nicht, an Stelle ihrer Tochter die Benützung des 
Kellers des Hauses Nr. 2 für ihre Person in Anspruch zu nehmen, da sie nicht 
als Bedienstete oder Beauftragte der A erscheint, ihr vielmehr von Letzterer 
nur Haus und Wirtschaft zur eigenen Besorgung überlassen wird und ihr nach 
dem bereits citierten § ft07 das nur der A als Hausbesitzerin zustehende Recht 
von dieser nicht übertragen oder überlassen werden kann. 

Der OGH. stellte das erstr. ü. wieder her. Gründe: In dem Kauf vertrage 
vom 20. April 1867 haben sich die Verkäufer des Hauses Nr. 2, die Besitz- 



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A. Civilrecht. 89 



Vorgänger der heutigen KI. A, für sich und ihre Nachfolger im Besitze des 
Hauses Nr. 3 das Kecht zur Benützung eines Theils des KeUers des verkauften 
Hauses vorbehalten und es wurde dementsprechend auch von den Käufern das 
Becht eingeräumt, dass das diesföUige Benützungsrecht auch für die Besitz- 
nachfolger des Hauses Nr. 3 bücherlich eingetragen werde. Hieraus erjunbt sich, 
dass dieses Benützungsrecht nicht lediglich den Verkäufern für ihre Person, 
sondern zur besseren und bequemeren Benützung des Hauses Nr. 3 zuf^cstanden 
wurde, dass die diesfEllige Servitut eine Grundfienstbarkeit im Sinne des § 473 
bGb. ist. Es wird dies von dem Gekl. selbst dadurch anerkannt, dass sie die 
Servitutsberechtigung der Kl., die eben auch nicht die nach dem Vertrage 
berechtigte Person, sondern Besitznachfolgerin ist, zugestehen, und es spricht 
auch der Umstand, dass früher in dem Hause Nr. 3 ein Wirtsgeschäft betrieben 
wurde, für die Auffassung der Servitut als Grunddienstbarkeit, weil es wohl im 
. Interesse imd in der Intention der Verkäufer des Hauses Nr. 2 gelegen war, mit 
dem ihnen verbleibenden Hause Nr. 3 dauernd eine Berechtigung zu verbinden. 
durch welche auch bei eintretender Besitz Veränderung der Betrieb des A\ iits- 
geschäfts in diesem Hause Nr. 3 ermöglicht oder erleichtert wird. Diese Servitut 
ist daher eine mit dem Besitze des Hauses verbundene Berechtigung und kann 
sonach von denjenigen Personen ausgeübt werden, welchen die Bentitzuns: des 
Hauses zusteht; es erscheint also das Begehren der Kl., dass ihre 3Intter den 
Keller benützen dürfe, begründet, weil sie diese als diejenige Person bezeichnet, 
welche das Haus an ihrer Stelle bewohnt, und weil durch die in Rede stehende 
Benützung seitens der Mutter nicht eine Uebertragung der Servitut, sondern 
eine gesetzlich zulässige Art der Ausübung derselben geschieht. Es ents])richt 
auch die Fassung, in welcher der 1. R. diese Berechtigung anerkannt hat. der 
Sach- und Rechtslage, damit das Recht der C eben nur filr jene Zeit anerkannt 
wird, als sie an Stelle ihrer Tochter das Haus bewohnt, und hiednrcli iil)er 
die Frage, ob die Kl. berechtigt ist, dieses Verhältnis zu lösen, niclit abt^^e- 
i«prochen wird. 

38. 

Reebtliebe Natur und Umfang des in der Gewährung einer besonderen 
Wohnnn^ bestehenden Altentheils (Ausgedings): Wohnungsrecht oder 

Fruehtgennss? 

(E. 12. Sept. 1888, Z, 8081.) 

A hatte seinem Vater B bei der üebemahme des ihm von dies« ni ab- 
getretenen Bauernhofs ein besonderes Gebäude zur Bewohnung und einen Platz 
im Hofranme ziu* Benutzung für Wirtschaftsgeräte u. s. w. als lebeuslanixliehes 
Ausgedinge eingeräumt und erhob nun, nachdem B seine Tochter C umi deren 
zwei Kinder D und E zu sich genommen hatte, wieder B und C Klage anf An- 
erkennung: 1. Es stehe dem B das Recht nicht zu, in seinem Ausgediimsramne 
seine Tochter C nebst ihren zwei Kindern D und E zu beherbergen und deren 
Hausrat daselbst aufzubewahren und 2. es stehe der C in gleicher A\ t ise das 
Recht nicht zu, auf dem besagten Grunde im Ausgedingsgebäude allein od« i mit 
ihren Kindern zu wohnen und ihre Fahrnisse daselbst zu bewahren, sie s» i dali. r 
schuldig, mit ihrer Familie imd ihren Habseligkeiten das Ausgedingsgebiiudc zu 
verlassen. Dagegen wendeten die Gekl. ein, dass B das volle Recht haln . srine 
Tochter nebst ihren zwei Kindern bei sich im Ausgedingsgebäude zu 1»» lialtt n 
und zwar einmal deshalb, weil er die C, da er und seine Gattin alt und krauklicli 
und zur Arbeit untauglich seien, zur Verrichtung ihrer häuslichen und ^virtse]latt- 
üchen Arbeiten ins Ausgedingsgebäude zu sich genommen habe, und zweitens 
deshalb, weil ihm keineswegs blos das persönliche Wohnungsrecht im Ans«;» dimis- 
gebäude, sondern vielmehr die Fruchtniessung des Ausgedingsgebäude s zusteli. . 
Der 1. R. wies die Klage ab. Gründe: Die erstere Einwendung des (itkl. ist 
unstichhältig; denn es lässt sich nicht leugnen, dass, wie auch die Klagsseit« rii ]lri^ 
hervorhebt, der Bedarf an Wirtschaftskräften bei einem Ausgedinger ein iiiss» i>>r 
geringer ist, imd dass die (zweite) bei ihren Eltern wohnende 22jährige '[ ocht« r. 
deren Kränklichkeit von keiner Seite behauptet wird, zur Unterstütz unu d< i 
Eltern im Haushalte und insbesondere zu deren persönlicher Pflege zur« irlif. 

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RecUtsprechuiig. 



I ist natürlich, dass Niemand eine verheiratete Person mit zwei Kindern 
a Zwecke aufnehmen wird, damit dieselbe ihre Dienstgeher pflege, sie in 
j-beit unterstütze und in der Haus^virtschaft Gesindedienste verrichte. Ohne 
cht auf die zweite Einwendung der Gekl. würde sonach die Berechtigung 
ikl. B, die C sammt ihren zwei Kindern bei sich im Ausgedinge wohnen 
Jen, zu verneinen sein, oh wohl sich nicht verkennen lässt, dass den Eltern 
las Kecht genommen werden kann, ihrer leiblichen Tochter, welche von 
Manne verlassen wurde, in Zeiten der Not, welcher Umstand allerdings 
site der Gekl. nicht einmal behauptet wird, vorübergehend Unterstand zu 
Anders gestaltet sich jedoch die Entscheidung durch Lösung der Frage, 
1 Abtreter B an dem Ausgedingsgebäude das höchst persönliche Wohnungs- 
)der der seiner Ausübung nach übertragbare Fruchtgenuss zustehe. Die in 
Hinsicht maassgebende Bestimmung des Vertrags räumt nun dem Abtreter 
n Ausgedingsgebäude das Ausgedingsrecht ein. Es ist nun nicht zu 
a, dass diese Bestimmung des Abtretungsvertrags vom Standpunkte der 
lologie unseres Gesetzes, welches ein Ausgedingsrecht als specifisches 
nicht kennt, eine undeutliche ist, und dass daher nach den in dem Gesetze 
rten Auslegungsregeln zu beurtheilen sein >^ird, welches Recht dem Ab- 
an dem Ausgedingsgebäude eingeräumt wTirde. Schon der Umstand, dass 
btreter das Ausgedingsrecht ohne Einschränkung an dem ganzen Aus- 
sgebäude überlassen wurde, würde bei unbefangener Erwägung der Be- 
lügen des § 621 bGb. dazu führen, dass durch den in Rede stehenden 
9 des Abtretimgsvertrags eher die Fruchtniessung des Ausgedingsgebäudes, 
Servitut des Gebrauchs von dem Wohngebäude stipuliert werden sollte. 
}hen davon ist jedoch durch die Bestimmung des § 915 bGb. eine positive 
esbestimmung für die Auslegung dieser wegen ihrer Undeutlichkeit streitigen 
gsbestimmung gegeben. Nachdem es sich nemlich im vorliegenden Falle 
len zweiseitigen Vertrag handelt, der auf der einen Seite die Leistung des 
lings, auf der andern Seite die Abtretung der Wirtschaft zum Gegenstande 
D ist diese undeutliche Aeusserung zum Nachtheile Desjenigen, der sieh 
den Vertrag zu einer Leistung, Duldung oder Unterlassung verpflichtet 
i erklären (arg. § 861 bGb.). Ist daher ein Zweifel, ob unter der Ein- 
ig des Ausgedingsrechts am Ausgedingsgebäude die Servitut des Gebrauchs 
er Fruchtniessung zu verstehen sei, so ist nach den eben erwähnten gesetz- 
Auslegungsregeln die Servitut der Fruchtniessung zu interpretieren. Der 
id, dass im Absatz 11 des Abtretungsvertrags der Grund wirt verpflichtet 
\ Ausgedingsubicationen im guten Zustande zu erhalten, im Falle eines 
!S wieder aufzubauen und alle Steuern und Lasten von diesem Ausgedinge 
yen, steht der Auffassung, dass in dem Abtretungsvertrage für den Vater 
ichtniessung stipuliert wurde, nicht entgegen; denn einen Widerspruch (§914 
Bnthält der Vertrag im Hinblicke ai2 diese Bestimmungen auch infolge 
angeführten Interpretation nicht, indem die Bestimmungen der §§ 512 und 
rb. blos für den Fall platzgreifen, als zwischen den Parteien etwas anderes 
vereinbart wurde; wenn aber, wie im vorliegenden Falle, vertragsmässige 
mungen getroffen wurden, so gehen diese den gesetzlichen voraus, ohne 
er Grund und das Wesen der Fruchtniessung alteriert würde. Aus den 
tirten Gründen wurden daher die Kl. mit ihrem Klagebegehren abgewiesen. 
Das OLG. erkannte nach dem Klagebegehren. Gründe: Die in der vor- 
en Klage gestellte Schlussbitte umfasst zweierlei Begehren, wovon das 
ien Erstgekl. B, das zweite die Mitgekl. C betrifft. Was das letztere 
en betrifft, so kann es wohl keinem Zweifel unterliegen, dass dasselbe 
Qe darin um das Erkenntnis gebeten wird, der C stehe das Recht, im 
lingsgebäude allein oder mit ihren Kindern zu wohnen und ihre Fahrnisse 
t zu bewahren, nicht zu, begründet sei, denn C kann ein solches Recht 
aus dem Gesetze noch aus einem Vertrage ableiten, sie behauptet auch 
dass ihr ein selbständiges Wohnungsrecht in dem Ausgedingsgebäude 
t, vielmehr stützt sie ihr factisches Mitbewohnen dieses Ausgedingsgebäudes 
uf das angebliche Recht ihres Vaters, als des eigentlichen Ausgedings- 
bigten, das Ausgedingsgebäude ohne alle Einschränkung zu geniessen und 
1 seiner Pflege und Bedienung nach seinem Gutdünken Dienstboten halten 

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A. (Uvilrecht. 91 



EU könuen. Es ist somit das im zweiten Theüe der Klagsschlussbitte gestellte 
Begehren, dass der Zweitgekl. das Recht nicht zustehe, iu dem Ausgedings- 
gebäude allein oder mit ihren Kindern zu wohnen und ihre Fahrnisse daselbst zu 
bewahren, begröndet und war daher demselben unbedingt stattzugeben. Allein 
auch das im ersten Theile der Klagsschlussbitte gestellte Begehren, dass dem 
ErstgekL das Recht nicht zustehe, in dem Ausgedingsgebäude seine Tochter C 
nebst ihren zwei Kindern zu beherbergen und deren Hausrat daselbst aufzu- 
bewahren, und dass er schuldig sei, dies anzuerkennen, sowie auch das im zweiten 
Theile der Klagsschlussbitte gestellte weitere Begehren, dass die Mitgekl. C 
schuldig sei, mit ihrer Familie und ihren Habseligkeiten das Ausgedingsgebäude 
zu verlassen, muss als begründet anerkannt werden; denn B stützt dieses sein 
vermeintliches Recht einestheils auf die Behauptung, dass er wegen seines hohen 
Alters und wegen seiner Kränklichkeit die Mitgekl. G zu seiner Pflege und Be- 
dienung benötige und andemtheils auf den Umstand, dass ihm nach dem Heirats- 
und Abtretungsvertrage ddo. 5. Juni 1886 die Fruchtniessung des Ausgedings- 
gebäudes gebüre, und dass er infolge dessen berechtigt sei, dasselbe nach seinem 
Belieben auch von dritten Personen mitbewohnen und mitbenutzen zu lassen. 
Was nun die erste Behauptung anbelangt, dass nämlich B berechtigt sei, die C 
mit ihren zwei Kindern in dem Ausgedingsgebäude aus dem Grunde zu beher- 
bergen, weil er dieselbe wegen seines hohen Alters und wegen seiner (Kränklich- 
keit) Gebrechlichkeit zur Pflege und Bedienung benötigt, so hat schon der 1. R. in 
den EntscheidungsgrtLnden zu dem angef. U. dieselbe als unbegründet bezeichnet 
und dieser Ansicht muss auch o. g. beigestimmt werden, wenn erwogen wird, 
dass B seine zweite, 22 Jahre alte, somit zur Pflege und zur Arbeit vollkommen 
geeignete Tochter bei sich hat. hiedurch fUr seine Pflege und Bedienung hin- 
reichend gesorgt und das Bedürfnis nach einem zweiten Dienstboten nicht vor- 
handen ist, zu welchem sich überdies C mit Rücksicht darauf, dass sie ihre zwei 
unmündigen, im Alter von 5 und 4 Jahren stehenden Kinder bei sich hat, gar 
nicht eignen würde. Aber auch der zweite vom Erstgekl. zur Begründung seines 
vermeintlichen Rechts angeführte Umstand, dass ihm nemlich die Fruchtniessung 
des Ausgedingsgebäudes zustehe, ist unbegründet. Eine Fruchtniessung des Aus- 
gedingsgebäudes an Seite des B lässt sich weder aus dem Vertrage, noch aus 
dem Gesetze ableiten. Die im 9. Vertragsabsatze vorkommende Bestimmung, 
dass dem Abtreter als Ausgedinge das ganze Ausgedingsgebäude gebüre, bez. 
das Wörtchen „ganz" bezieht sich auf das Object des Ausgedings und nicht auf 
die Person des Ausgedingers und wurde damit blos ausgedrückt, dass dem Ab- 
treter alle im Ausgedingsgebäude befindlichen Räumlichkeiten zur Benützung 
überlassen werden, keineswegs aber, dass ihm die Benützung derselben ohne alle 
Einschränkung zustehe. Eine gleichartige Bestimmung, nemlich mit Vorsetzung 
des Wörtchens: „ganz" enthält der das Ausgedinge des ß normierende 9. Vertrags- 
absatz auch bezüglich der anderen Ausgedingsbestandtheile, namentlich der kleinen 
Scheuer und des oberen Gartens, ohne dass desshalb angenommen werden könnte, 
dass dem Ausgedinger die Fruchtniessung dieser Ausgedingsbestandtheile im 
Sinne des § 509 bGb. eingeräumt werden wollte. Es kann auch nicht mit Grund 
behauptet werden, dass der 9. Vertragsabsatz in Beziehung auf das Wohnungs- 
ausgedinge eine Undeutlichkeit enthalte, welche, wie der 1. R. meint, gemäss 
§916 bGb. zu Ungunsten der Kl. ausgelegt werden musste. Der eben citierte 
Vertragsabsatz ist vielmehr ganz klar und deutlich abgefasst, indem in dem- 
selben genau ausgesprochen ist, welche Ausgedingsbestandtheile der Ausgedinger 
zur Gänze, und welche er nur mit einem bestinunten Theile, z. B. die Hälfte des 
Streifens neben dem Ausgedingsgarten, vom Gemüsegarten der dritte Theil etc. 
zu benützen habe. Aus dem Vertrage lässt sich somit das Recht des Erstgekl. 
auf Fruchtniessung des Ausgedingsgebäudes nicht ableiten. Aber auch im Gesetze 
ist dasselbe nicht begründet. Denn das Ausgedinge, wie dasselbe bei den Bauern- 
wirtschaften in Mähren besteht, kann nicht ohneweiters nach den gesetzlichen 
Bestimmungen über die Servituten beurtheilt werden, wenn auch in demselben 
Rechtsverhältnisse enthalten sind, welche den Servituten, namentlich jener des 
Gebrauchs ähnlich sind; das Ausgedinge hat vielmehr die Natur einer in be- 
stimmten Giebigkeiten bestehenden lebenslänglichen Rente und steht immer, 
namentlich was das Wohnungsausgedinge anbelangt, dem Ausgedinger nur f!*'* 

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Rechtsprechung . 



iTSon zu, er ist nicht berechtigt die Ausgedingswohnung, mag dieselbe 
einem Wohnungsraume im Hauptgebäude oder in einem separaten Aiis- 
^ebäude bestehen, an eine dritte Person abzutreten oder die Mitbenutzung 
n ohne Zustimmung des Grundwirten einer dritten Person zu gestatten. 
Lsnahme von diesem Grundsatze kann nur in jenem Falle als zulässig 
at werden, wenn der Ausgedinger wegen seines hohen Alters oder wegen 
ebrechlichkeit eine Person zu seiner Pflege und seiner Bedienung benötigt, 
lem Falle ihm das Kecht, eine Person zu seiner Pflege und Bedienung 
zu nehmen, zugestanden werden muss. Hie^ ist aber im vorliegenden 
Teits vorgesorgt, da, wie bereits oben erwähnt wurde, B in seiner zweiten, 
erwachsenen, zur Pflege imd Arbeit vollkommen geeigneten Tochter die 
liehe Pflege und Bedienung im hinreichenden Maasse gefunden hat. Es 
ber auch die Berechtigung des Erstgekl., seine verheiratete Tochter C 
iren zwei unmündigen Kindern und ihrem Hausrate bei sich zu haben, 
Rücksicht, dass er derselben als Vater in ihrer hilflosen Lage einen 
jsort auf eine gewisse Zeit gewährt hätte, nicht anerkannt werden, denn 
cht vermögenslos, sie besitzt nach eigener Angabe das Alleineigentum 
Bauemgrunde Nr. 52 in H und kann von den Erträgnissen desselben 
ir Familie leben, ohne diesfalls die Beihilfe ihres Vaters in Ansehung der 
lg in Anspruch nehmen zu müssen. Aus diesen Erwägungen musste das 
gehren in beiden Theilen als begründet erkannt, demzufolge der Appellation 
stattgegeben und das erstr. U. in der obigen Weise abgeändert werden. 
)er OGH. stellte über die Revision der Bei. das erstr. ü. aus dessen der 
e und dem Gesetze vollkommen entsprechenden Gründen wieder her. 

39. 

IT des Pfandrechts in objeetiver Hinsicht: Ansprach des bei der 
^botrertheilnng leer ausgegangenen Hypothekars anf dieBrandschaden- 
veiiütung. 

Vgl. Bd. VI Nr. 335. 487 u. Nachw. 

(E, 5. Dec. 1888, Z. i:i948.) 

7or der executiven Schätzung des Bauernhofs x des B waren dessen 
laftsgebäude abgebrannt worden, worauf die Bauarea nebst dem Material 
;ert wurde. Der bei der Meistgebotvertheilung leer ausgegangene Hypothekar 
lirte nun wider den Executen B und den Versicherungsverein N das Er- 
5 : Der dem Besitzer des Bauernhofs x für die zu demselben gehörigen und 
nnten Wirtschaftsgebäude zugefallene und als liquid anerkannte Schaden- 
3trag per 1406 fl. gehöre in die dem B gehörige Executionsmasse, sei zu 

zu erlegen, und dem Versicherungsvereine N sei aufzutragen, derselbe 
n Brandschadenersatzbetrag von 1406 fl. binnen einer von j^ntswegen zu 
snden Frist zu Gericht zu erlegen. Diesem vom 1. R. abgewiesenen Be- 
wurde vom OLG. insofern stattgegeben, als erkannt wurde, dass der dem 
r der Realität x für die zu dieser Wirtschaft gehörigen und abgebrannten 
e zugefallene und als liquid erkannte Schadenvergütungsbetrag per 1406 fl. 
Executionsmasse wider B gehöre und unter die aus dem Meistbote nicht 
gten Hypothekargläubiger nach deren bücherlichen Rangordnung zu ver- 
komme, somit zu diesem Zwecke binnen einer vom 1. R. zu bestimmenden 
^i Gericht zu erlegen sei; m Erwägung, dass gemäss Hfd. vom 18. Juli 
GS. 2354) die von Versicherungsgesellschaften zu leistenden Brandschaden- 
jrungsbeträge allerdings weder durch Verbot oder Executionen dem Zwecke 
ederaufbaues der durch Feuer beschädigten Gebäude entzogen werden 
dass dieser Verordnung die darin ausgesprochene Absicht zugrunde liegt, 
Bse Vergütungsgelder unfehlbar dem erwähnten Zwecke gemäss zur Her- 
: der beschädigten Gebäude verwendet imd dass insbesondere die Hypothekar- 
er im entgegengesetzten Falle nicht an ihren Pfandrechten verkürzt 
; dass femer mit Hinblick auf die rechtskräftig vollzogene executive Feil- 

der versichert gewesenen Gebäude der Execut aus dem Besitze derselben 



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A. Civihecht. ^3 



gekommen, somit nicht mehr in der Lage ist, die Versicherungssumme zu dem 
angegebenen Zwecke der Wiederherstellung dieser Grebäude zu verwenden; dass 
Temer. nachdem laut des Schätzungsprotokolls zur Zeit des Vollzugs der execu- 
tiven Schätzung die zu dem Executionsobjecte gehörigen und versichert gewesenen 
Gebäude bereits durch deren am 22. Sept. 1S87 stattgefundenen Brand ein- 
geäschert waren und somit lediglich die Brandstätte gesd^ätzt worden ist, auch 
bei der executiven Feilbietung am 14. März 1888 lediglich diese Brandstätte 
sammt den dazn gehörigen Grundstücken nach Maassgabe des Schätzungsprotokolls 
Ton Y meistbietend erstanden worden ist, dieselbe somit einen Anspruch auf die 
noch nicht erhobene Brandschadenvergütung nicht hat; dass femer bei dieser 
Sachlage der oberwähnte „entgegengesetzte" Fall eingetreten ist, in welchem der 
Änfbau der durch Brand beschädigten Gebäude durch den Executen nicht mehr 
stattfinden kann, und die bei der Berechnung des fftr die Brandstätte sammt 
Grundstück erzielten Meistbots leer ausgegangenen Gläubiger in ihren Pfand- 
rechten verkürzt worden sind, diese nach dem Sinne der obcitierten Verordnung 
aber aüen anderen Ansprüchen gegenüber in Schutz genommen werden müssen 
und auf den noch aushaftenden Brandschadenvergütungsbetrag nach Maassgabe 
ihrer bücherlichen Rangordnung den nächsten Anspruch haben; dass endlich auch 
gemäss § 30 der Statuten des Versicherungsvereins N im Falle des gerichtlichen 
Verkaufs eines abgebrannten Gebäudes und der damit erfolgten Ausschliessung 
des Executen vom Wiederaufbaue desselben bei dem Bestände von Hypothekar- 
schulden die Brandschadenvergütung zu Händen der bücherlichen Gläubiger zu 
Gericht zu erlegen ist. 

Ueber den Revisionsrecurs des A und des B fand der OGH. die angef. o. g. 
E. zu bestätigen ; denn was den letzteren Recurs betrifft, so ist er nicht berechtigt 
und hat das OLG. seinen Ausspruch entsprechend begründet. Denn was vor 
allem die Legitimation des A betrifft, kann diese nicht bezweifelt werden, da 
seine Forderung per 2000 11. auf der im Executionswege veräusserten Realität x 
sichergestellt ist und es dermal nicht zu entscheiden kommt, ob er seinerzeit 
nach dem Freiwerden des vorbehaltenen Bedeckungscapitals per 6700 fl. zur 
Befriedigung kommen wird. Allerdings bestimmt des Hfd. vom 18. Juli 1828 
(JGS. 2354), dass die den Inhabern assecurierter Gebäude von den Feuerassecuranz- 
anstalten zu leistenden Brandschadenvergütungen durch Cession ihrem Zwecke 
rar Wiederherstellung der durch Feuer beschädigten Gebäude nicht entzogen 
werden dürfen und auch von der Verpfändung ausgeschlossen sind, womit auch 
das Interesse der Hypothekargläubiger gewahrt wird, damit die Hypothek nicht 
entwertet wird; und bestimmt auch Her § 29 der Statuten des Versicherungs- 
Tereins N, bei welchem die Realität x versichert war, dass vor allem der Grund- 
satz zu gelten habe, dass die Schadenersatzbeträge nur vor allem zum Wieder- 
aufbaue des versicherten Gebäudes verwendet werden, und solange Eigentum 
des Vereins bleiben, solange sie nicht dem Zwecke ihrer Verwendung zugeführt 
nnd zum Wiederaufbau wirklich verwendet worden sind. Obwohl nun der vom 
OLG. citierte § 30 der Statuten auf den vorliegenden Fall nicht passt, so erscheint 
die angef. E., durch welche der gerichtliche Erlag des Versicherungsbetrags aus- 
gesprochen wurde, deshalb gerechtfertigt, weil die zur Realität x gehörigen 
Gebäude noch vor der executiven Schätzung derselben niedergebrannt waren, so 
dass bei derselben nur die Bauarea und das Materiale im Ganzen mit 265 11. 
bewertet wurden, und da die executive Feilbietung auf Grund des Schätzungs- 
protokolls vorgenommen wurde, hat die Ersteherin Y nicht den Anspruch auf die 
zmn Wiederaufbau der abgebrannten Gebäude ermittelte Entschädigung und 
erscheint auch der Execut nicht berechtigt, den Ersatzbeträg zum Baue der ihm 
nicht mehr gehörigen G^ebäude zu verwenden, vielmehr ist dieser Betrag ein 
solcher, auf welchen die leer ausgegangenen Tabulargläubiger den nächsten An- 
spruch haben. Bei dieser Sachlage erscheint der Revisionsrecurs des B nicht 
gerechtfertigt und liegt ein solcher des Versicherungsvereins N nicht vor. Aber 
auch der a. o. Revisionsrecurs des A, der nur deshalb ergriffen wurde, weil in 
der 0. g. E. nicht ausdrücklich angenommen wurde, dass B und der Versicherungs- 
verein N den Betrag per 1406 fl. zu erlegen haben, weil sein Gesuch imd sein 
Recura gegen diese beiden rubriciert war, hat keine Berechtigung, da das OLG. 
blos im Principe ausgesprochen hat, dass der Versicherungsentschädigunafsbetrajc 



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94 Rechtsprechung. 



in die Executionsmasse des B gehöre, zu Gericht zu erlegen sei und dem k. k. BG. 
überliess, zu bestimmen, wer den Betrag zu erlegen habe, wodurch der Instanzen- 
zug gewahrt wurde, indem gegen die ß-ledigung der ersten Instanz der Recurs- 
weg offen steht. 

40. 

ZogehSr: Fortbestand und Oeltendmaehnngr des Pfandrechts an den naeh der 
Pfftndnng zum fandns instmctns einer Liegenschaft gewidmeten Fahrnissen. 

(E. 2. Oct. 1888, Z, 11,696.) 

A begehrte die Ausscheidung der bei der executiven Schätzung des Guts x 
für B gegen C als fundus instructus mitgeschätzten Fahrnisse aus dem Schätzungs- 
protokolle, weil er diese Fahrnisse noch zu einer Zeit, da B noch nicht Eigen- 
tümerin des Guts X war, gepfändet hatte. In den Vorinstanzen wurde das 
Gesuch abgewiesen. Der OGH. trug dem 1. R. auf, die Identität der in dem 
Schätzungsprotokolle vom 27. und 28. Juni 1887 als fundus instructus bezeich- 
neten F^nisse mit den laut Protokoll vom 11. Sept. 1883 gepfändeten Fahr- 
nissen zu untersuchen, sohin aber eine neue Entscheidung zu föllen, „weil die in 
dem zuletzt erwähnten Protokolle angeführten Mobilien zur Zeit der Pfändung 
das Zugehör eines unbeweglichen Guts nicht gebildet haben; weil diese Fahr- 
nisse dadurch, dass deren Eigentümerin das von derselben gepachtete Gut er- 
worben hat, nicht zum Zugehör dieses Guts geworden sind; weil die Eigen- 
tümerin dieser gesfandeten Fahrnisse in keinem Falle berechtigt gewesen wäre, 
in die Rechte der Pfandgläubiger durch eine im Sinne des § 294 bGb. vor- 
genommene Widmung als Zugehör eines unbeweglichen Guts einzugreifen; weil 
die laut des Schätzungsprotokolls vom 27. und 28. Juni 1887 erfolgte Bestreitung 
der Pfändung der in diesem Protokolle als fundus instructus bezeichneten Fahr- 
nisse nur als Bestreitung der Identität mit den am 11. Sept. 1883 gepfändeten 
Fahrnissen gewürdigt werden kann; weil eine Untersuchimg der Identität bisher 
nicht stattgefunden hat und weil eine Vergleichung der Bezeichnungen der hier 
in Frage kommenden Fahrnisse diese Untersuchung keineswegs als überflüssig 
erscheinen lässt". 

41. 
Pfandprivile^am der Kosten der Einmahnung einer Gmndsteuerscliuld? 

(E. 11, Dec 1888, Z. 14.402.) 

Das bei einer Meistgebotvertheilung für eine Executionsgebür per 1 fl. 6 kr. 
in Anspruch genommene, vom 1. R. aberkannte Vorzugsrecht wurde vom OLG. 
zuerkannt in der Erwägung, dass die fragliche Executionsgebühr anlässlich der 
politischen Execution bezüglich der bei dem Executen aushaftenden Realsteuer- 
Rückstände anerlaufen ist und die Gebttr Ar die executive Mahnung darstellt, 
diese executive Mahnung laut § 22 der mit dem FME. vom 4. März 1878, 
Z. 2702 kundgemachten Vorschriften über die zwangsweise Hereinbringung der 
Steuer und Umlagen (s. Geller, Steuergesetze Nr. 63) den ersten Executions- 
grad bildet, die Kosten derselben daher Executionskosten sind, welchen nach 
§ 16 des GbG. dasselbe Pfandrecht, wie der Hauptforderung, somit das Vorzugs- 
pfandrecht zukommt. 

Der OGH. stellte den erstr. Bescheid wieder her, weil die Bezeichnung 
der hier in Frage stehenden Gebür als Executionsgebür filr die Entscheidung 
der vorliegenden Frage belangslos ist, weil es sich um eine für die Steuer- 
mahnung zu entrichtende Gebür handelt, in welcher keineswegs der Ersatz eines 
Executionsaufwands zu erkennen ist und weil daher diese Gebür schon aus 
diesem Grunde nicht den im § 16 GbG. erwähnten Executionskosten beigezählt 
werden kann, welche zur Erzielung der zwangsweisen Befriedigung und der für 
eine Forderung haftenden Liegenschaft aufgewendet werden. 



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A. Civilrecht. 



42. 

Xiehtüberelngtlininiiiig Ton Wille und Erklttrung : Anerkennaiig eines hWierM-^ 
als des nrknndlieli festgesetzten Zinsfüsses dureli Abfuhr lit^herer ZlnMU;'^;^ 

(E. 27. Nov. 1887, Z. 12563.) 

Der 1. K. erkannte nach dem Klagebegehren. Gründe: Es ist beiderseit» ;' 
zugegeben, dass auf Grund des Darlehensvertrags ddo. 25. Febr. 1862 auf deipi :. 
damsdä der K gehörigen Hause das Pfandrecht fttr den Darlehensbetrag per^^^ 
50.000 fl. einverleibt worden ist; zugegeben, dass von diesem nach dem Darlehens* ' 
vertrage mit 5 Pereent verzinslichen Capitale seit einer Reihe von Jahren — r ' 
nach den kl. Angaben seit 1862 — ein Betrag von Zinsen entrichtet wurde, dtor-r 
einer sechspercentigen Verzinsung gleichkommt, und dies auch von Seite der '■ 
Gekl. von einem Zeiträume zugestanden, der einige Jahre vor dem Jahre 1876 ^ 
nmfasst, und von diesen zugegeben, dass eine Geldsumme, welche einer sechs-*^ \ 
percentigen Verzinsung entspriäit, von der Darlehensnehmerin K bezahlt wurde. ' 
Ans diesen Geständnissen geht nun zweifellos schon hervor, dass zwischen 4eA 
Contrahenten und deren Rechtsnachfolgern einer- und den Kl. andererseits der ; 
Darlehensvertrag mit sechspercentiger Verzinsung geschlossen wurde, und gebt : 
dies aus derartigen Handlungen hervor, die bei üeberlegung säramtlicher Umstände 
keinen vernünftigen Grund, daran zu zweifeln, übrig lassen. Abgesehen davon» ' 
dass die Aussage des L eine halbe Probe dafür bietet, dass das Zinsenmaass im 
Darlehensvertrage ddo. 25. Febr. 1862 über ausdrücklichen Wunsch der K mit 
5 Percent stipuliert wurde, während sie sich zur Zahlung von 6 Percent ver- 
pflichtete, lässt sich die Zahlung von 6 Percent einer Satzpost in so bedeutendem 
Betrage durch die ursprüngliche Schuldnerin, die den Darlehensvertrag selbst 
geschlossen und wiederholt erneuert hat (vom Jahre 1862 bis 1876), also über 
die Höhe der vereinbarten Zinsen sich nicht im Irrtume befinden konnte, auch 
mit Eücksicht auf die in den Verlängerungsbriefen enthaltenen Clausein gegen 
die bisher bestimmte Verzinsung gar nicht anders erklären, als dass der Darlehens- 
vertrag mit einer sechspercentigen Verzinsung entriert ^iirde, und dass die im 
schriftlichen Vertrage bedungenen Zinsen nur zum Schein stipuliert waren, so 
dass § 916 bGb. zur Anwendung kommt. Nachdem der Darlehensvertrag blos 
auf ein Jahr geschlossen und in jedem Jahre erneuert wurde, kann auf den vor- 
liegenden Streitfall, wo es sich um Zinsen vom 1. Jänner bis 30. Juni 1887 
handelt, nicht § 994 bGb. Anwendung finden, da der diesbezügliche Vertrag ja 
erst 18^6 zustande kam, allerdings unter den Bedingungen wie der Vertrag im 
Vorjahre und in den vorhergehenden Jahren über dasselbe Darlehen. Nachdem, 
wie gezeigt, erwiesen ist, dass der Darlehensvertrag mit K. gegen sechspercentige 
Verzinsung geschlossen wurde, ist auch die Klage auf Zahlung des eingeklagten 
Zmsenbetrags gegen die Gekl. vollständig begründet, und nachdem der Darlehens- 
vertrag jährlich unter der Bedingung der bisherigen Verzinsimg seit 1876 erneuert 
wurde und die Gekl. nicht erwiesen haben, dass die Kl. in eine Zinsenreduction 
gewüligt haben, waren sonach die Gekl. pro rata parte gemäss dem Klagebehren 
zu verurtheilen. 

Das OLG. wies die Klage ab. Gründe: Laut Darlehensvertrags vom 
25. Febr. 1862 ist zwischen den Kl. und den Eheleuten J und K fttr das von 
Ersteren den Letzteren dargeliehene Capital per 50.000 fl. eine fün^ercentige 
Verzinsung stipuliert und dieser Zinsfuss auch grundbücherlich bei dem schuldneri- 
schen Hause einverleibt worden. Thatsächlich sind für dieses Darlehenscapital 
den KL durch lange Jahre sowohl von den K'schen Eheleuten, als von deren 
Bechtsnachfolgem 6 Percent Zinsen bezahlt worden. Der Rechtsgrund für diese 
ZuLsenerhöhung ist trotz der Weitläufigkeit der Satzschriften im Dunklen ver- 
bheben. In der Klage und Replik stehen die Kl. auf dem Standpunkte einer still- 
schweigenden Vereinbarung der Zinsenerhöhimg, indem sie aus der Thatsache 
der Zahlung auf die Verpflichtung schliessen; allein abgesehen davon, dass sie 
ein haltbares Motiv zu dieser Vereinbarung der Zinsenerhöhung nicht anführen, 
geben sie in der Replik ausdrücklich zu, dass die kl. Eheleute von den Eheleuten 
K im J, 1862 6 Percent Zinsen nicht verlangt haben, sondern diese nur nahuieu, 
weil sie ihnen gezahlt wurden. Auch die spätere Korrespondenz mit K aus dem 



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Rechtsprechung. 



1869 vermeidet die Höhe der vereinbarten Zinsen zu bezeichnen und beschränkt 
h von einer bestimmten Verzinsung zu sprechen. Ebenso gestehen die Kl., 
5s bei der im J. 1876 zwischen J und den Frauen F und A wegen Belassung 
• Satzpost stattgehabten Besprechung von einem Percentsatze nicht die Bede 
r, dass auch G als Ersteher des der A gehörig gewesenen Hausdrittels keine 
»ondere Zinsenzahlungsverpflichtung übernahm, sondern in die angeblich beste- 
ide der A eintrat. Aus allen diesen zugestandenen Thatsachen geht hervor, 
js die derzeitigen Gekl. zwar 6 Percent Zinsen zahlten, weil ihre Rechtsvor- 
iren so viel gezahlt hatten, dass sie aber eine rechtsverbindliche Verpflichtung 
r Zahlung von 6 Percent nicht übernommen haben j denn die KL haben von 
len 6 Percent nicht verlangt und aus der Zahlung allein kann eine Willens- 
därung im Sinne des § 863 bGb. nicht geschlossen werden. Die Kl. haben 
ch im Schliesslich den Rechtsgrund ihres Anspruchs geändert, indem sie aut 
und einer Besprechung mit dem Zeugen L nunmehr anführen, dass zwischen 
lind den K'schen Eheleuten schon ursprünglich im J. 1862 eine sechspercentige 
rzinsung des Darlehens per 50.000 fl. bedungen wurde und die fün^rcentige 
rzinsung im Einverständnisse der Contrahenten nur zum Scheine in den Schuld- 
lein angenommen wurde; allein abgesehen davon, dass hierin eine Aenderung 
i Klagerechts im Sinne des § 49 GO. liegen würde, wäre die Vereinbarung 
r 6 Percent Angesichts der schriftlichen Vertragserrichtung nach § 8->7 bGb. 
iht zu berücksichtigen und mit Rücksicht auf den im J. 1862 erfolgten Ver- 
igsabschluss nach § 994 bGb. un^ltig. Eine Genehmigung der angeblich ver- 
ibarten Zahlung des sechsten Zmsenpercents ist aber seitens der Gekl. nie 
'olgt, weil mit diesen ein Vertrag über die Zinsenzahlung nie geschlossen 
irde. Es haben daher die Gekl., von denen F nur als bedingt erbserklärte 
bin nach K, und G als executiver Ersteher des Hausdrittels in Anspruch 
nommen werden kann, nur so weit zu haften, als die Hypothek reicht, und 
nnen daher zur Zahlung des eingeklagten sechsten Zinsenpercents für die 
it vom 1. Jan. 1887 bis 30 Juni 1887 nicht verhalten werden. 

Der OGH. stellte das erstr. U. wieder her, mit Hinweisung auf die zu- 
sifenden erstr. Gründe und insbesondere in der Erwägung, dass die Thatsache, 
SS für das zu Gunsten der Kl. auf der den Gekl. gehörigen Realität haftende 
irlehenscapital per 50.000 fl. seit einer Reihe von Jahren, und zwar nicht bios 
D den ursprünglichen Darlehensschuldnern, sondern auch von den Rechtsnach- 
gem derselben imd insbesondere auch von ^den Gekl. selbst eine sechspercentige 
Tzinsung geleistet worden ist, von den Gekl. selbst zugestanden wird; dass 
ch dem eigenen Zugeständnisse der Gekl. die jeweilige Prolongation des Dar- 
lens auf ein weiteres Jahr stets unter ausdrücklicher Aufrechthaltung der bis- 
rigen Bedingnisse erfolgt ist, unter diesen bisherigen Bedingnissen aber auch 
5 bisherige Verzinsung, und zwar nicht die im ursprünglichen Schuldscheine 
m 25. Febr. 1862 stipulierte, jedoch de facto niemals eingehaltene fünfpercentige, 
adem vielmehr die nur seit einer Reihe von Jahren in Wirklichkeit geleistete 
^hsperceutige Verzinsung verstanden werden muss; dass die Gekl. dadurch, 
ss sie die ihnen von den Kl. unter Aufrechthaltung der bisherigen Bedingnisse 
rch eine Reihe von Jahren gewährte Prolongation des Darlehens acceptiert 
d sich nicht blos durch die Unterlassung der ihnen jeweilig freigestandenen 
indigung des Darlehenscapitales, sondern auch durch die thatsächliche Leistung 
r bisherigen sechspercentigen Verzinsung mit der weiteren Belassung des 
ipitals unter den bisherigen Modalitäten einverstanden erklärten, vertragsmässig 
rpflichtet erscheinen, auch für die Zeit vom 1. Jan. bis 30, Juni 1887 eine 
[jhspercentige Verzinsung zu leisten; und dass die Einwendung der Gekl., dass 
j bei Eingehung dieser vertragsmässigen Verpflichtung infolge Unkenntnis 
s Inhalts des iu"8prünglichen über die Höhe der dort stipulierten Verzinsung 
!h in einem Irrtume befunden haben, nicht geeignet erscheint, den Rechts- 
stand des Klagsanspmchs zu beirren, weil die Gekl. selbst nicht zu behaupten 
rmögen, dass dieser Irrthum in irgend einer Weise von den Kl. veranlasst 
)rden sei, oder dass diesen der auf Seite der Gekl. angeblich obwaltende Irr- 
m offenbar aus den Umständen auffallen musste, dieser von Seite der Gekl. 
züglich ihrer Verpflichtung zur Leistung einer sechspercentigen Verzinsung 
Ibst verschuldete Irrtum daher in Gemässheit des § 876 bGb. die Rechtswirk- 

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A. Civilrecht. 



samkeit des von ihnen bezüglich der jeweiligen Prolongation des 1 
der bisherigen Verzinsung gemachten Versprechens nicht zu alti 

43. 

VoUendnn^ eines gerichtlichen Vergleichs: Erfordernis der 

Unterschrift. 

(E. 6. Kov. 1888, Z. 13.098.) 

In der Verhandlung über die Klage der A gegen B war v 
Vergleich protokolliert und infolge desselben von der B ein Ei 
worden, ohne dass das Protokoll von der A unterschrieben wor( 
den Recurs der Letzteren gegen die Annahme des Vergleichs i 
Abweisung ihres Gesuchs um Wiederaufiiahme des Processverfj 
das OLG. dass der zwischen beiden Theilen bei der Tagsatzu: 
18S5 geschlossene Vergleich sowie die bei der Tagsatzung vo 
abgelegten Haupteide der Gekl. rechtsunwirksam sind, weil es sich 
Fidle um die Schliessung eines gerichtlichen Vergleichs, daher ui 
liehen Vertrag handelt, welcher nach ^ 884 bGb. vor der ünterschi 
nicht als geschlossen anzusehen ist, die Kl. aber das Protokoll vo 
in welchem der. Vergleich aufgenommen -^vurde, zu unterschreiben 
und ihre Unterschrift durch die commissionelle Bemerkung, dass c 
Vergleiche einverstanden war, nicht ersetzt werden kann, und 
anf, nach E^chtskraft dieser E. mit der ordnimgsmässigen Erledij 
sumierungsgesuchs vorzugehen, weil, wie sich aus dem Obbesai 
Streitsache als durch Vergleich nicht beendet angesehen werden 

Denn Revisionsrecurse der B gab der OGH. keine Folgi 
§ 1880 bGb. ein Vergleich zu den zweiseitig verbindlichen Verträ 
nach eben denselben Grundsätzen zu beurtheilen ist, daher bei 
als er, wenn vor Gericht geschlossen, gemäss Hfd. vom 10. J 
1054) zu Protokoll zu nehmen ist, wie ein Vertrag zu betrachten 
schriftlieher Abschluss von den Parteien verabredet wurde, welche 
wie vorliegenden Falls, auch nur Ein Theil die ünterfertigung des 
Protokolls verweigert, vor der Unterschrift nicht für geschl 
werden kann. 

44. 

Correalobligation. Wirkung der Novation ans dem Vertrai 
Mitsehnldner den anderen gegenüber. 

(E. 21. Juni 1887, Z. 6199.) 

Die in den Vorinstanzen zugelassene Klage des A wider 
Rückzahlung des Darlehens wegen Saumsais in der Abfuhr dei 
vom OGH. für derzeit abgewiesen. Gründe: Das wider beide ( 
des Schuldscheins vom 11. Mai 1884 gestellte Begehren auf Zahli 
von 888 fl. 69 kr. sammt 41/2 Percent Zinsen vom 1. Mai 1884 2 
Hand wurde nicht auf die vertragsmässig dem Kl. zustehende 
kündigung, sondern darauf allein basiert, dass selbe bis zum J 
Interessen gezahlt haben und dass somit das Capital sofort ohni 
föUig und einklagbar ward, da vertragsmässig diese Wirkung i 
wenn die am 1. Mai jeden Jahres nachhinein iälligen Zinsen länger aj 
anshaften. Da der Erstgekl. B in das Klagebegehren submittiert 
das ihn verurtheilende E. nicht Beschwerde erhoben hat, so sin 
ü. n Beziehung auf ihn kein Gegenstand der Ueberprüfting. V 
es such nur darum, ob die Verurtheilung der allein revidierenden ( 
ZOT ungetheilten Hand mit B begründet sei. Aus dem zwischen ( 
KL errichteten, von Letzterem dem Inhalte nach nicht beansta 
scheine vom 5. Juli 1886 ergiebt sich, dass Kl. eingewilligt hat, 
anderen Beträgen auch die zweijährigen rückständigen bis 1. Mai ] 
Zinsen von obiger Forderung unter den darin enthaltenen Beding 

Centralbl. f. d. jur, Praxis. Vn. Digitized by VjOOQIC 



* -Hri,,ljMj 



RechtsprecUnug. 



auch gegen Einverleibung des Pfandrechts hiefiir auf dessen Realitätenh&lfte 
elassen. Durch diese, (5e gesetzlichen Merkmale einer Novation an sich 
»nde, noch vor der Klagsanbringung erfolgte Vereinbarung ist somit die denoi 
tuf dem Schuldschein betreff dieses Interessenrtickstands zugestandene Berech- 
ig erloschen und er kann die vertragsmässigen Folgen des allerdings ein- 
jtenen Saumsais nicht mehr für sich in Anspruch nehmen. Wenn B dem- 
achtet sofort bei der ersten Tagsatzung in das Klagebegehren submittiert 
die Verurtheilung zur Zahlung über sich ergehen Hess, so entzieht sich dies 
Erörtenmg; dies kann die C aber nicht hindern, zu ihrer Vertheidigung 
darauf zu beziehen und die Abweisung des Kl. wenigstens für ihre Person 
lem Klagebegehren für derzeit zu beanspruchen, wenn sie selbst auch nicht 
biger Vereinbanmg sich betheiligt hat, da sie als Solidarschuldnerin belangt 
Le, nach § 898 bGb. der Gläubiger von den übrigen Älitschuldnern nichts mehr zu 
srn berechtigt ist, wenn er von einem derselben befriedigt ward, dies aber 
tverständlich auch von der so erfolgten Berichtigung eines Theils der 
erung oder der Nebengebüren, an deren genaue Leistung namentlich wichtige 
en geknüpft sind, wie hier der Fall ist, zu gelten hat. 

45. 

chtung. Rechtsfolge der ünwirksamerklKrang einer anfechtbaren Rechts- 
handlung ausser dem Concurse. 

(E. 14. Nov. 1888, Z. 12208.) 

Dem in der Anfechtungsklage der A gegen die C gestellten Begehren um 
Erkenntnis: Die von B in dem Vergleiche vom 15. Febr. 188S der C für ihre 
erung per 360 fl. sNG. gewährte Einräumung von Pfandrechten auf die dem 
hörigen Mobilien und Realitäten sei eine anfechtbare, der Kl. gegenüber rechts- 
rksame Rechtshandlung, es seien die von der Gekl. C erwirkten Pfandrechte 
lie Mobilien und auf die Realitäten des B der Kl. gegenüber rechtsunwirksam, 
habe daher C zu gestatten, dass diese Pfandobjecte, resp. der seinerzeitige 
teigerungserlös der Mobilien und Realitäten mit Ausschluss ihrer Forderung 
860 fl., vorerst über Befriedigung der vorhergehenden rechtsgiltigen Pfand- 
irungen zur Befriedigung für die der Kl. zustehende Pfandforderung . von 
. 32 kr. sNG. — wurde vom 1. R. ohne alle Einschränkung stattgegeben. 

Das OLG. erkannte in theilweiser Abänderung des erstr. ü. zu Recht: Die 
B in dem gerichtlichen Vergleiche . vom 15. Febr. 1888 der C für ihre For- 
[ig per 360 fl. sNG. gewährte Einräumung von Pfandrechten auf die dem B 
rigen Mobilien und Realitäten sei eine anfechtbare Rechtshandlung und der 
gegenüber insofeme rechtsunwirksam, als C dadurch in die Lage kam, vor 
Kl. Pfandrechte zu erlangen; die Gekl. sei daher schuldig, anzuerkennen, es 
re ihr für ihre obige Forderung per 360 fl. keine Priorität im Pfandrecht« 
Je gepfändeten Realitäten und Fahrnisse des Schuldners B vor jener Forderung 
Kl. per 70 fl. 32 kr. sNG., für welche dieselbe auf Grund des Bescheides vom 
irz 1888 Pfandrechte erlangte, und sei weiters schuldig, zu gestatten, dass bei 
einerzeitigen executiven Vertheilung des Erlöses aus den gepfändeten Fahrnissen 
R^ealitäten die vorstehende Forderung der Kl. in gleicher Priorität mit der ihrigen 
^60 fl. S.A. zur verhältnismässigen Befriedigung gelange. Gründe: Der 1. R. 
ier Processlage gemäss mit Recht angenommen, dass B so verschuldet sei, 
die kl. Forderimg aus den gegen denselben theils schon abgeführten, theils 

im Zuge befindlichen Executionen nicht mehr werde gedeckt werden können. 

der Mobiliarerlös nur 588 fl. 86 kr. betragen habe und die Hälfte davon 
X gehöre, sowie, dass die dem B gehörige Hälfte durch die im Pfände vor- 
nden Forderungen .... mehr als erschöpft werde, ist in den Process- 
andlungen nicht Avidersprochen worden und auf die erst in der Appellations- 
iwerde vorgebrachte Behauptung, dass dem X nicht die ganze Hälfte der 
«igerten Fahrnisse gehöre, kann kein Bedacht genommen werdeü, imi so 
ger, als hiefür auch kein Beweis produciert wurde. Es ist femer constatiert, 

der ideelle Antheil des B am Vantschgute am 24. März d. J. auf nur 

fl. bewertet wurde, während nach dem Hyi)othekencertificate mit Priorität 



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A, Oivilrecht. 99 



Tor der Forderung der Kl., darauf zur Hälfte repartiert, ohne Rücksicht auf Kosten 
imd ausstehende Zinsen an Capitalsposten allein B3u4 fl. 5OV2 kr. halten, so dass 
war ganz ausserge wohnliche Verhältnisse, die ährigens auch nicht behauptet 
wurden, zur Hoffiiung berechtigen könnten, dass die Kl. noch Deckung finden 
werde; die höchste Wahrscheinlichkeit aber dagegen spricht, . . . Nachdem über- 
dies die ExecntionsfiÜiigkeit der Forderung der Anfechtungsklägerin nicht bestritten 
und zur Evidenz bewiesen ist, so liegen alle Momente vor, welche der § 32 AnfG. 
zur Zulässigkeit der Anfechtung vorschreibt. Ebenso hat der 1. R. aus den zahl- 
reichen vorliegenden Judicien mit Recht den Beweis als erbracht angenommen, 
dass der GekL zur Zeit der Pfandrechtseinräumung, 15. Febr. 1888, die Absicht 
des B, andere Gläubiger und speciell die heutige Kl. zu schädigen, bekannt war. 
Eine solche Schädigungsabsicht muss nämlich schon dann als vorhanden ange- 
BOBunen werden, wenn ein mit Klagen und Executionen verfolgter Schuldner, der, 
wie B mit Grund voraussehen kann, dass sein Vermögen zur Befriedigung aller 
Gläubiger nicht zureicht, einzelnen Gläubigem freiwillig Deckung und Pfand giebt, 
während andere ihr Recht im ordentlichen Rechtszuge suchen müssen. Durch eine 
soldie Begünstigung einzelner Gläubiger wird nämlich die notwendige Folge 
erzeugt, dass die erst später zur Execution gelangenden Gläubiger in den Pfand- 
rechten hinter den begünstigten Pfandgläubigem zurückstehen müssen und erst 
«ach diesen znr Befriedigung gelangen können. Wäre also auch die Absicht des 
Schuldners in solchem Falle vorzugsweise auf Begünstigung einzelner Gläubiger 
gerichtet und nicht direct auf Schädigung der anderen, so muss ihm die Schädigungs- 
absicht doch imputiert werden, da er die für die Letzteren daraus notwendig 
resultierenden schädlichen Folgen erkennen musste und dessen ungeachtet diese 
Handlung Tollzog. Dass aber der heutigen Gekl. diese Absicht ilu-es Bmders B 
bekannt war, erhellt schon daraus, dass sie, obwohl ihr nicht unbekannt geblieben 
»ein konnte, dass gleichzeitig auch andere Gläubiger gegen denselben klagbar 
geworden waren, ihrem Vertreter in der Durchfiihrung ihrer Rechtssache Eile 
asempfahl, die auf den 22. Febr. 1888 angeordnete Tagfahrt einverständlieh mit 
dem Schuldner schon am 16. Febr. 1888 abhielt, bei derselben den Vergleich 
«bloss, sich vor Ablauf der vierzehntägigen vereinbarten Zahlungsfrist Pfand- 
rechte einräumen liess und sofort auch den Vollzug der Execution begehrte. 
Uebrigens wäre ihr nach §§ 30/4 des AnfG. der Beweis obgelegen, dass sie von 
dner solchen Absicht keine Kenntnis hatte. Diesen Beweis aber hat sie nicht ein- 
mal angeboten. Es lässt sich daher nicht verkennen, dass die Pfandrechtseinräumung 
nach den §§ 29 und 30/4 AnfG. ein anfechtbarer Act sei. Wenn aber die Kl. diese 
Anfechtbarkeit dahin ausdehnen will, dass ihr gegenüber die angefochtene Pfand- 
bestellung unwirksam sei, so dass sie mit ihrer Forderung bei der Vertheilung 
des Feibietungserlöses vor jener der Gekl. zur Befriedigung zu gelangen habe, 
80 verlangt sie mehr als sie nach dem Gesetze und nach der Sachlage zu fordern 
berechtigt ist. Die Kl. hat nämlich nicht bestritten, dass die Forderung der Gekl. 
per 860 fl. s. A. ebenso wie die ihrige liquid und fällig war. üeber beide Klagen 
war die Tagfahrt vom Richter auf den 21. Febr. 1888 angeordnet. Hätte nun B mit 
der heutigen Kl. diese Tagfahrt ebenfalls auf den 15. Febr. antecipiert und dabei 
mit derselben einen gleichen Vergleich geschlossen, wie er ihn mit C schloss, ihr 
ebenfalls Pfandrechte auf sein gesanmites bewegliches und unbewegliches Vermögen 
eingeräumt und sie ebenfalls zum sofortigen Vollzuge der Execution ermächtigt 
oder, wenn die für beide Streittheile auf den 22. Febr. 1888 angeordnete Tagfahrt 
mit beiden Theilen an diesem Tage abgehalten und für C nicht antecipiert worden 
wäre und B mit. dieser einen gleichen Vergleich abgeschlossen hätte, wie mit 
der heutigen Kl., oder wenn endlich in anderer Weise Vorsorge getroffen worden 
wäre, dass die Executionsfähigkeit beider Klagsforderungen gleichzeitig eintrete, 
80 würde A nicht benachtheiligt und C nicht begünstigt gewesen sein, und Erstere 
könnte einen Act, womit sie der C in Rücksicht auf die Zeit der Exequierbarkeit 
der Forderung gleichgestellt worden wäre, mit Grund nicht anfechten. Wenn mit 
Hinblick auf die Gleichzeitigkeit der Tagfahrt und die Liquidität und Fälligkeit 
der beiderseitigen Forderungen der C nicht die Möglichkeit geschaffen wurde, vor 
der A Pfendrechte zu erwirken, so war C nicht begünstigt, sondern lediglich der 
heutigen KL gleichgestellt. Anfechtbar aber ist nur die Begünstigung, nicht die 
Gleichstellung. Durch die Gleichstellung ist das Recht der Kl. gegen die Gekl. 

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RecUtäprechuug. 



lotwendig, dass A nicht berechtigt ist, vor C einen 
solche Bevorzugung aber würde ihr dann zutheil, 
»mäss die angefochtene Rechtshandlung ihr gegen- 
ichtsunwirksam erklärt und sie dadurch in die Lage 
erzeitigen Erlösvertheilung vor der Gekl. ihre Ite- 
sie im Falle der Nichtberücksichtigung der Gekl. 
Iben hätte Pfandrechte erlangen können. Das Gesetz 
ezweckt nur die Hintanhaltung und resp. Sanierung 
1 event. nach der Intervention des Schuldners einzelne 
mgebürlich begünstigt werden sollen. Die ungebür- 
licht dadurch behoben, dass der Begünstigte in eine 
, als diejenige, in die er ohne die Begünstigung ge- 
h, dass ihm die unberechtigt angemaasste Vorzugs- 
Rechtszustand wiederhergestellt wird, welcher ein- 
nstigung nicht stattgefunden hätte. Wenn daher im 
gezeigt, bei gleicher Behandlung beider Streittheile 
kommen wären, gegen den gemeinsamen Schuldner B 
t der C zutheil gewordene ungebürliche Begünstigung 
le der A im Pfandrechte nachgesetzt wird. Dadurch 
:erechtfertigte Begünstigung der letzteren geschaffen, 
er C geschaffen worden war. Die Begünstigung be- 
Lss der Begünstigten der erschlichene Vorzug einfSach 
die Gleichstellung in der Priorität der Pfandrechte, 
g beider Gläubigerinnen von Seite des B und bei 
:on eingetreten wäre, von selbst ergiebt. In diesem 
nnach der Appellation der Gekl. stattzugeben und 
e ü. zu reformieren. 

erstr. U. wieder her. Gründe: Die Revisions- 
^ollkommen begründet, denn der richterliche Aus- 
Lechtsgeschäft eine nach dem AnfG. v. 16. Mäns 
Rechtshandlung sei, zieht nach den Bestimmungen 
j Folge nach sich, dass die bezügliche Rechts- 
auf die dieselbe nicht anfechtenden Gläubiger in 
in Kraft bleibt, jedoch gegenüber dem Gläubiger, 
j irgend eine Einschränkung rechtsunwirksam wird 
ob sie gar nicht vorgenommen worden wäre. Dem- 
Vergleiche v. 15. Febr. 1888 der heutigen Gekl. 
U. als eine nach dem Gesetze v. 14. März 1884 
rklärte Einräumung von Pfandrechten auf die dem 
und Realitäten nicht geeignet, der Gekl. für ihre 
fechtenden Kl. irgend ein Pfandrecht auf die er- 
veder mit einer Priorität vor der kl. Forderung, 
mit derselben zu begründen. Ist dies aber der FaD, 
gesprochene Einschränkung der Unwirksamkeit der 
gegenüber der Kl. in keiner Weise statuiert werden. 

46. 

Yerwahrers fttr BesehSdigangeii. Beweispflicht 
den Mangel eines Yerschaldens. 

rl. Bd. n Nr. 185. 279. 

E. 13. Juni 1888, Z. 6901.) 

eehausbesitzers A gegen den Handelsgärtner B auf 
Ite der 1. R. den B zur Zahlung von 200 fl. oder 
ätzungs weise beschworenen Betrags, wenn der Kl. 
?n. welcher ihm durch die Unterlassung der pflicht- 
Gekl. über die von ihm, Kl., dem Gekl. im Sept. 1886 
aisou 1887 ttbergebenen und vom Gekl. zur Ueber- 



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A. Civilrecht. 101 



^Winterung in Verwahrung übernommenen sechs Stück Lorbeerbäume zugefügt 
wurde, auf 200 fl. oder auf einen allfälligen minderen Betrag gewissenhaft schätze. 
Das OLG. dagegen wies die Klage unbedingt ab. Gründe: Der Gekl. besehwert 
sieh gegründetermassen dagegen, dass von dem 1. R. die vom Kl. behauptete 
Unterlassung der pflichtmässigen Obsorge des Gekl. als feststehend angenommen 
worden ist; dass ihm, weil er die zur Verwahrung übernommenen Bäume einem 
Dritten in Verwahrung übergeben hat, in unrichtiger Anwendung des § 965 bGb. 
die Haftung für ein zufälliges, übrigens vielleicht schon aus dem Zustande der 
in Verwahrung gegebenen Bäume entwickeltes Verderben der Bäume aufgelastet 
worden ist, und dass der durch die gegenwärtige üntauglichkeit der abgestandenen 
Lorbeerbämne zur Aufstellung vor dem KafFeehause dem Kläger angeblich zuge- 
gangene Nachtheil, welcher mit dem Werte der vom Gekl. zur Zurückstellung 
angebotenen Lorbeerbäume keineswegs identisch ist, gar nicht concretiviert ist. 
Demi durch das über den Zustand der in Verwahrung gegebenen Lorbeerbäume 
imd über die Erhaltungsfahigkeit solcher Bäume von den Sachverständigen 
abgegebene Gutachten wird kein Moment einer Verwahrimgs- oder Pflege- 
vemaihlässigung constatiert, sondern es wird vielmehr die Ursache des Abge- 
standenseins der Bäume als derzeit „nicht mehr eruierbar" bezeichnet. In dem 
Gutachten wird zwar angegeben, dass Lorbeerbäume sich im Allgemeinen leicht 
überwintern lassen, aber auch zugegeben, dass Lorbeerbäume, welche vor einem 
Eaffeehause stehen, dem Verderben mehr als andere geschützte Pflanzen aus- 
gesetzt sind und dass Lorbeerbäume auch bei der grössten Sorgfalt wegen ihres 
Alters oder eingetretener Krankheit zugrunde gehen können. Wenn auch der 
GekL die ihm in Verwahrung gegebenen Bäume ohne Erlaubnis des KL einem 
Dritten in Verwahrung gegeben hat, so fehlt es nach der Beweislage an dem 
Nachweise, dass der an den Bäumen constatierte Krankheitsproeess, der auch in 
deren Alter oder Beschaffenheit seinen Grund haben kann, durch äussere Umstände 
verursacht worden ist, dass daher ein zufälliger Schaden eingetreten sei und 
femer, dass dieser Sehaden nicht eingetreten wäre, wenn die Bäume in der 
Selbstverwahrung des Gekl. verblieben wären. Ein solcher Nachweis des Kl. ist 
aber nach der Bestimmung des § 965 bGb. und mit Hinblick auf § 1311 bGb. 
nnerlasslich. Auch ist nicht zu verkennen, dass im vorliegenden Falle nicht die 
Klage aus dem Verwahrungsvertrage nach § 961 bGb. auf Zurückstellung der 
Sache, sondern eine Klage auf Schadenersatz wegen des Zustands der in Ver- 
wahrung gegebenen Sache, deren Zurückstellung vom Gekl. angetragen und vom 
KL abgelehnt worden ist, angestrengt wurde, daher der Schaden nicht in dem 
Werte der Bäume, sondern in dem durch die Üntauglichkeit der Bäume zur 
Aufstellung allenfalls begründeten Nachtheile liegen würde, welcher Nachtheil 
gar nicht concretiviert erscheint. 

Der OGH. bestätigte das erstr. U. Gründe: „Der Gekl. hat, wie er 
zugesteht, vom KL Lorbeerbäume zur Ueberwinterung übernommen und er be- 
hauptet selbst nicht, dass die Bäume zur Zeit der Uebemahme krank waren, er 
war daher nach § 961 bGb. verpflichtet, die Bäume dem Kl. in gesundem Zustande 
zurückzustellen und da er dieser Pflicht nicht entsprach und nicht entsprechen 
kann, nachdem die Bäume abgestanden sind, so hat er dem Kl. den diesem 
hiednrch zugefügten Schaden zu ersetzen. Allerdings haftet der Verwahrer nach 
§ 964 bGb. dem Hinterleger nur für den aus der Unterlassung der pflichtmässigen 
Obsorge zugehenden Schaden und nicht für den Zufall. Allein, dass die Bäume 
durch Zufall verdorben seien, wäre nach § 1298 bGb. vom Gekl. zu beweisen 
gewesen, wie dieis auch in der Natur der Sache begründet ist, weil dem Hinter- 
leger, welcher die Sache während der Verwahrungsdauer nicht in seiner Gewahrsame 
hat, nicht der Beweis der Negation aufgebürdet werden kann, dass der Verwahrer 
seine Obliegenheiten nicht erfüllt habe. Die Bestimmung des § 1296 bGb. steht 
nicht entgegen, weü die Beweislast bei Contractsklagen auf Schadenersatz im 
citierten § 1298 normiert ist. Ueber die Höhe des Schadens des Kl. wurde vom 1. R. 
mit Recht der Beweis durch den Schätzungseid zugelassen, da feststeht, dass der 
KL zu fordern habe und über die Höhe dieser seiner Schadenersatzforderung 
fÜgUch kernen anderen Beweis beibringen kann. Da die Bäume nunmehr wertlos 
and, findet der Schaden des Kl. allerdings in dem Betrage Ausdruck, den die 
Bäume bei derÜebergabe hatten; hierüber kann aber vom Kl. ein weiterer Beweis 



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102 Rechtsprechung. 



umso weniger verlangt werden, als die Person, von der er die Bäume gekauft 
hat, seither gestorben ist, der Kl. sich daher auf deren Zeugenschaft nicht berufen 
kann. Bei der vom 1. E. festgesetzten Fassung des Schätzungseides hat es zu 
verbleiben, weil, wie bemerkt, der Geld, nicht bewiesen hat, dass die Bäume nicht 
durch Unterlassxmg der pflichtmässigen Obsorge, sondern nur durch Zufall 
zugrunde gegangen seien, übrigens auch eine Beschwerde des Kl. in dieser 
Bichtung nicht vorliegt." 

47. 

Yoraassetzniigr der ^Uterabsonderung nach $ 812 bGb. ünzulHsslgkelt der- 
selben gegen einen Erben, über dessen YermVgen der Coneurs eröffnet ist. 

Vgl. Bd. VI Nr. 241. 

(E. 21. Aug. 1888, Z. 9904.) 

Die von den Noterben gegen den Universalerben, bez. dessen Concurs- 
masse begehrte separatio bonorum wurde nur vom OLG. bewilligt; der OGH. 
bestätigte den abweislichen ersten Bescheid, weil die Anwendbarkeit des § 812 
bGb. die Möglichkeit einer thatsächlichen Vermengung des Nachlasses mit dem 
Vermögen des Erben zur Voraussetzung hat ; weil diese Voraussetzung im vor- 
liegenden Falle nach dem Stande der das Vermögen der Erben darstellenden 
Concursmasse, welche übrigens das Nachlassvermögen des Erben noch nicht 
umfasst, keineswegs als vorhanden angesehen werden kann; weil das Verhältnis 
der Erben zu den übrigen am Nachlasse Betheiligten durch die Eröf&iung des 
Concurses über das Vermögen des Erben eine Aendenmg nicht erfahren hat und 
weil die o. g. Verfügung, durch welche dem Wesen nach nicht eine Separation 
gegenüber dem Vermögen des Erben, sondern eine Zweitheihmg der Verwaltung 
des Nachlassvermögens herbeigefilhrt würde, der gesetzlichen Grundlage entbehrt. 



B. Handels« und Weehaelreeht. 

48. 
Anmeldung der Firma znr Registrierung dureb einen BevollmSchtigten. 

(E. 21. Aug. 1888, Z. 9882.) 

A, Gutsverwalter in x, meldete unter Beibringung der von C ausgestellten, 
notariell beglaubigten Vollmacht vom 27. März 1888 in einer schriftUchen Ein- 
gabe die Fmna an, welcher er sich als Vollmachtsinhaber des C bei dem Betriebe 
der Spiritusbrennenei des G in x bedienen werde und legte auch die eigenhändig 
gezeichnete und notariell beglaubigte Firmazeichnung vor zum Behufs der Ein- 
tragung in das Handelsregister filr Einzelfirmen. Diesem Ansuchen wurde in den 
Vorinstanzen keine Folge gegeben und der OGH. verwarf den Eevisionsrecurs 
in der £^ägung, dass die „Eingabe des A schon darum nicht als Erfüllung der 
seinem DieiStgeber nach Art. 19 Hgb. obliegenden Verpflichtung angesehen 
werden kann, weil die Zeichnung der Firma des Principals fehlt und durch dessen 
Unterschrift auf der Vollmacht nicht ersetzt werden kann, dass Übrigens diese 
Vollmacht gemäss Art. 41 Hgb. keineswegs als genügend angesehen werden 
könnte, um als Ertheilung der Procura an den E^chreiter zu gelten, dass eine 
Bevollmächtigung, welche nicht die Procura enthält, überhaupt nicht den Gegen- 
stand einer Eintragung im Handelsregister zu bilden hat, und dass es sonach an 
den Voraussetzungen des § 16 des Pat. vom 9. Aug. 1854 O^GB. 208) mangelt". 



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B. Handelsrecht. 103 



49. 

Frist Bnr Untersaehmigr und BemSu^elung: einer gegen Naehnahme ge- 
lieferten Waare. 

(E. 11. Juli 1888, Z. 8238.) 

Der vom 1. R. abgewiesenen Entschädigungsklage wurde vom OLG. zum 
Theile stattgegeben. Gründe: Es handelt sich nach dem Klagebegehren um 
die ZorückzaUung eines als Angabe gegebenen Betrags von loo fl., um die 
Zahlung eines Schadenersatzes per 88 fl. 34 kr. und um die Vergütung der 
Kosten des Sachbefundes per 65 fl. 30 kr. Das Klagebegehren wurde in erster 
Instanz zurückgewiesen, weil die Bemängelung der Waare verspätet erfolgt ist 
und Kl. nicht nachgewiesen hat, dass die frühere Besichtigung der Waare auf 
der Nordbahn nicht möglich war. Dies ist aber nicht richtig. Denn es ist un- 
besfaitten, dass auf der in Rede stehenden zweiten Sendung von Leimleder die 
Nachnahme des Preises haftete, und es ist jedem Kaufinanne bekannt, dass eine 
solche Waare von der Partei vor Einlösung des Frachtbriefs nicht besichtigt 
werden kann ; dies gibt der Gekl. selbst zu und es geht aus dem Briefe der fi. 
Tom 1. Oct. 1885 hervor, in welchem sie den Gekl. ersucht, die Bahn zu be- 
auftragen, ihr die Besichtigung der Waare zu gestatten. Da dieses Ersuchen 
durch mehrere Wochen unbeantwortet blieb, sah die Kl. sich bemüssigt, gegen 
Ende October 1886 nach Art. 848 Hgb. um Feststellung des Zustandes der 
Waare einzuschreiten. Die Sachverständigen haben die Waare als nicht vertrags- 
mäsaig, sondern statt Prima, als geringwertiger, Secunda, erklärt. Unmittelbar 
darauf machte die KL die Mängelanzeige an den Gekl. und steUte ihm die Waare 
zur Disposition. Diese Bemänglung muss nach Art. 847 Hgb. als rechtzeitig 
geschehen angesehen werden, weil es der Kl. nicht möglich war, die Sendung 
früher zu besichtigen, und weil die Kl. dem Verkäufer umsomehr einige Zeit 
offen lassen musste, die Waare freiwillig besichtigen zu lassen, da die Waare 
dem Verderben nicht unterlag, und die Kl. schon durch die erste erhaltene 
Sendung zur Vorsicht gemahnt war. Da die Waare erwiesenermaassen vertrags- 
widrig war, 80 war Kl. auch nicht gehalten, sie zu empfangen, und da der Gekl. 
den Vertrag aus seinem Verschulden nicht erfüllte, so ist die Kl. nach § 908 
bGb. berechtigt, das Angeld zurückzufordern, daher ihr dasselbe in dem gegebenen 
Betrage von loio fl. zugesprochen wurde. 

Der OGH. bestätigte das o. g. U. in der Erwägung, dass die der Vorschrift 
des Art. 347 Hgb. entsprechende Mittheilung der Mängel sofort nach Feststellung 
derselben erfolgt ist; dass diese Feststellung stattgefunden hat, ohne dass die 
Waare vorher übernommen worden wäre; dass das Hinausschieben der üeber- 
nahme bis nach erfolgter Besichtigung der mit einer Nachnahme belasteten Waare 
sich nach der Sachlage als im Sinne des Art. 346 Hgb. gerechtfertigt darstellt; 
dass der Gekl; umsoweniger berechtigt erscheint, dieses Hinausschieben zu rügen, 
als er seine Zustimmung zu einem von der kl. Firma in dieser Beziehung ge- 
stellten sachgemässen Antrage nicht gegeben hat, nach welchem eine Mhere 
Besichtigung der Waare in minder kostspieliger Weise hätte erfolgen können. 

50. 
Oeaehmigang der bemXngelten Waare bei unterbliebener Bispositionsstelinng. 

(E. 7. Nov. 1888, Z. 10660.) 

Der Klage auf Zahlung des Kaufpreises' wurde in allen Instanzen statt- 
gegeben, vom OLG. aus folgenden höchstr. gebilligten Gründen: Gekl. gesteht 
selbst zu, die ihr von der Kl. am 19. Nov. 1887 über Bestellung in das Lager- 
haus zu Bregenz abgelieferten 166 Ballen gedörrter Birnen im Gewichte von 
10.068 Kilogramm schon am 22. Nov. 1887 besichtigt zu haben, von welchem 
Vorgänge £e Kl. mit Schreiben vom 23. Nov. 1887, verständigt wurde. Dieses 
Schreiben enthält die Bemerkung, dass die Waare sehr feucht sei und einen 
wideriichen Eauchgeruch habe, was sie schwer verkäuflich mache, dass Gekl. auf 
die Nachlieferung der 100 Centner verzichte, die gelieferten 300 Centuer aber 



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Rechtsprechung. 



fig auf den ersten Schrannenboden bringen lasse, um zu sehen, ob sich der 
1 verliere und die Birnen trocken werden, und dass sie vorhabe, die Partien 

zu lassen und dann mit besserer Qualität zu vermischen, und schUesst das 
iite Schreiben unter Hinweis auf die behauptete Probe Widrigkeit der Waare 
in Worten : „Wir müssen uns daher vorbehalten, wie die Waare ausfallt, 
sie 8 bis 14 Tage auf dem Lager liegt. ^ Es kann nun grundhältig nicht 
)estritten werden, dass dieses Schreiben eine Erklärung, £e Waare wegen 
Tilgten Mängel und angeblichen Probewidrigkeit nicht übernehmen zu wollen, 
enthalte, zumal in demselben von der beabsichtigten Mischung mit besserer 
ät gesprochen wird. Der unklare und mehrdeutige Schlusspassus des 
bens, mittelst welchem sich die Gekl. gegenüber der Kl. einen eventuellen 
[mtägigen Termin zur Erklärung ihrer definitiven Entschliessimgen offen- 

woUte, kann eine rechtliche Bedeutung angesichts der rigorosen Bestim- 
sn des hier allein massgebenden Art. 347 Hgb. umsoweniger für sich in 
lieh nehmen, als imwidersprochenermassen die Kl. sofort, nämlich mittelst 
jhreibens vom 24. Nov. 1887, gegen die Zumuthung der Gekl. nachdrücklich 
it erhob. Wenngleich nun die Letztere mit dem Schreiben vom .S. Dec. 1887, 
'aare formell der Kl. zur Verfügung stellte, so muss dennoch diese von 
[1. nicht acceptierte Erklärung deshalb als rechtlich wirkungslos angesehen 
Q, weil sie im Sinne des citierten Art. 347 Hgb. zweifellos verspätet war, 
lieh aus dem erwähnten Schreiben vom 23. Nov. 1887, klar ergibt, durch 
5s nicht nur constatiert erscheint, dass die Untersuchung der abgelieferten 
3 nach dem ordnungsmässigen Geschäftsgange schon lange vor dem 
s. 1887 thunlich war, sondern auch erwiesen wird, dass die Untersuchung 
chlich vorgenommen wurde, ohne dass auf Grund derselben die Waare, 
angeblich probewidrig, sofort der Kl. zur Verfügung gestellt worden wäre. 

nun auch angenommen werden wollte, dass aus dem Umstände allein, dass 

das Gewicht der Waare durch die Lagerhausverwaltung controlieren und 
aare zum Zwecke des Austrockenes auf den oberen Schrannenboden schaffen 

eine thatsächhche Uebemahme der Waare nicht gefolgert werden könne, 
Lsste doch immer daran festgehalten werden, dass die trotz vorausgegangener 
mchung seitens des Käufers nicht sofort und bedingungslos zur Disposition 
erkäufers gestellte Waare als genehmigt anzusehen komme, und dass in 

solchen Fäle der Anspruch des Verkäufers auf Zahlung des Kaufpreises 
slich begründet erscheine. Nachdem somit von einer rechtzeitigen Dispositions- 
ig der Waare im vorliegenden Falle nicht die Rede sein kann und das 
hen der Gekl. nach den Grundsätzen des Handelsrechts vielmehr zur An- 
i nötigt, dass die Waare, welche zufolge des Sachbefundes vom 18. Febr. 1888 
alls Handelsgut mittlerer Art und Güte repräsentiert, nicht rechtswirksam 
srt werde. Die Behauptung der Gekl., dass die vorliegende Klage auf Zah- 
des Kaufpreises sich als verfrüht darstellte, weil Kl. in erster Linie auf 
igserfüllung hätte klagen sollen, kann hier deshalb nicht als berechtigt an- 
en werden, weil von der Gekl. zugegeben ^vurde, dass Kl. die Waare im 
hause zu Bregenz der Gekl. behufs der Uebemahme vertragsgemäss zur 
gung stellte. 

51. 

[fang der Verbindlichkeit aus einem vom Empfänger ausgefüllten 
Bianco-Aceept. 

(E. 5. Oct. 1888, Z. 10.216.) 

B hatte dem A auf eine von diesem eingeklagte Buchschuld von 271 fl. 
. zwei Bianco-Accepte eingesendet, welche dieser mit Hinzurechnung der 
kosten das eine auf 150 fl., das andere auf 128 fl. 15 kr. ausfüllte. Nachdem 
s erste Accept eingelöst und auf das andere 124 fl. 72 kr. gezahlt hatte, 
nun B wider ihn Klage auf den Rest von 3 fl. 43 kr., wairde aber vom 
abgewiesen. Gründe: Aus den Ausführungen des Kl. und dem von ihm 
^n Briefe vom 16. Dec. 1887 geht nicht hervor, dass Kosten verabredet 
Jen, und dass Kl. ermächtigt gewesen wäre, sich Kosten in einem beliebigen 



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B. Handelsrecht. 105 



Betrage willkürlieh zu bestimmen. Nachdem hinsichtlich der Kosten, welche nach 
der Darlegung des Kl. bei Ausfüllung des zweiten Wechselblanquetts in Betracht 
gezogen wurden, nach dem geschilderten Sachverhalte eine Einigung nicht erzielt 
worden war, so durfte Kl. nicht eigenmächtig einen bestimmten Betrag für die 
Kosten bei Ausfüllung des Wechsels zum Capitale hinzurechnen, er hätte die 
Kosten gerichtlich bestimmen lassen müssen, durfte aber nie auf Zahlung einer 
restlichen Wechselsumme klagen, da die Wechsel zur Deckung der Forderung 
per 271 fl. 48 kr., nicht aber auf Kosten gegeben waren. Aus dem Briefe ddto. 
8. April 1888 kann Kl. seinen Anspruch nicht ableiten, indem in demselben der 
GekL eine Verpflichtung zur Zahlung der Kosten per 6 fl. 67 kr. nicht Über- 
nommen hat und vielmehr in demselben behauptet, dass er dem Kl. nichts schuldig 
sei und seine Kosten bezahlt habe. Es ist aufliegend, dass Kl. den Klagewechsel 
mbefugt und der Verabredung zuwider rücksichtlich der Kosten ausgeÄllt habe, 
und muss demnach auch die äin treffenden nachtheiligen Folgen der IMVdg. vom 
6. Oct 1863 (RGB. 20a) gegen sich gelten lassen. 

Das OLG. erkannte nach dem Klagebegehren, Gründe: Von dem Gekl. 
wird nicht geltend gemacht, die unausgefüUten Accepte dem Kl. mit der aus- 
drficklichen Bestimmung zugesandt zu haben, dass die beiden Wechselsummen 
zusammen das nackte Capital der sammt Zinsen und Kosten wider ihn ein- 
geklagten KauJ4)reisforderung nicht übersteigen dürfen. Im Gegentheil hat der 
Gekl. in dem nicht als Fälschung bezeichneten Briefe vom 16. Dec. 1887 den 
KL ersucht, ihm in seiner Angelegenheit wegen 271 fl. 48 kr. keine weiteren 
Spesen zu machen und die am 20. Dec. 1887 angeordnete Tagfahrt in suspenso 
zu belassen. Die Zusendung der unausgefüUten Accepte an den Kl. hatte sonach 
die Bestimmung, die Folgen der bereits anhängigen Klage durch Deckung der 
ganzen Forderung ohne Ausnahme der Nebengebüren, insbesondere der bereits 
anfgelaufenen der Sache angemessenen Kosten abzuwenden. Aus diesem Sach- 
verhalte, in dessen Wiedergabe die Streittheile nicht auseinandergehen, kann 
somit keineswegs gefolgert werden, dass der Kl. durch den Zuschlag von 6 fl. 
67 kr. auf die Nebengebüren, insbesondere auf die Kosten der Klage und der 
ersten Tagfahrt, von welcher der Kl. vorsichtsweise doch nicht ausbleiben durfte, 
in die Wechselsumme von dem unausgefüUten Accepte durch eine unbefugte oder 
der getroffenen Verabredung zuwiderlaufende AusfüUung einen rechtswidrigen 
Gebrauch gemacht habe, und ist somit auf die späteren Einstreuungen des Gekl. 
gegen die Einrechnung dieser Kosten, welche doch offenbar nicht überspannt 
sind, in die Wechselsumme kein Bedacht zu nehmen, sonach in Abänderung des 
erstr. ü. den Zahlungsauftrag aufrecht zu erhalten. 

Der OGH. bestätigte das o. g. U. Gründe: Das o. g. U. erscheint durch 
die ihm beigefügten Motive vollkommen gerechtfertigt und muss aufrecht erhalten 
werden, weÜ eine unbefugte Ausfüllung des Wechselaccepts mit Rücksicht auf 
das Schreiben des Gekl. vom 16. Dec. 1 887 nicht anerkannt werden kann, indem 
der GekL sich hierin als zur Berichtigung der eingeklagten Forderung per 
271 fl. 43 kr. und der durch deren Einklagung aufgelaufenen Kosten verpachtet 
erachtet, und nur bittet, ihm keine weiteren Spesen zu machen, hiermit aber 
der H. berechtigt war, diese Kosten seiner Forderung zuzurechnen, und der 
Betrag von 6 fl. 67 kr. keineswegs als ungebürUcher Anspruch bezeichnet 



werden kann. 



a Freiwillige Oerielitabarkeit. 

52. 

Ansprach des Notars als FeiibietungscomniissHr auf eine Sehreihgehiihr 
«nd auf YergHtniig seines Zeitaufwandes beim gerielitliehen Erläge des 

erzielten Erl^^ses. 

(E. 13. Nov. 1888, Z. 13.225.) 

Dem Notar A, welcher als Feilbietungscommissär zwei Termine der exe- 
cutiven Feilbietung von Mobilien im Schätzwerthe von 2676 fl. 70 kr. und den 
gerichtlichen Erlag des Feilbietungserlöses vorgenommen hatte, wurden in den 



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106 Rechtsprechung. 

Vorinstanzen statt der von ihm angesprochenen 44 fl. 15 kr. nur 26 fl. 15 kr. 
an Gebüren bestimmt. 

Der OGH. fand dem a. o. Revisionsrecurse des Notars A theilweise statt- 
sengeben und die unterger. E. dahin abzuändern, dass der Betrag der ihm fftr 
die Amtshandlung bestimmten Oebttren, mit Hinzurechnung von 7 fl. 80 kr., 
von 26 fl. 15 kr. auf 33 fl. 98 kr. erhöht werde; denn der mit der Vornahme 
einer nicht unbedeutenden Mobiliarfeilbietung beauftragte Gerichtscommissär wird 
durch die ihm obliegende Leitung des Acts, durch den persönlichen Verkehr mit 
den Parteien und durch die Empfangnahme der für die verkauften Gegenstände 
zu zahlenden Geldbeträge so vollständig in Anspruch genommen, dass ihm wohl 
nicht zugemuthet werden kann, dass er auch das fiesfallige Protokoll selbst 
schreibe; dafür ist also allerdings eine Schreibgebür zu passieren, welche im 
vorliegenden Falle, da es sich um einen aus Ziffern bestehenden Ausweis handelt, 
nach § 27 des Notariatstarifes mit 20 kr., fftr die Seite, also fllr 34 Seiten mit 
6 fl. 80 kr. zu berechnen ist. Ebenso ist auch bei dem gerichtlichen Erläge des 
erzielten Erlöses nicht blos der Gang zum Steueramte, sondern nodi der Aufenthalt 
daselbst bis zum Vollzuge des Erlages in Anschlaff zii bringen, wonach es 
gerechtfertigt erscheint, wenn dafftr nicht blos 1 fl., sondern 2 fl. liquidiert 
werden. 

53. . 

Legitimation der Finanzproeuratar znr Bestreitnng der Passiven eines als 
eaduk für den Fiscus in Anspruch genommenen Nachlasses? 

(E. 23. Mai 1888, Z. 6088.) 

Den Eecurs der Finanzprocuratur gegen die verlass- und curatelsbehördliche 
Genehmigung der vom Verlassenschaftscurator ausgesprochenen Liquidhaltnng 
der von A zum Nachlasse seines unehelichen Sohnes angemeldeten Passiven wies 
das OLG. wegen Mangels der Legitimation der Finanzprocuratur zurück, weil C 
zum Verlassenschaftscurator bestellt worden ist, welchem in dieser Eigensdiaft 
gemäss §§ 78 und 129 des kais. Pat. vom 9. Aug. 1854 (RGB. 208) die Ver- 
tretung der Verlassenschaft zusteht, daher die Finanzprocuratur in Vertretung 
des Aerars (Caducitfitsforderung) zur Einbringung des Recurses nicht als berechtigt 
erklärt wird. Die Finanzprocuratur ergriff den a. o. Revisionsrecurs. Der OGH. 
fand diesem Recurse, welcher nicht als ein a. o., sondern, nachdem das OLG. in 
der Sache selbst eine Entscheidung nicht gefällt, den Recurs der Finanzprocuratur 
vielmehr lediglich aus dem Grunde des Mangels der Legitimation zurückgewiesen 
hat, als ein ordentlicher sich darstellt, keine Folge zu geben und die o. g. E. 
sonach zu bestätigen, weil der Finanzprocnratur in Vertretung des Caducitäts- 
ärars, insolange die Caducität des Nachlasses nicht ausgesprochen worden ist, 
eine Ingerenz auf die Abhandlungspflege überhaupt nicht zusteht, derselben daher 
auch gegen die vom Abhandlungsgerichte ausgesprochene Genehmigung der vom 
Verlassenschaftscurator erklärten Liquidhaltung der zum Nachlasse angemeldeten 
Forderungen eines Verlassenschaftsgläubigers ein Recursrecht nicht zuerkannt 
werden kann. 

54. 

Hemmung der Yerlassensehaftsabhandlang durch die Geltendmachung von 

Yermäehtnisansprttchen? Unpräjudieierlichkeit einer in den Entscheidungs- 

gründen ausgesprochenen Ansicht darüber, ob eine Urkunde als Erbvertrag 

oder wechselseitiges Testament aufzufassen sei. 

(E. 13. Nov. 1888, Z. 13.225.) 

Der 1. R. hat die vom Gerichtscommissär vorgelegten Abhandlungsacten 
nach M, wonach die erblasserische Witwe sich aus einem angeblichen Erb vertrage 
vom 28. Juni 1858 erbserklärt hatte, nicht genehmigt, dagegen die Erklärung 
derselben, dass sie das mündliche Testament des Erblassers nicht anerkenne, 
sowie die Erklärung der durch das letztere Bedachten, dass sie auf Anerkennung 
der Giltigkeit des mündlichen Testaments klagen und die Giltigkeit jenes Erb- 
vertrags im ordentlichen Rechtswege bestreiten werden und freiwillig die Stelle 



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C. Freiwillige Gerichtsbarkeit. 107 

des Kl. übernehmen, zor Kenntnis genommen und in analoger Anwendung des 

fl25 des Pat. vom 9. Aug. 1854 (RGB. 208), zur Anbringimg der Klage eine 
rist Ton sechs Wochen bestimmt, widrigens ohne Berücksichtigung der auf den 
Rechtsweg gewiesenen Ansprüche vorgegangen und der Act neuerlich dem 
Gerichtsconmiissär zur Abhandlungspflege mit Berücksichtigung des § 1253 und 
1Ä54 bGb. zurü(^estellt werden würde. 

Ueber den Recurs der erblasserischen Witwe hat das OLG. den erstr. 
Bescheid behoben und die gepflogene Abhandlung genehmigt, in der Erwägung, 
dass der § 4 des Ehe- imd Erbvertrags ddto. 28. Juni 1858 nach der aus- 
drücklichen Bestimmung in demselben als wechselseitiges Testament zu gelten 
hat, und die wechselseitige Erbseinsetzung der Ehegatten zum ganzen Nachlasse 
for den Fall, als bei dem Ableben eines Gattentheils keine Kinder vorhanden 
wären, enthält; dass die Aufnahme der Erbseinsetzung in den Ehe vertrag filr sich 
allein nicht geeignet ist, dieselbe zu einer vertragsmässigen zu gestalten, wenn 
m dem Vertrage ein Verzicht auf den Widerruf der Einsetzung oder eine sonstige 
Bestimmong ihrer Unwiderruflichkeit nicht enthalten ist, die Bezeichnung als 
Erbvertrag in dem obigen Ehevertrage daher imrichtig ist und der § 1253 bGb. 
auf das darin enthaltene wechselseitige Testament umsoweniger Anwendung 
findet, als ein Widerruf der Erbseinsetzung nicht stattgefunden hat, und daher 
das Alleinerbrecht der Recurrentin umsomehr ausgewiesen ist, als auch in der 
mündlichen letztwilligen Anordnung des Erblassers ddto. 28. März 1888 nur ein 
Yermächtnis hinterlassen wurde, dieselbe daher als Codicill und nicht als Testa- 
ment anzusehen ist. 

lieber beiderseitigen Revisionsrecurs hat der OGH. die o. g. E. bestätigt; 
wobei erwogen wurde, dass es sich in der gegenwärtigen Sachlage nur um die 
Frage handeln kann, ob der Fortgang der Abhandlung aus Anlass der von 
Legataren erhobenen Ansprüche aufzuhalten sei, dass die Legatare für sich ein 
Erbrecht nicht nur nicht ansprechen, sondern das Alleinerbrecht der M ausdrücklich 
anerkennen, dass die Annahme der Erbserklärung der M, in welcher dieselbe 
Tenneinte, den Ehevertrag vom 28. Juni 1858 als Erbvertrag auffassen zu können, 
der Würdigung der behaupteten Legatsansprüche in keiner Weise vorgreift, dass 
em Streit über einen Legatsanspruch nach dem Gesetze nicht geeignet ist, den 
Fortgang einer Verlassenschaftsabhandlung aufzuhalten, dass der o. g. E. nur 
eine die von der ersten Instanz verfügte Sistienmg beseitigende Wirkung beige- 
messen werden kann, dass sich demnach diese o. g. E. als dem Gesetze entsprechend 
darstellt, dass die Beschwerde der M nur gegen die Begründung dieser E. gerichtet 
ist, dass die Begründung einer Entscheidung überhaupt nicht den Gegenstand 
der Anfechtung durch ein Rechtsmittel bilden kann, und dass die Aeusserung 
einer Rechtsansicht, welche ein Gericht zur Begründung einer im nicht streitigen 
Verfahren ergangenen E. auszusprechen findet, selbst wenn diese Ansicht irrig 
wäre, ein Delegationsbegehren offenbar nicht zu rechtfertigen vermöchte. 

55. 

Ansprneh der Erben auf gerlehtllehe SchStzmig des einem Pfliehttheils- 

berediti^n vom Erblasser inter tItos ttberlassenen Onts zum Behufe der 

Pfliehttheilsbereehnung ? 

(E. 7. Nov. 1888, Z. 12.917.) 

Das Begehren der Vormundschaft der minderj. Erben nach M „um die 
gerichtliche Abschätzung des dem M Sohn legierten und zur selbständigen Aus- 
übung der Berufeökonomie bereits bei Lebzeiten übergebenen landtäflichen Guts 
T com appert. und erblasserischen Meliorationsaufwands" zum Behufe der Pflicht- 
theilsberechnung im Intestatnachlasse des M wurde in allen Instanzen abgewiesen, 
vom OGBL in der Erwägung, dass das landtäfliche Gut T zur Zeit des Ablebens 
des M sen. thatsächlich nicht mehr in dessen Besitze war und somit einen 
Bestandtiieil seines Nachlasses nicht bildet, weshalb die Bestimmung des § 784 
bGb. auf dieses Gut keine Anwendung findet ; dass aus dem vorerwähnten Grunde 
die Vornahme einer Absonderung des fireivererblichen imd des gebundenen Nach- 
I nicht platzgreift; dass überdies die Abschätzung des angeblichen Meliorations- 



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Rechtsprechung. 



im Gesuche behauptete vertragsmässige Bewertung 
geschlossen ist; dass die Frage, ob und in welchem 
788 bGb. in den Pflichttheil des M jun. einzurechnen 
jpruche desselben nach § 2 Z. 7 des Ges. v. 9. Aug. 
»rdentlichen Rechtswege ausgetragen werden kann; 
immungen des § 320 bGb. und des § 196 des Ges. 
i keine Anwendung finden, da es sich keineswegs 
llarcapitalien, sondern um eine diesfällige letztwillige 



56. 
uehe als gleichzeitig fiberreieht zn behandeln? 

(E. 2. Oct. 1888, Z. 11.608.) 

gr Bewilligung der von A angesuchten Pfendrechts- 
Anerkennung der Gleichzeitigkeit des bezüglichen 
Tabulargesuche des B vom selben Tage z. Z. 1877 
„Denn nach den im Berichte des BG. bestätigten 
t sein Gesuch vom 15. Mai 1888, Z. 1876, an diesem 
um 8 Uhr vormittags erfolgten Eröf&iung des Ein- 
)ersönlich dem Einreichungsprotokollisten übergeben 
18 EinreichungsprotokoU eingetragen worden, während 
Zeit, wenige Mnuten darauf, erschien und dem Ein- 
Sesuch des B um Einverleibung des Pfandrechts für 
. auf derselben Eealität de praes. 15. Mai 1888, 
falls mit der Post eingelangten Eingaben einhändigte ; 
•ichtsinstruction [Gesetz v. 3. Mai 1853 (RGB. 81)J 
B der Eingaben an das Emreichungsprotokoll maass- 
ikunft der Post im Orte des Gerichts nach § 112 
'j maassgebend sein kann, so war es nicht statthaft, 
1877 a& gleichzeitig eingelangt zu bezeichnen und 
behoben werden," 

die 0. g. E. in der Erwägung, „dass nach § 93 des 
^sgebend anzusehen ist, in welchem ein Grundbuchs- 
sgerichte thatsächlich einlangt, dass daher in eine 
n das Grundbuchsgesuch des B bei dem BG. hätte 
sugehen ist, dass übrigens das k. k. Postamt laut des 
bs erst um 8 Uhr vormittags geöffnet wird". 

57. 

lieher stSdtiseher Grandstiicke. — 2. Legitimation 
^hen Person zu Grandbnehsgesnehen. 

(E. 17. Juli 1888, Z. ^597.) 

jht erledigte Gesuch des katholischen Waisenhauses 
lehrerer Parcellen von dem Hause x, Eröf&iung einer 

Itir dieselben und Einverleibung des Eigentumsrechts 
aisenhaus wurde auf den Recurs der Finanzprocuratur 
g vom OLG. abgewiesen, in der Erwägung, dass die 
RGB. 100) weder im Allgemeinen noch durch das 
m 26. Sept. 1868 (LGB. 15) über die Freitheilbarkeit 
esondere als behoben angesehen werden kann, weil 
ng eines Landtafelguts nicht nur um privatrechtliche, 
ii-rechtliche Interessen handelt; in Erwägung, dass 
1 der § 3 des Grundbuchanlegungsgesetzes für Ober- 
\ (RGB. 89) den Fall der Abtheilung eines Landtafel- 
iter speciell nicht behandelt, obwohl dieses in dem 

für Böhmen vom 5. Dec. 1874 (LGB. 92) ausdrücklich 



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C. Freiwillige Gerichtsbarkeit. 109 

geschehen ist, dieser Gesetzesanwendung nicht entgegenstehen kann und demnach 
ZOT Erwirkung der angesuchten Abtheilung die Bewilligung der politischen Landes- 
stelle beizabringen gewesen wäre. 

Der OGH. bestätigte die o. g. E. in der Erwägung, dass zwar die MVdg. 
Tom 30. Juni 1858 (RGB. ICO) allerdings auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar 
erscheint, da diese Vdg. nach ihrem Wortlaute keineswegs eine neue Anordnung 
fu treffen, sondern nur die in derselben angeführten Normen aufrecht zu halten 
bestimmt war, die letzteren aber, soweit sie überhaupt landtäfliche Liegenschaften 
zum Gegenstsuide haben, nur von Landgütern im Gegensatze zu solchen Gnmd- 
stiicken, die der Dominicaleigenschaft entbehren, nicht aber von Stadthäusern 
handeln, dass es aber in den vorliegenden Acten an jeder Grundlage für die dem 
Richter obliegende selbständige Pri^ng der rechtlichen Existenz, sowie der 
Natur der als „katholisches Waisenhaus" bezeichneten juristischen Person imd 
ihrer Eepräsentation fehlt, und dass daher auch nicht beuHheilt werden kann, 
ob die Vermögensverwaltung dieser juristischen Person, welche den vorliegenden 
Vatrag der Genehmigung des Ordinariats unterzogen hat, nach den §§ 38 und 
51 des Ges. vom 7. Mai 1874 (RGB. 50) und nach anderen Normen, wie den- 
jenigen, welche die Ueberwachung von Stiftungen zum Gegenstande haben, der 
Aufsicht der Staatsverwaltung, deren Genehm^ing nicht dargethan erscheint, 
unterliege. 



D. CiTllproceas* 

58. 

Absrenziuigr der Justiz von der Yerwaltang: Nichtigkeit des gegen einen 
Gemeindevorsteher wegen einer strassenpolizeillchen Yerfttsung einge- 
leiteten BesitzstSrungsproeesses, des in demselben geschlossenen Tergleiehs 
und der auf Orund desselben bewilligten Executionsaete. 

(E. 25. Sept. 1888, Z. 11.178. — GZ. 51.) 

Die Fideiconmiissherrschaft A erhob gegen B, Bürgermeister von P, die 
Klage wegen Störung im Besitze eines Privatwegs dadurch, dass der Gekl. als 
Gemeindevorsteher von P eine öffentliche Kundmachung erliess, mittelst welcher 
er die Gemeindeinsassen davon verständigte, dass die k. k. BezH. einen Waldweg 
rpod femetom" als öffentlich erklärt habe, und däss demnach jeder ungehindert 
auf demselben fahren und gehen könne. Die Kl. behauptet nun, dass die in der 
Kundmachung erwähnte Erklärung der BezH. sich nicht auf jenen Theil des 
Wegs erstreckte, welchen Kl. seit Langem im Besitze hatte und bezüglich dessen 
die KL für die Gattung des Befahrens einen Strassenzins einhob ; der Gekl. habe 
demgemäss den kl. Besitz gestört. Bei der über diese Klage an Ort und Stelle 
durchgeführten Verhandlung kam zwischen den Streittheiien ein gerichtlicher 
Vergleich zustande, laut dessen der Gekl. anerkennt, dass er durch den als 
Gemeindevorstand erlassenen öffentlichen Aufruf die Kl. in dem factischen Besitze 
der näher bezeichneten Strecken des Wegs „pod Öemetom" gestört habe, und 
sich verpflichtet, den Aufruf zu widerrufen, resp. dahin richtigzustellen, dass sich 
die Erklärung der BezH. auf diese Strecken nicht bezogen habe, und endlich sich 
zum Ersätze der Gerichtskosten verpflichtet. Da der Gekl. bald nachher in einer 
an das Gericht gerichteten Eingabe erklärt, dass er den erwähnten Widerruf 
nicht erlassen werde, brachte die Kl. das Gesuch um Verfallenerklärung des im 
Vergleiche angedrohten Pönals ein und führte auf das Privat vermögen des Gekl. 
wegen des Gerichtskostenersatzes Execution. Dem bezüglichen Begehren ^vurde 
stattgegeben. 3Iit Note vom 7. Juli 1888, Z. 4396, stellte nun der LdsA. von 
Krain, dem über den ganzen Hergang Bericht erstattet worden war, das Ersuchen 
wn Aufhebung des ganzen bisherigen gerichtlichen Verfahrens, nachdem es sich 
wn eine im Verwaltungswege auszutragende Angelegenheit handle. Das OLG. 
Graz hat hierüber die vom BG. W über die vorerwähnte Klage eingeleitete 
Verhandlung, sowie den vor demselben am 5. Mai 1887 geschlossenen gerichtlichen 



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Rechtsprechung. 



liehe auf diesem Vergleiche beruhenden weiteren Schritte 
ungiltig aufgehobea aas nachstehenden Gründen: „Die 
herrschaft A gegen B, Bürgenoeister von P eingebrachte 
ird darauf gegründet, dass der GekL am 6. Febr. 1887 bei 
L öffentlichen Aufruf die Mitglieder der 6«neinde P auf- 
Besitze der Herrschaft A befindlichen Privatweg© su Muren 
ift die bisherige Entrichtung des Strassenzinses zu ver- 

die Kl. in dem factischen Besitze des Waldwegs, sowie 
tbung des Strassenzinses gestört erachtet. Schon aus dem 

der Bezeichnung des Geld, als Bürgermeister von P ergibt 
;he Besitzstörungshandlung durch eine Verfügung gesetzt 
kl. nicht als Privatperson, sondern in seiner Eigenschaft 

erlassen hat, und dass diese Verfügung in Handhabung 
troffen worden ist. Die Handhabung der Strassenpolizei und 
erheit und Leichtigkeit des Verkehres auf Strassen gehört 
0. für Krain zu dem selbständigen Wirkungskreise der 

Ausübung nach § 56 ibidem der Gemeindevorsteher als 
iheiten der Gemeinde verwaltende und vollziehende Organ 
, ob der Gemeindevorsteher zu dieser Verfügung berechtigt 
m Wirkungskreis überschritten und unberechtigterweise in 
agegriffen habe, ist aber nicht von den Gerichtsbehörden, 
apeteuten politischen Behörden zu entscheiden, und zwar 
if, ob der Gemeindevorsteher den Beschluss des GemA. 
ht, indem nach § 96 GemO. die politische Bezirksbehörde 
schwerden gegen Verfügungen des Gemeindevorstands zu 
che bestehende Gesetze verletzt oder fehlerhaft angewendet 
''rage, ob die Wege, bezüglich deren sich die kl. Herrschaft 
Lchtet, öffentliche oder Privatwege sind, und ob daher die 
adevorstands eine üeberschreitung seines Wirkungskreises 
i Privatrechte der Kl. war, kommt hiebei nicht in Betracht, 
die Berechtigung des Gemeindevorstands zu dieser Ver- 
ien politischen Behörden entschieden werden kann. Es war 
?ermeister von P, wegen des von ihm in dieser Eigenschaft 
Lchtete Klage zur gerichtlichen Verhandlung nicht geeignet. 

hiezu nicht competent, so konnten die Parteien auch vor 
richtlichen Vergleich in diesem Gegenstande abschliessen. 
en Vergleich im eigenen Namen und nicht im Namen der 
3 war er doch dazu nicht berechtigt, weil es ihm angesichts 
ßrichte nicht zustand, über eine als Vorstand der Gemeinde P 
vie dies im § 3 des Vergleichs ausdrücklich hervorgehoben 
Vergleich zu schliessen und, wie es sich aus dem Inhalte 
b, er nur in dieser Eigenschaft als Vorstand der Gemeinde 
ch auch persönlich zu den im Vergleiche übernommenen 
ie. Nach § 48 JN. sind Verhandlungen, welche vom Gerichte 
en vor die Verwaltungsbehörden gehörigen Gegenstand 
ich dann, wenn die Entscheidung zwischen den Parteien 
geworden sein sollte, auf Autrag der zur Anfechtung 
als ungiltig aufzuheben. Da das Gesetz nicht die Ungiltig- 
adem die üngiltigkeit der Verhandlung, imd zwar ohne 
age, ob die Parteien die Incompetenz eingewendet haben 
nd diese gesetzliche Bestimmung auf öffentlichen Rücksichten 
kungskreise der Behörden ber^t, so muss die Anordnung 
lur dann Wirkung haben, wenn es zu einer gerichtlichen 
en ist, sondern auch dann, wenn die ungiltige Verhandlimg 

absolut zu jeder Amtshandlung incompetenten Gerichte 
ch beendet wurde. Ebenso sind aber auch die auf dem 
}asierten weiteren Eechtsacte und Executionen, als auf einer 
eruhend, ebenfalls nichtig und von amtswegen zu beheben, 
enheit, wegen welcher die Klage angeordnet wiu-de, die 
einen ziun selbständigen Wirkungskreise der Gemeinden 



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D. Civilprocess. Hl 



gehörigen Gegenstand betrifft, und in dieser Angelegenheit der Landesausschuss 
als Anfsichts- oder Berufungsbehörde erseheint, so muss derselbe als zur Anfechtung 
berufene Behörde angesehen werden. Es war daher über dessen Antrag gemäss 
§ 48 JN. die Verhandlung und daher auch der hiebei geschlossene gerichtliche 
Vergleich, sowie die darauf beruhenden Executionsschritte wegen absoluter In- 
competenz der Grerichtsbehörden zur Vornahme der Verhandlung und Aufnahme 
des Vergleichs als ungiltig aufzuheben, wobei bemerkt wird, dass diese Auf- 
hebung wegen der absoluten Unzuständigkeit sich auf alle Punkte des Vergleichs, 
also jwch Mnsichtlich der Kosten bezieht. 

Der OGH. hat diese E. bestätigt „in der Erwägung, dass nach Inhalt der 
Ton der Fideicommissherrscl^aft A gegen den Gemeindevorsteher von P, B, ein- 
gebrachten Besitzstörungsklage, das dem Gekl. zur Last gelegte Besitzstörungs- 
mctom darin bestanden haben soll, dass dieser die Kundmachung ddto. 6. Juli i887 
veranlasste, zufolge welcher die BezH. bekanntgab, dass der Weg „pod iemetom" 
als ein öffentlicher erklärt wurde, auf welchem jedermann fahren und gehen 
dürfe, imd dass jeder, der hierüber Näheres zu erfahren wünsche, sich beim 
Gememdevorsteher zu melden habe ; in Erwägung, dass es sich demnach aus der 
Klage selbst unzweifelhaft ergiebt, dass diese Kundmachung vom Gekl. in seiner 
Eigenschaft als Vorsteher der Gemeinde P zur Sicherung des Verkehrs auf der 
erwähnten Strasse, gestützt auf eine diesfallige, von der BezH. erlassene Ver- 
fügung, veranstaltet worden ist, aus öffentlichen Rücksichten getroffene VeriÜgung 
der politischen oder autonomen Behörden aber nur im vorgeschriebenen Instanzen- 
inge und nicht mit einer Besitzstörungsklage angefochten werden können; dass 
demnach die bezogene Besitzstörungsklage wegen offenbarer Unzuständigkeit der 
Gerichte ex primo decreto hätte zurückgewiesen werden sollen, daher, da bei der 
vorliegenden absoluten Incompetenz der Gerichte schon der Bescheid, womit die 
Klage angenommen und die Verhandlung eingeleitet wurde, nichtig war, dem- 
zufolge aber auch das ganze darauf gefolgte Verfahren mit der Nullität behaftet 
ist. wobei es wegen des eintretenden öffentlichen Interesses selbstverständlich 
ganz gleichgiltig ist, ob in dem eingeleiteten Verfahren ein Vergleich geschlossen 
oder sonst eine Entscheidung gefallt wurde; dass diesemnach die angef. E. mit 
Mcksicht auf die Bestimmung des citierten Absatz 2 des § 48 JN. sich als 
gere<;htfertigt darstellt. "* 

59. 

1. Forum eontractus: UnzulSssigkeit eines den Klagegmnd berührenden 

Beweises ttber den Competenzgmnd. — ^. Ableben des Cridars während des 

Proeesses als Grnnd fQr die Unrttekschiebbarkeit des nrsprttnglicli auf 

Jenen rttekscliiebbar aufgetragenen Haupteids? 

(E. 23. Sept. 1885, Z. 22.979.) 

Der 1. R. hatte die Entscheidung über die von dem Curator des Gekl. 
erhobene exceptio fori wie in der Hauptsache von der Ablegung des dem Gekl. 
irreferibel au%etragenen Haupteids über das Klagefactum (Borgkauf nebst Darlehen 
nnd Schuldanerkennung unter der Verpflichtung zur Zahlung loco X) abhängig 
gemacht. Das OLG. gab der Einrede der Incompetenz unbedingt statt. Gründe: 
Die von dem Curator des in Bukarest wohnhaften Bei. bestrittene ('ompetenz des 
BG. X zur Verhandlung und Entscheidung dieser Angelegenheit wurde von kl. 
Seite durch die Behauptung begründet, dass Bei. zur Zahlung des eingeklagten 
Betrags sich im Orte X verpflichtet habe und als Beweis hierüber ursprünglich 
der rückschiebbare, später der unrückschiebbare Haupteid dem Gegner aufgetragen. 
Dieser Beweis ist aber schon aus dem Grunde unzulässig, weil durch denselben 
nicht allein die Gerichtszuständigkeit, sondern auch die Hauptsache selbst, nemlich 
die Verpflichtung zur Zahlung des eingekl. Betrags entschieden werden würde. 
Dies wäre aber gesetzviidrig. weil nach dem Hfd. vom 11. Sept. 1794 (JGS. 193) 
stets die Zuständigkeit des Gerichts ausser Zweifel gestellt sein soll, bevor in 
der Hauptsache selbst ein Ausspruch erfolgen kann. Lu vorliegenden Falle kann 
aber der Beweis durch den Haupteid über den Erfilllungsort nicht geführt werden, 
ohne der Entscheidung der Sache selbst zu präjudicieren. Aber auch aus dem 
weiteren Grunde dürfte der durch den irreferiblen Haupteid angebotene Beweis 

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shtsprechung. 



erwogen wird, dass dieser Eid ursprünglich 
n erfolgter Rtickschiebung als unrückschiebbar 
jkschiebbarkeit gehörig begründet zu haben* 
erstr. ü. abzuändern. 
:• E. aus deren Gründen. 

60. 

pensen des Substituten gregren den Sub- 
bituenten. 

V Nr. 167. 330. 

ct. 1888, Z. 12.449.) 

igte Gesuch des Advocaten Dr. A um gericht- 
Substitution des Advocaten Dr. B erlaufenen 
äsen, weil das Hfd. vom 4. Oct. 1883 (JGS. 
ist, die Gebüren des Advocaten gegenüber 

al3er Client des Gesuchstellers nicht ist. Der 
iderherzustellen, weil die in dem Hfd. vom 
inete Liquidierung und Feststellung der durch 
rächten Palmar- und Expensengebüren der 

voranzugehen hat, wenn die Partei, gegen 
1 werden, die Richtigkeit derselben nicht 
ist, zudem das Vorgehen nach dem citierten 
rund zu einer Beschwerde bieten kann, als 
tswege zu lösenden Frage, ob Dr. B zur 
n auch verpflichtet sei, in keiner Eichtimg 

61. 

eines Urtheils an die Gerichtstafel statt 
Zustellung. 

ov. 1888, Z. 13420) 

den Vorinstanzen erfolgte Abweisung des 
s wider den Gekl. ergangenen U. an der 
les U. nach § 250 aGO. der Partei zu eigenen 
alters zu bewirken ist, daher die Bestimmung 
e des Verfahrens ergehenden Verordnungen 
, zumal gerade das im Revisionsrecurse be- 

265) zur Behebung eines möglichen Zweifels 

ü. an Parteien, deren Aufenthaltsort» unbe- 
;, dass bei der Zustellung sich gegenwärtig 
her die Zustellung der ersten Klage an einen 

sich klar ergiebt, dass von der Anschlagung 
' aGO., wie es der Revisionswerber begehrt, 

62. 

les Grundstücks zu einer Liegenschaft, 
desselben durch die Catastralmappe. — 
l>arung durch den irreferiblen Haupteid. 

ic. 1888, Z. 12157.) 

^ehren des Kl., insofeme dasselbe den im 
leten Theil des Streitterrains betrifft, bereits 
so kann es sich im vorliegenden JProcess- 
des Kl. auf den im Plane B C mit e b aus- 
senden Rest des Streitgegenstands handeln, 
kt, ist die gegemvärtige Klage eine Eigen- 

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D. CivüprocesB. 113 



toiDsklage, tmd da der Gekl. gesteht, dass er das Streitterrain in seiner Macht 
hat, obliegt es dem Kl., sein Eigentum zu beweisen. Diesen Beweis hat aber 
Kl. auch erbracht, da laut Grundbuchsauszugs die Waldparcelle Nr. 472 einen 
integrierenden Bestandtheil seiner Realität E. Z. 35 bildet und durch das Experten- 
Gutachten erwiesen vorliegt, dass das Streitterrain C B e b zu dieser Parcelle 
gehört. Das OLG. meint zwar, dass durch das Grundbuch wohl dargethau 
werde, dass die Parcelle Nr. 472 einen Bestandtheil der kl. Realität bildet, nicht 
aber auch, dass dieses rücksichtlich des ganzen catastralmässigen ümfan^s der- 
selben der Fall sei. Allein diese Ansicht des OLG. lässt sich mit dem über die 
Neuanlegung von Grundbüchern und über die Fortführung derselben bestehenden 
Vorschriften nicht wohl in Einklang bringen. Denn nach den Bestimmungen der 
§§ 16, 21 und 28 des Gesetzes vom 25. März 1874, Nr. 2 , und den §§ 3, l-> 
and 26 der JMA^dg. vom J8. Mai 1874 (LGbl. für Steiermark Nr. 33), hat den 
behuis Anlegung neuer Grundbücher zu pflegenden Erhebungen die Beischaffung 
einer Copie der Catastralmappe vorauszugehen, die Erhebungen selbst haben sich 
auf die Prtiftmg der Richtigkeit der Catastralmappen zu erstrecken, sind die 
erforderlichen Berichtigungen in der Copie der Mappe vorzunehmen, und sind 
nach Abschiuss der Erhebungen die Besitzbögen mit den Copien der Catastral- 
mappe während der Reclamationsfrist zur allgemeinen Einsicht aufzulegen, worauf 
sodann das Richtigstellungsverfahren im Sinne des Gesetzes vom 25. Juli 1874 
(RGB. 96) zu folgen hat. Hiedurch aber wird die Catastralmappe, die ursprüng- 
lich allerdings nur zu Besteuerungszwecken aufgenommen wurde, zur Grundbuchs- 
mappe, welche, wie in der JMVdg. vom 4. April 1878, Z. 3676 (Geller Justizges., 
K AiEfl., III Nr. 185 2), ausdrücklich anerkannt wird, einen integrierenden Bestand- 
theil des Grundbuchs bildet, und deshalb erscheint auch im § 11 des Gesetzes 
vom 23. Mai 188^ (RGB. b3), der Grundsatz der üebereinstimmung des Grund- 
buchs mit dem Cataster aufgestellt und angeordnet, dass alleufaUs vorfallende 
Aendenmgen in der Darstellung einzelner Grundbuchsobjecte auf der Mappe, im 
Cataiter, sowie im Grundbuche durchzuführen sind. Daraus ergibt sich aber, 
dass die Grundbuchsmappe, ihre Richtigkeit vorausgesetzt, den Zweck hat, die 
einen Bestandtheil eines Grundbuchskörpers bildenden Parcelleu nach Lage und 
Grenzen zu versinnlichen, dass daher das Bild, welches die Mappe von einer 
Parcelle bietet, in die Natur übertragen, als auf dem Gutsbestandsblatte der 
betreffenden Grundbuchseinlage eingetragen angesehen werden muss. Nachdem 
mm zufolge des Gutachtens der Sachverständigen die aus der Mappe, deren 
Richtigkeit nicht widersprochen ivurde, in die Natur übertragenen Grenzen der 
Waldparcelle Nr. 472 darthun, dass das Streitobject BCcb in den Umfang dieser 
Parcelle fallt, so muss dem Gesagten zufolge der Kl. auch als bücherlicher Eigeu- 
tömer dieses Streitobjects angesehen werden, woraus folgt, dass der Kl. der 
Anforderung des § .S69 bGb. entsprochen hat und dass ihm diesbezüglich ein 
weiterer Beweis nicht aufgebürdet werden kann. Behauptet nun der Gekl., dass 
er das Eigentum des Streitterrains ausserbücherlich erworben habe, so hat er 
benn Widerspruche des Kl. seine Behauptung zu erweisen. Diesfalls führt der 
GekL in der Einrede an, dass vor beiläufig 50 bis 60 Jahren zwischen den Vor- 
besitzem der Streittheile die Grenze zwischen der Parcelle 472 einerseits uinl 
den Parcellen 473 2 und 4t?3 1 anderseits ein verständlich dadurch bezeichnet 
worden war, dass von c — b und von b — a der Plauskizze ein Durchhau gemacht 
and in dem Punkte b ein Grenzstein gesetzt wurde, worüber dem Kl. der Haupteid 
aQ%etragen wird. Femer behauptet der Gekl., dass seit der Errichtung des 
erwähnten Durchhaues, somit weit über .SO Jahre, von der Klage zurückgerechnet, 
er und sein Besitz vorfahrer das Streitobject benützt haben. Von den seitens des 
GekL geführten Zeugen hat nur Einer die Behauptungen des Gekl. bestätigt. 
weshalb auch der L R. den Gekl. zum Erfüllungseide über die Ersitzung zuge- 
laasen hat. Gegen das erstr. U. haben beide Theile mit Grund appelÜert, und 
xwar Kl. deswegen, weil der Gekl. über die Grenzbestimmung den Haupteid irrc- 
feribel, über die 3Ch'ährige Besitzesausübung aber den Haupteid nur für einen 
Zeitraum von 27 Jahren referibel aufgetragen hat, mit der Motivierung, dass er 
selbst erst im Jahre 1860 in jene Gegend gekommen war. Da das Streitterrain 
nur 23 Qnadratklafter nusst und auf diesem kleinen Waldraume Besitzeshand - 
hingen nur selten ausgeübt worden sein konnten, so stellt sich fite^ den gegen- 
C«ntraIW. f. d. jur. Praxte. VII. yi^^ed by V3 g^ 



itsprechung. 

er zwischen den Vorbesitzern beider Streit- 
len Grenzvereinbarnng als entscheidend dar, 
seines Vaters diese Vereinbarang zu halten 
Zenge die Behauptungen des Gekl. bestätigt 
B^s-Erkenntnisse dargethan hat, dass er sich 
L habe, so muss nach Zulass des Hfd. vom 
her diese Grenzvereinbarung vom Gekl. dem 
l erkannt und mussten in diesem Sinne die 



63. 

issetzang für die Erklftrang des Eides 
»gesehworen. 

ai 1888, Z. 8834.) 

für abgeschworen erklärt werde, wurde in 
[. mit folgender Begründung: Wenn auch 
§ 233 GO. und des Hfd. vom 5. März 1795 
m kl. Vertreter vorgelegte Information zur 
Uten dieses Vertreters angenommen und dass 
»rart des kl. Vertreters unterfertigt wurde, 
adbarkeit des citierten Hfd. an die in dem- 
ung geknüpft, dass der Advokat bei Ueber- 
§§ 412, 413 und 414 GO. enthaltenen Vor- 
ch der Natur der Sache muss daher voraus- 
on seiner Partei mit einer derart ausreichen- 
id des Rechtsstreits versehen worden sei, 
rsetzt erscheint, mit voller Beruhigung anzu- 
n in der Information angebotenen Eid über 
:annten umstände anstandslos hätte ablegen 
le das richterliche Erkenntnis herbeizuführen, 
GO. für abgeschworen zu halten sei. Gerade 
legenden Falle nicht als zutreffend angesehen 
)n des El. dahin lautet, dass er den ange- 
die Gesammtsumme der dem Bekl. in ver- 
ire 1864 gegebenen Darlehen zu fordern und 
Letzteren geschehenen Anerkennung dieser 
e Zahlung nicht eriialten habe, wälu-end der 
ie nachgewiesen hat, dass A schon mit Klage 
dem Bekl. seit 1860 in mehreren Beträgen 
einem auf 1107 fl. bezifferten Betrage eiu- 
}ssenen o. g. U. vom 27. Jänner I806, auch 
•e, dass von ihm, dem Bekl. seit 1860 in 
l. dargeliehen worden seien. Um die fragliche 
rliegenden Streitgegenstande ausreichende zu 
auf die Erörterung der Bedenken erstrecken, 
arede nothwendig gegen die oben erwähnte 
a;en. Da dies aber nicht der Fall ist, der kl. 
■ wegen Mangels der erforderlichen weiteren 
kud unterlassen hat, über die Einrede des 
itten, kann in der Information, welche die 
Sinne des § 2.^3 GO. gestellten Ansuchens 
enthaltenen Eidsanerbietung von Seite des 
lerliche Grundlage für den erbetenen richter- 
das eingebrachte Gesuch aus diesem Grunde 



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D. Civilproceas. 11 61 



64. 

B^weisanftuüiine zam ewigren Oedäehtnis Im Laufe eines Rechtsstreits. 
Ersatzpflieht des Beweisfiihrers IQr die Kosten der Interrention des Öegrners. 

Vgl. Bd. VI Nr. 175. 

(E. 20. Nov. 1888, Z. 13.621.) 

Dem in den Vorinstanzen mit seinem Kostenanspruche abgewiesenen Gegner 
des Beweisführers wnrden vom OGH. die Kosten zuerkannt in der Erwägung, 
dass bei der Vornahme eines Beweises zum ewigen Gedächtnisse der Beweis- 
fthrer hn Sinne des § 193 aGO. die diesfalls angelaufenen Unkosten, mithin 
anch diejenigen, welche dem Gegner des Beweisfiihrers durch die Intervention 
bei der Vornahme des betreffenden Beweises entstanden sind, selbstverständlich 
sofern dieselben notwendig waren, vorzuschiessen hat, in dieser Beziehung es 
gleichgiltig ist, ob der Beweis vor üeberreichung der Klage oder erst nach der- 
selben angesucht wurde, zumal noch ungewiss ist, ob im Laufe des anhängigen 
Strittes der diesfallige Beweis überhaupt zugelassen, bez. von dem Ergebnisse 
des zum ewigen Gedächtnisse angenommenen Beweises Gebrauch gemacht wird, 
dem Beweisrahrer aber unbenommep bleibt, die allenfalls vorschussweise be- 
strittenen Auslagen seinerzeit im Hauptstritte zum Bückersatze zu liquidiren; 
in Erwägung, dass die Berechtigung des Recurrenten zur Intervention bei der 
Aofiiahme des Beweises zum ewigen Gedächtnisse nicht angezweifelt werden 
Ulm, zumal das diestäUige Gesuch gegen ihn gerichtet war, er zu der dies- 
fiüligen Tagfahrt vorgeladen wurde. 

65. 
Beqvestration der Erträgnisse eines Paetatgnts ohne btteherliehe Anmerkong. 

(E. 21. Nov. 1888, Z. 13390.) 

Die vom 1. R. bewilligte exec. Sequestration der Früchte eines vom 
Sdraldner gepachteten Feldstücks wurde vom OLG. abgeschagen, weil, wenn auf 
die Früchte emes liegenden Guts Execution geführt werden will, nach § 320 aGO. 
diese Sequestration im öffentlichen Buche vorgemerkt werden muss, und weil A 
nm eine solche bücherliche Vormerkung nicht angesucht hat, und auch das Pacht- 
recht des B nicht einverleibt ist. Der OGH. fand den erstr. Bescheid wieder- 
herzustellen; denn wenn auch im Executionsgesuche das Begehren um executive 
Sequestration der gewonnenen Ernte des in Rede stehenden Grundstücks gestellt 
worden ist, so geht doch aus dem Gesuche hervor, dass die exec. Sequestration 
dieser Früchte als des dem Schuldner gehörigen Pachterträgnisses angesucht 
wurde, wobei die bücherliche Anmerkung der Sequestration nicht erforderlich ist. 

66. 

Priiat- oder Sffentlieber Dienst der bei einer Staatsbehl^rde verwendeten 
Tai^lireiber? ZnlXssigkeit des Zagriffs anf deren Diurnnm wegen einer 

MilitSrtaxe. 

(E. 3, Juli 1888, Z. 7645.) 

Die vom 1. R. verweigerte executive Einantwortung eines Dlurnums zur 
Einbringung einer Militärtaxe wurde in deü oberen Instanzen bewilligt vom OGH. 
mit der Begründung, weil unter den Diumen, von welchen im Mittelsatze des 
ersten Absatzes des § 3 des Gesetzes vom 21. April 1882 (RGB. 12^) die Rede 
ist, schon nach der Verbindung, in welcher dieser Mittelsatz im ganzen Satz- 
ireföge erscheint, nur solche Taggelder verstanden werden können, welche von 
den in den §§ 1 und 2 dieses Gesetzes erwähnten Personen genossen werden, und 
weü die Bestimmungen dieses Gesetzes nach ihrem Anlasse und Zwecke tiber- 
hanpt nur die Bezüge der im öffentlichen Dienste stehenden Personen und ihrer 
Hinterbliebenen zum Gegenstande haben, zu diesen Personen aber jene zu dem 
Staate in keinem Dienstverhältnisse stehenden Hilfsarbeiter nicht zu rechnen sind, 

/ — . tIp 



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Rechtsprechung . 



lies bei dem Beschwerdeffthrer der Fall ist, von den Gerichten nur 
in (Diurauni) aufgenommen werden, auf welche daher in Ansehung 
i auf einen solchen Bezug nur die Vorschriften des Gesetzes vom 
3 (RGB. 68) Anwendung finden können, weil es sich endlich im 
Falle um die Execution wegen einer rückständigen Militärtaxe handelt, 
urch das Wehrgesetz vom 2. Oct. 1882 (RGB. löS) (§ 55) und das 
l3. Juni 188» (RGB. 70) eingeführten öffentlichen Abgabe, wegen 
§ 7, AI. 2 des Gesetzes vom 29. April 1873 die Execution auch auf 
«r die §§ 1 und 3 dieses Gesetzes fallenden Diurnen zulässig ist. 

67. 

ng für die Bewilligang des provisoriseheii Personalarrests: 
ßht wegen beabsiehtigter Uebersiedlong {n ein anderes 
Kronland? 

(E. 4. Juli 1888, Z. 8020.) 

om 1. R. bewilligte Arrest wurde vom OLG. behoben, weil das vom 
Stande M unterm 10. Mai 1888 ausgestellte Zeugnis eine Beurkundung 
Verdachts des Schuldners wegen schuldiger Zahlung nicht enthält, 
I nach Polen beabsichtigte Auswanderung recte Cebersiedlung be- 
che auch in dem Zeugnisse vom 18. Mai 1888 dahin ihre weitere 
ndet, dass eine üebersiedlung nach Galizien beabsichtigt wurde, 
Fluchtversuch schon aus dem Grunde ausgeschlossen erscheint, indem 
reits am 3. März 1888 überreichte Klage des A dem B genügende 

war, die Flucht zu ergreifen, somit die Bedingungen des § 275 
orhanden sind. 

)GH. bestätigte * die o. g. E., weil auf die erst im Revisionsrecurse 
Q neuen Umstände ein Bedacht nicht genommen w^erden kann, in 
äsuche aber keine solchen Umstände bescheinigt wurden, aus denen 
eschlossen werden könnte, dass sich B mit der Absicht trage, durch 
von seinem gegenwärtigen Wohnsitze dem A die Rechtsverfolgung 
i machen oder zu erschweren, dass derselbe also wegen der schuldigen 
Flucht verdächtig sei, zumal aus dem in dem Zeugnisse des Gemeinde- 
10. Mai 1888 bestätigten Umstände, dass B nach Polen auszuwandern 

mit Rücksicht darauf, dass mit der von demselben Gemeindeamte 
1888 abgegebenen Erläuterung unter der Auswanderung nach Polen 
Uimg in die Stadt R in Galizien zu verstehen sei, die Gefahr einer 
nne des § 275 aGO. nicht abgeleitet werden kann, und auch der 
ihre 1887 erfolgte Verkauf des Hauses des B sowie die Veräussenmg 

desselben mit Rücksicht auf die oben erwähnte blosse Üebersiedlung 
ideren im Inlande gelegenen Ort einen Fluchtverdacht nicht be- 
n. 

68. 

leilnng bei der Einklagnng einer Conventionalstrafe. Entbehriieh» 
irknndliehen Beweises Über die XichterfQllnng der dorch die 
klstrafe bestärkten Yerbindliehkeit für dieEinleitong des Exeentiy- 
verfabrens. ' 

(E. 21. Nov. 1888, Z. 13519.) 

7om 1. R. eingeleitete Executiwerfahren fand das OLG. durch das 
iT^erfahren zu ersetzen, in der Erwägung, dass das ExecutiwerfEdiren 
3 § 298 aGO. und des Hfd. vom 7. Mai 1839 (JGS. 858) nur statt- 
das Klagerecht sich in allen Theilen auf vollen Glauben verdienende 
-ündet; dass durch die beigebrachte Contractsurkunde vom 9. Dec. 
dargethan wird, dass sich der Gekl. in den daselbst bestimmten 
Zahlung einer Conventionalstrafe von 2000 fl. verpflichtet hat, jene 
her, zufolge deren nach der Behauptung des Kl. der Fall der Oon- 
ie vorliegend eingetreten ist, nicht urkundlich nachgewiesen wurden. 

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D. Civilprocess. 117 



Der OGH. fand den erstr. Bescheid wiederherzustellen in Erwägung, dass 
zwar der KL, welcher die Einleitung des Executivverfahrens im Sinne des § 298 
aGO. und des Hfd. vom 7. Mai 18h9 (JGS. Ji58) begehrt, den eingeklagten An- 
spruch allerdings im vollen Umfange des geltend gemachten Klagegrundes durch 
Urkunden der in den gedachten Gesetzen vorgezeichneten Art liquid stellen 
mass, dass aber zum Klagegninde eben nur jene Thatsachen gehören, welche der 
KL beim Leugnen des Gekl. zur Begründung seines Anspruchs zu beweisen haben 
würde, dass demnach die Verpflichtung des Kl. zum Urknndenbeweise in seiner 
Klage nicht weiter reicht als seine eventuelle Beweispflicht im Processe über- 
haupt; dass im vorliegenden Falle, wo der Kl. vom Gekl. die Zahlung einer 
Oonventionalstrafe wegen Nichterfüllung der durch diese Strafe bestärkten Vertrags- 
verbindlichkeiten fordert, derselbe zur Begründung seines Klagerechts eben nur 
die Verabredung bezügUch dieser Strafe zu erweisen hat, während der Beweis 
darftber. dass der Gekl. seine Vertragsverbindlichkeiten erfüllt habe und hiedurch 
das Entstehen des kl. Anspruchs auf Zahlung einer Oonventionalstrafe gehindert 
worden sei, nur dem Gekl. obliegt; dass der Kl. in der vorliegenden Klage durch 
den Beischluss des von beiden Theilen gefertigten Contracts vom 9. Dec. 1887 
im Sinne der obigen Gesetzesbestimmungen urkundlich nachgewiesen hat, dass 
zwischen denselben eine Oonventionalstrafe von 20nO fl. verabredet worden sei, 
welche der Grekl. in dem Falle zu zahlen haben sollte, als er während der Dauer 
des Vertrags eigenmächtig das Engagement verlässt, und der vom Kl. behauptete 
Eintritt dieser Thatsache eben den Anlass zur vorliegenden Klage bildet. 

69. 

SequMtratioii eineg zu einer Coneorsmasse «ehSrigen Guts: Bestellong 
des Massaverwaiters zum Sequester. 

(E. 23. Mai 1888. Z. €a33.) 

A führte wegen seiner Hypothekarforderung die Realexecution gegen die 
Concarsmasse extra concursum und erwirkte der Sequestration des Hypothekarguts 
unter Bestellung eines Dritten zum Sequester. Auf den Recurs des CMVerwalters 
bestellte das OLG. den Letzteren zum Sequester, weil nach Absatz 2 des § 83 
der ConcO. im Falle einer von einem Realgläubiger erst nach der Concurs- 
eröfimng erwirkten Sequestration nur dann, wenn bereits ein besonderer Ver- 
walter bestellt sein sollte, diesem das Amt eines Sequesters zu übertragen ist, 
im Torliegenden Falle diese Voraussetzung nicht zutrifl't, daher dem CMVerwalter 
die Verwaltung des gesammten Ooncursmassevermögens zusteht und ihm nicht 
ein specieller Verwalter beigestellt werden könne. 

Der OGH. bestätigte die o. g. E. aus deren Gründen und in der Erwägung, 
dass, insolange nicht für ein in die Ooncursmasse gehöriges Vermögen ein eigener 
Verwalter in der durch die §§ 74 und 82 OoncO. vorgeschriebenen Weise gewählt 
nnd bestellt worden ist, die Verwaltung des in die Ooncursmasse einbezogenen 
Vermögens dem allgemeinen OMVerwalter zusteht, die Vorschrift des AI. 2 des 
§ 83 ConcO. daher, insolange ein besonderer Verwalter nicht besteht, auch auf 
den allgemeinen CMVerwalter ihre Anwendung zu finden hat. 



E. Brafreclii and Btrafproeeaa. 

70. 

Zi H 68 ond 81 StG. Umfang der Bienstesobliegenheiten der Finanzwaeh- 
OTgftBe bei Constatierang einer verbotswidrigen Erzeugung von Tabak. 

(E. 22. Jimi 1888, Z. 4189. Vors.: Hofr. Dr. R. v. Haslmayr; GP.: GA. Dr. Schrott; V. Dr. 

Stepischnegg.) 

Gründe: Die Ausführungen der NB. zur Begründung der Be- 

baoptung, dass Bespicient T zur Zeit der gegen ihn gerichteten Gewaltthätigkeiten 
nnd Beleidigungen nicht in Ausübung seines Dienstes begriffen gewesen sei,^sind 

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118 Rechtsprechung. 



unzutreffend. Schon nach der Natur der Sache kann es keinem Zweifel unterliegen, 
dass ein Finanzwachorgan, wenn es in die Lage kommt, eine Ge^Ulsühertretung 
wahrzunehmen, sofort einzuschreiten hahe, ohne einen Auftrag der vorgesetzten 
Behörde abzuwarten. Ist doch die Finanzwache nach ihrer Organisation dazu be- 
stimmt, den Schleichhandel und üebertretungen der Gefällsvorschriften zu ver- 
hindern, verübte üebertretungen dieser Vorschrift zu entdecken f § 1 a und b der 
Verfassui^ und Dienstvorsclmft für die k. k. Finanzwache — Hra. vom 21. April 
1843 (PGS. 44)]; und hat nach § 133 ebenda das in Dienst befindliche Finanzorgan 
sofort die nöthigen Maassregeln zur Einleitung des Verfahrens und, wenn thun- 
lich, zur Sicherung der Strafe zu treffen. Als eine solche Maassregel erscheint 
nach § 535 GefStG. die jedem Beamten oder Angestellten, welcher eine Person 
oder Sache wegen Anzeigungen einer GeföUsübertretung anhält, obliegende Pflicht 
der Aufnahme einer Thatbeschreibung und der Beschlagnahme des den Gegenstand 
der Gefallsübertretung bildenden Objects. Zu den besonderen Verpflichtungen der 
Finanzwache gehört (§ 32 b, Verfassung und Dienstvorschrift) die vorschriftsmässige 
Beaufsichtigung der Grundbesitzer, die durch die bestehenden Vorschriften zum 
Schutze eines Staatsgefälls einer besonderen Aufsicht unterworfen sind; femer die 
Nachschau (§§ 71 a und 74) bei unter Aufsicht gestellten Gewerbetreibenden, die 
sich mit Erzeugung controlpflichtiger Gegenstände befassen, um sich die Ueber- 
zeugung zu verschaffen, dass das Verfahren nur auf den hiezu bestimmten Grund- 
stücken oder in den zugewiesenen Orten vollzogen sei. Tabak ist nach § 381, 2 der 
Zoll- und Staatsmonopolsordnung der ausschliesslichen landesfürstlichen Verftigung 
für den Staatsschatz vorbehalten, daher nach § 401 ebenda solchen Niemand ohne 
Bewilligung der Gefallsbehörde erzeugen darf; nach § 811 GefStG. begründet jede 
verbotswidrige Erzeugung von Gegenständen des Staatsmonopols eme schwere 
Oefällsübertretung und nach § 312 GefStG. ist bei verbotswidriger Erzeugung 
von Tabak, wenn die Tabakblätter noch nicht die zum Genüsse oder zur Bear- 
beitung geeignete Grösse erreicht haben, die Tabakpflanze auszureissen und zu 
vertilgen. Somit ist der Respicient T, indem er die im Garten und im Weinberge 
des Angekl. S wachsenden Tabakpflanzen aushob, den gesetzlichen Vorschriften 
vollkommen entsprechend vorgegangen und war derselbe hiebei durchaus in Aus- 
übung seines Dienstes begriffen, dessen ungestörte Verrichtung eben durch die 
Strafsanction des § 81 StG. geschützt ist. Von der Erörterung der Frage, ob der- 
selbe hiezu ein Organ der politischen oder Gemeindebehörde hätte beiziehen sollen, 
kann der Cassationshof füglich absehen, da auch die allfällige Nichtbeachtung 
einer Förmlichkeit von Seite des Finanzorgans den Widerstand gegen dasselbe 
und dessen Amtshandlung nicht zu rechtfertigen vermocht hätte, und es soll hier 
nur noch bemerkt werden, dass die vom Beschwerdeführer angedeuteten Vor- 
schriften wegen Zuziehung von politischen oder Gemeindeorganen sich nur auf 
die Fälle notwendiger Durchsuchungen von geschlossenen Räumlichkeiten, nicht 
aber auf solche Amtshandlungen beziehen, welche, wie im vorliegenden Falle, nur 
die Constatierung des Anbaues von Tabakpflanzen im Freien und deren Beschlag- 
nahme zum Gegenstande haben. Die NB. der Angekl. war daher als ganz unbe- 
gründet abzuweisen. 

71. 

Notwendigkeit der Erliebnng des behaupteten Eidhindernisses der 
Feindsehaft. (StPO. § 170/6.) 

(OMf.-E. 26, Juni 1888, Z. 7433.) 

Gründe: Im Laufe der Haupt Verhandlung hatte sich der Vertheidiger des 
Angekl. der Beeidigung der Zeuginnen B, Mutter und Tochter, mit Hinweis auf 
den Umstand widersetzt, dass zwischen dem Angekl. und der Familie B bereits 
fünf Conflicte stattgefunden haben, daher auf das Bestehen einer Feindschaft 
zwischen dem Angekl. und den Zeuginnen (im Sinne des § 170/6 StPO.) zu 
schliessen sei. Der GH. hat gleichwol die Zeuginnen beeidigt, weil durch die 
blosse Behauptung einer Feindschaft der Zeuginnen gegen den Angekl., welche 
Feindschaft übrigens von den Zeuginnen in Abrede gestellt wurde, durchaus kein 
Beweis für dieselbe geliefert erscheine, somit das Eideshindernis des § 170/6 

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E. Straf recht und Sü^fprooess. 119 

StPO. nicht vorliege. Der GH. hat dabei übersehen, dass der Vertheidiger nicht 
die nackte Behauptung einer Feindseligkeit der Zeuginnen gegen den AngekL 
aufgestellt, vielmehr auf positive Thatsachen (trtihere Conflicte) hingewiesen hat, 
welche die Grundlage seiner Behauptung bildeten. Diese Thatsachen zu unter- 
suchen, wäre Pflicht des GH. gewesen, umsomehr als schon die Zeugin B, Tochter, 
in ihrer Aussage auf länger währende Misshelligkeiten zwischen ihrer Fanulie 
und dem Angekl. hingewiesen hat, deren Schuld sie freilich dem Angekl. allein 
zuschreibt, und auch die Thatsache selbst, dass nach den richterlichen Fest- 
stellungen der Angekl. sich am Tage der That lange mit den beiden B im Streite 
befand, und von B sen. zuerst geschlagen wurde, die Behauptung des Vertheidigers 
zu unterstützen geeignet erscheint. Indem der GH. es unterlassen hat, die 
erforderlichen Erhebungen über das behauptete Feindschafbsverhältnis zu pflegen, 
zu denen nach dem Gesagten hinreichender Anlass vorhanden war, konnte er 
auch jene Feststellungen nicht vornehmen, die es dem CH. ermöglicht hätten, 
die Bechtsfirage zu überprüfen, ob die Anwendbarkeit des § 170/6 StPO. im vor- 
liegenden Falle mit Bedit für ausgeschlossen erachtet wurde. Und doch wäre 
die Erörterung des Verhältnisses zwischen dem Angekl. und den Zeuginnen umso 
noth wendiger gewesen, als der Schuldbeweis bez%lich beider Anklagefacten so 
gut wie ausscfiiesslich auf den Aussagen der beiden Zeuginnen B beruht, und 
zudem die Aussage der Zeugin B sen. auch betrefls des objectiven Thatbestands 
nicht der Wichtigkeit entbehrt, indem diese Aussage von den Sachverständigen 
bei Beurtheilung der Folgen, welche die Handlung des Angekl. nach sich gezogen 
hat, jedenfalls gewürdigt worden ist und gewürdigt werden musste. Das ü. 
musste somit ai^ehoben und die Strafsache zur neueTÜchen Verhandlung rück- 
verwiesen werden. 

72. 

400. Waeher: Begriff der Kotlage. Anftiahme eines Barlehens, nm zur 

Hettng einer Hjpothekarforderong hei der zwangsweisen Yeräusserung der 

Hypothek mitznbieten. 

(E. 20. Oct. 1888, Z. 6165. Vors.: Hofr. Dr. v. Harrasowsky; GP.: CLGK. Er. v. Rnbrr. 

Gründe: Das angef. ü. stellt fest, dass Helene G, um dem Verluste vorzu- 
beugen, welcher ihr aus der executiven Veräusserunffdes ihrem in Strafhaft befindlichen 
Gatten gehörigen Guts, auf welchem für sie eine Heiratsgutsforderung von 3000 fl. 
haftete, bevorstand, sich veranlasst sah, bei der Feilbietung mitzubieten. Das 
hiezu erforderliche Vadium von 50() fl. erhielt sie, wie weiter festgestellt wurde, 
aus dem Vermögen der Josefa T durch Mitwirkung des seither verstorbenen Josef 
T und des Josef K nur unter der Bedingung, dass sie von ihrer Heiratsguts- 
fordenmg einen Betrag von 800 fl. der Josefa T cediere und ihr statt der Zinsen 
die theilweise Benützung des Guts auf 6 Jahre einräume. Dieser Vertrag wurde 
einige Tage später durch einen neu errichteten Pacht- und Darlehensvertrag 
erg£izt, in welchem Helene G, nachdem ihr Josef T gedroht hatte, er werde il^ 
die übergehenen 600 fl. wieder nehmen, wenn sie nicht die dreijährigen. Zinsen 
des Betrags von 800 fl. in der Höhe von 150 fl. capitalisiere und hierüber einen 
Schuldschein ausstelle, bekannte, nebst dem Betrage von (-00 fl. auch noch den 
Betrag von 150 fl. bar erhalten zu haben. Diesen thatsächlichen Feststellungen 
gemäss erhielt also Helene G den Betrag von 500 fl. gegen Verschreibung von 
950 fl- und Einräumung von Pachtrechten auf 6 Jahre. Der Gerichtshof erblickte 
in diesem Vorgehen eine Ausbeutung der dem Creditgeber Josef T bekannten 
Notiage der Helene G behufs Zuwendung maassloser, das wirtschaftliche Ver- 
derben der Creditnehmerin zu befördern geeigneter Vermögensvortheile. Er er- 
kannte demnach die Josefa T, welche das Geld in Kenntnis der Sachlage hergab 
und in deren Vollmacht Josef T handelte, sowie den Josef K, dessen Verhalten 
sich als intellectueUe Urheberschaft darstellt, als Mitschuldige an dem Vergehen 
nach §§ 1 und 2 des Ges. v. 28. Mai 1881 (RGB. 47) ftir straffällig. Josef K 
bekämpft diesen Spruch mit der auf die Z. 9a des § 281 StPO. gestützten NB. 
Ausgehend von der Annahme, dass die Situation der Helene G zur Zeit der 
Contrahierung des Darlehens derart beschaffen war, dass der gänzliche Verlust 
ihres Vermögens bevorstand, wenn es ihr nicht gelang, die Realität zu erstehen, 



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120 Rechtsprechung. 



erklärt Josef K zunächst die Beschaffung des Vadinms unter den hervorgehobenen 
Bedingungen als eine Maassnahme, welche eher geeignet war, das wirtschaftliche 
Verderben der Creditnehmerin hintanzuhalten, als zu befördern und f&hrt weiter 
aus, dass die ausbedungenen Vermögensvortheile keineswegs maasslos gewesen 
seien, vielmehr sich als solche darstellen, welche mit Rücksicht auf die Gefehr 
des creditierten Capitales und die Vortheile, welche der Helene G aus der er- 
möglichten Ersteigerung der Brealität erwuchsen, geradezu verschwindend klein 
seien; er bestreitet aber auch, und zwar unter Berufung auf Z. 5 des § 281 StPO., 
dass sein Verhalten bei Vermittlung dieses Geschäfts die Criterien der Mitschuld 
an sich trage, indem eine Einwirkung auf die Willensrichtnng der Thäter, wie 
dies § 5 StG. voraussetze, aus der Annahme des GH., dass er der juristische 
Beirat der Eheleute T und der Vermittler des Geschäfts gewesen sei, sich nicht 
ergebe. Diese Beschwerde ist jedoch nicht begründet. 

Der Umstand, ob es der Helene G zum Vortheile gereichte, als Mitbieterin 
bei der Feilbietung der fraglichen Realität auftreten zu können, ist für die Frage 
der Eignung des eingegangenen Creditgeschäfts, das wirtschaftliche Verderben 
herbeizuführen oder zu befördern, ohne Belang. Um dieses Delicts-Requisit dar- 
zuthun, ist lediglich die Constatierimg der Thatsache erforderlich, dass durch 
das Einräumen von Vermögensvortheilen für die Creditgewährimg eine dauernde 
Störung des Gleichge^vichts zwischen den Einnahmen und den Ausgaben zu be- 
furchten war. Auch wenn der gewährte Credit zu productiven Zwecken ange- 
strebt wurde, ist strafbare Ausbeutung möglich. Dass aber die Vermögensl^e 
der Helene G bei Eingehung des Creditgeschäfts eine derartige war, dass <Se 
Bedingungen, unter welchen der Credit gewährt wurde, als verderbliche be- 
zeichnet werden müssen, imterliegt nach den thatsächlichen Feststellungen keinem 
Zweifel. Um ihre nur bis zur Höhe von 1600 fl. hypothekarisch sichergestellte 
Heiratsgutsforderung zu retten, musste sie hievon einen Betrag von 95ü fl. ab- 
treten, mithin nach Abzug der erhaltenen 500 fl., auf mehr als ein Viertel ihres 
Vennögens verzichten. Hiezu tritt aber noch die Thatsache, dass sich Helene G 
in dem Pachtvertrage vom 12. Juli 1887 verpflichtete, durch sechs Jahre der 
Creditgeberin statt der Zinsen die Benützung eines Theils des zu erstehenden Guts 
einziiräumen ; ein Umstand, welcher umso schwerer ins Gewicht fällt, als aus dem 
im U. bezogenen gerichtlichen Vergleiche vom 18. Aug. 1887, Z. 3024, erhellt, 
dass es sich bei dieser, die Verzinsung des Darlehens verschleiernden Pachtung 
um den grössten Theil der Gesammterträgnisse des fraglichen Guts handelte 
und als weiter aus dem Pachtvertrage resultiert, dass für den Fall derNichtzuhaltung 
auch nur einer der darin bezüglich der Rückzahlung bedungenen Raten, die Fort- 
dauer des Benützungsrechts bis zur Rückzahlung des ganzen Capitals bedungen 
wurde. Der Einwand aber, dass die Cession keine Zahhmgsfristen bestimmte und 
überdies eine Forderung betraf, deren Fälligkeit nach den §§ 1227 und 1 229 bGb. 
erst nach dem Tode des Gatten einzutreten hatte, erscheint angesichts der That- 
sache, dass diese Cession durch den später nach Ersteigerung des Guts von 
Helene G abgeschlossenen Pachtvertrag überholt wurde, ohne Belang. Die Ver- 
mögensvortheile, welche Helene G bei Erhalt eines im Stande aufliegender Not- 
lage contrahierten Darlehens von 5C0 fl. einräumen musste, erscheinen demnach 
durch ihre Maasslosigkeit allerdings geeignet, das wirtschaftliche Verderben der 
Creditnehmerin herbeizuführen .... 

73. 

401. Versuehte Anstiftung za einem Verbrechen dareh einen dem Adressaten 
nicht zngestellten Brief. 

(E. 2. Nov. 1888, Z. 4224. Vors.: Heft. Wieser; GP. : OLGR. Dr. v. Ruber; V.: Dr. Josef 

Kotrbelec.) 

Josef S wurde angekla^, an den hart vor der Zahlungseinstellung befind- 
lichen Handelsmann Alois K emen Brief geschrieben und recommandiert zur Poat 
gegeben zu haben, in welchem er demselben die Gläubiger benachtheiligende 
Ratschläge zur Verhehlung eines Theils seines Vermögens ertheilt. Dieser Brief 
gelangte, da inzwischen über Alois K der Vermögensconcurs verhängt worden 



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E. Strafrecht und Strafproceaa. 121 

war, nicht mehr an den Adressaten, sondern wurde dem CM Verwalter und durch 
diesen der Behörde übergeben. Auf Grund dieses Hergangs des Verbrechens der 
Tersnchten Verleitung zum Betrüge nach §§ 9 und 199 lit. f St. G. schuldig 
erkannt, bekämpft der Verurtheilte in seiner NB. die erstr. Gesetzanwendung, 
gegen welche er einwendet, dass bei unterbliebener Zustellung des Briefs ein 
Einwirken auf den Cridatar, wie es § 9 StG. voraussetzt, nicht stattfand, und 
dass somit nur ein unsträflicher Versuch der versuchten Verleitung zum Betrüge 
vorliegt Der Vertreter derGP. bemerkte hierüber unter Anderem: „Aus der Ent- 
stehungsgeschichte des § 9 StG. (vergleiche von Hye's Erläuterungen zum StG.) 
ergibt sich, dass diese Gesetzesstelle eine bei Bestand des § 7 Qetzt § 8) des 
StG. vom Jahre 1803, in der Praxis föhlbar gewordene Lücke auszufiiUen bestimmt 
ist Vielfach nemlich wurde, wie JenulFs und Kitka's Ausftlhrungen zeigen, ver- 
suchte Anstiftung zu einer strafgesetzwidrigen Handlung als nicht mit Strafe 
bedroht erklärt. Dieser Auffassung entgegenzutreten und ergänzend in das System 
des StG. einzugreifen, war der Zweck des § 9 StG. Es liegt im Sinne desselben 
dem Begriffe der versuchten Verleitung jedes Verhalten zu unterstellen, das, 
abzielend auf das Einleiten und Veranlassen einer üebelthat (§ 5 StG.), über die 
im § 11 StG. für die Straflosigkeit der nuda cogitatio und des inneren Vorhabens 
abgesteckte Grenze hinausschreitet (vergleiche Geyer Erörterungen über den 
al^emeinen Thatbestand der Verbrechen, insbesondere S. 124 und ff.). Dabei 
wird selbstverständlich vorausgesetzt, dass die Strafgesetz widrige Absicht in der 
anstiftenden Thätigkeit eine erschöpfende Darstellung fand. A\if den vorliegenden 
Fall trifft diese Voraussetzung zu. Hätte Alois K den brieflichen Rath des Ange- 
klagten befolgt, so würde er die Verantwortlichheit nach § 199 lit. f StG. 
unzweifelhaft auf sich geladen haben. Es ist nicht das Verdienst des Angeklagten, 
der, was an ihm lag, zur Erreichung seines Ziels ins Werk gesetzt hat, dass der 
sträfliche Inhalt des Briefs dem Alois K nicht bekannt geworden ist. Dass dieses 
Bekanntwerden durch ein vom Angeklagten nicht vorhergesehenes Hindernis 
vereitelt wurde, hat strafrechtlich kein andere Bedeutung, als wenn Alois K den 
Brief übernommen, aber unbeachtet bei Seite gelegt oder zwar gelesen, aber die 
ertheilten Ratschläge abgelehnt hätte. Aus welcher vom Willen des Anstifters 
nnabhängigen Ursache das Auffordern, Aneifem oder Verleiten erfolglos bleibt, 
darauf kann es, weil das Gesetz nicht unterscheidet und nach der Natur der 
Sache, nicht ankommen. Wenn also im § 9 StG. von einer Einwirkung, welche 
ohne Erfolg blieb, die Rede ist, so lässt sich daraus sicherlich nicht das Erfor- 
dernis ableiten, dass der Anzustiftende unter allen Umständen in die Lage per- 
sönlicher Entscheidung versetzt werden, dass an ihn die Thätigkeit des Anstifters 
herangetreten, dass sie ihn wirklich erreicht haben müsse. 

Der CH. verwarf die Beschwerde. „Denn", so besagen die Entscheidungs- 
grönde, „die im Briefe des Angeklagten dargelegte Absicht zielte offenbar auf 
Verleitung des Alois K zum Verbrechen nach §§ 197, 199 lit. f StG. und wenn 
anch Alois K im gegebenen Falle den Brief thatsächlich nicht erhielt, so hat 
doch Josef S alles gethan, was zur Herbeiführung des beabsichtigten Verbrechens- 
erfolgs von seinem Standpunkte aus thunlich war ; der Umstand aber, dass gegen 
seinen Willen die versuchte Einwirkung auf Alois K nicht zustande gekommen 
war, kann den Nichtigkeitswerber nicht straflos machen. ** 

74. 

408. Eideshindemis aas der Theilnahme an dem Anklagedelicte (StPO. 
S 170/7): Begriff der Theilnahme an dem Anklagedelicte. 

(CaM.'E. 7. Nov. 1888, Z. 9365.) 

Die StA. belangte den M wegen des in den §§ 9 und 144 StG. vorgesehe- 
nen Verbrechens, begangen dadurch, dass er die von ihm geschwängerte A zu 
Handlungen zu verleiten suchte, durch welche die Abtreibung ihrer Leibesfrucht 
bewirkt werden sollte. Das Verfahren gegen A wurde eingestellt und dieselbe als 
Zeugin zur Hauptverhandluug vorgeladen. Hier erfolgte trotz des Protestes des 
Verteidigers die Beeidigung, obgleich hervorkam, dass A auf Antrieb des Angekl., 
wenn auch ohne den gewtCnschten Erfolg, ernstlich bemüht gewesen^ ist, von der 

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Beohtsprechuug. 



»ungsmittel zu erlangen. Nach Ansicht des Gerichtshofs soll 
ihgehen, dass A ehen jener strafbaren Handlung verdächtig 
lern M zur Last gelegt wird. Wider den letzteren wurde 
iildspruch in Gemässheit der Anklage gefällt. Die NB. des 
rücksichtlich der gerügten Verletzung des § 170, Z. 1 StPO. 
Crwägung, dass, wäre zu der von M betriebenen Abtreibung 
r A von ihr selbst, oder mit ihrem Wissen und Willen von 
destens ein strafbarer Versuch unternommen worden, der 
iemisses nicht bezweifelt würde, während doch angesichts 
tÄt des strafgesetzwidrigen Erfolgs, auf welchen M und A 
lei Zweifeln auch der Umstand nicht veranlassen kann, dass 
Erreichung des Versuchsstadiums unterbrochen wurde und, 
ler Gesammttiiat, lediglich zwei Delicte des § 9 StG. existent 
i CH. ^^Tirde der NB. in Gemässheit des § 5 der Strafprocess- 
, das angef. U. aufgehoben und die Strafsache zur neuerlichen 
ntscheidung an das KG. zurückverwiesen. 
. Wird erwogen, dass A sich über Aufforderung des Angekl. 

um von der letzteren Abortivmittel zu erhalten, wird femer 
Sss §9 StG. auch schon der erfolglose Versuch intellectueller 
en dort vorgesehene Verletzung des StG. herbeiführt, wird 
SS gerade der diu-ch M auf A zum Zwecke der Abtreibung der 
i erfolglose Einfluss den Gegenstand der Anklage nach §§ 9 
p und dass A bei der Hauptverhandlung über die obigen üm- 
Q vernommen werden sollte, so kann es wohl keinem Zweifel 
tztere im Verdachte steht, an dem M zur Last gelegten Ver- 
len zu haben. Durch das obige, gegen den Antrag der Ver- 
Zwischenerkenntnis wurde somit, da die Thatsache der Ein- 
liese Zeugin durchgeführten Vorerhebungen die Bedenkliclikeit 

beseitigen vermag, die Vorschrift des § 170, Abs. 1 StPO. 



75. 
egriflr der Amtsebrenbeleidignng (StG. $ 312). 

, Z, 10b089. Vors.: Hof. Mathiasch; GP. : GA. Dr. Schrott.) 

e unter dem Gesichtspunkte des § 281/9a StPO. angestellte 
, dass die von dem Angekl. dem in Ausübung seines Dienstes 
achaufseher S gegenüber gebrauchte Aeusserung: „Sie kennen 
it", den Thatbestand der üebertretung nach § »12 StG. nicht 
•ichtig nicht erkannt werden. Gehört zu den Amtspflichten 

Organs die Kenntnis der Vorschriften, welche die Ausübung 
en regeln, so begründet der Vorwurf der Unkenntnis dieser 
deidigung, weil dem obrigkeitlichen Organe damit jedenfalls 
[genschaften zur Last gelegt wird, deren dasselbe zur ent- 
ng seines Amts bedarf, worin unzweifelhaft eine Herab- 
e und der ämtlichen Autorität enthalten ist. Ganz unerheblich 
. zur Entkräftung dieser vom GH. dem Straferkenntnisse zu- 
sieht hervorhebt, dass die Aeusserung des Angekl. deshalb 
iarakters entbehre, weil ja gegen jede Amtshandlung eines 
ns ein Beschwerderecht zulässig sei. Denn abgesehen davon, 
r Form abgefasste Beschwerden gegen das Vorgehen obrigkeit- 
eine strafbare Handlung begründen können, wäre es dem AngekL 
anden, in objectiver und sachlicher Weise in einer Beschwerde 

die Ansicht zu vertreten, dass seitens der obrigkeitlichen 
tige Gesetzesanwendung stattgefunden habe. Das hat aber 
^ethan; er hat vielmehr gegen den sein Amt ausübenden 
digenden Vorwurf erhoben. Ein solcher Vorwurf ist von der 
Werderechts wesentlich verschieden ; der Form nach, weil eine 
nstverrichtung nicht zu stören vermag, was allerdings der 



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E. Straftechv und Strafprocess. 123 

Fall ist, wenn ein Vorwurf, wie der vorliegende, gegen einen sein Amt aus- 
übenden Beamten erhoben wird, — der Sache nach, weÜ die an die höhere 
Behörde gerichtete Beschwerde ihre Rechtfertigung einerseits durch die Wahrheit 
der behaupteten Thatsachen, ftlr die der Beschwerdeführer jedenftdls einzustehen 
hat, anderseits aber durch den angestrebten Zweck der Herbeifahmng einer 
höheren Entscheidung findet, und weil die Darlegung einer, von jener des obrig- 
keitlichen Organs verschiedenen Auffossim^ noch nicht den Vorwarf der Gesetz- 
unkenntnis auf Seite des Letzteren in sich schliesst. Dies alles trifft im vor- 
hegenden Falle nicht zu, wo — ganz abgesehen von der hier nicht zu erörternden 
Frage, ob der Angekl. mit seiner Auffassung im Rechte war oder zu sein ver- 
meinte — der Angekl. sich nicht etwa sein Beschwerderecht vorbehielt oder das- 
selbe ausübte, sondern gegen das sein Amt ausübende behördliche Organ in einer 
Weise vorgieng, die vom GH. mit vollem Rechte der Bestimmung des § 312 StG. 
unterzogen worden ist. 



Aus der Rechtsprechung des Deutschen Reichsgerichts/ 

10. Anfeehtnng. Begriff der nnentgeltliehen Yerftlgniig. 

In der juristischen Literatur herrscht darüber vielfache Unklarheit, was 
onter den unentgeltlichen Verfügungen des § 2ft * der ConcO.« zu verstehen sei. In- 
dessen darf jetzt soviel als ausgemacht angesehen werden, dass der Begriff weiter 
ist als der der freigebigen Verfügungen. Insonderheit steht die reiehsgerichtliche 
Spruchpraxis entsclueden auf diesem Standpunkt. Vergl. die ürtheile des ü. C. S. n 
263/83 vom 27. Nov. 1883 in den Entscheidungen Bd. 10, 22, n 196/85 vom 
7. Juli 1885 bei Bolze Praxis Bd. 2, 566, das U. des m. C. S. IQ 363/86 vom 
16. April 1886 daselbst Bd. 3, 386, des VI. C. S. VI 185/f 6 vom 28. Oct. daselbst 
Bd. 3, 379. Geht man hievon aus, so bieten sich für die Abgrenzung des B^rif^ 
der unentgeltlichen Verfügung zwei Momente dar: das eine ist die Beiu-thedung 
aus dem Standpunkt dessen, welchem die Verfügung zugute gekommen ist; das 
andere ist die Beurtheilung aus dem Standpunkt dessen, weldier die Verfügung 
getroffen hat. Nun lässt sich die Meinung nicht aufrecht erhalten, dass eine 
Unentgeltlichkeit erst dann ausgeschlossen sei, wenn die Verfügung entgeltlich 
nach beiden Richtungen sei. Hat der Gemeinschuldner für seine Person ein Ent- 
gelt weder erhalten noch angestrebt, so wäre es doch unverständig, dem andern 
das, was ihm durch die Verfiigung zugute gekommen ist, wieder entziehen zu 
wollen, wenn er um dieser Leistung wiUen ein Entgelt übernommen oder gewährt 
hat, sei es auch mit Wissen und Willen des Verfügenden zu Gunsten eines Dritten. 
Eine Bürgschaft kann nicht um deswillen angefochten werden, weil der Bürge 
unter Verzicht auf jeden Regress gegen den Hauptschuldner und ohne dass ihm 
von dem Gläubiger für die üebemahme der Gefahr eine Entschädigung versprochen 
ist, eingetreten ist: wenn der Gläubiger nur um der Bürgschaft willen 
creditiert hat, wenn er also etwa das Darlehen ausgezahlt hat, weil er die 
Sicherheit der Rückzahlung allein in der Person des Bürgen fand. Es kann nicht 
die Absicht der Gesetzgebung sein, um dem Interesse der Gläubiger des Bürgen 
zu Hilfe zu kouunen, das berechtigte Interesse des Gläubigers, g^en welchen die 
Bürgschaft übernommen wurde, zu opfern. Damit würde die ganze Sicherheit des 
Verkehrs auf das Spiel gesetzt. Dass die ConcO. sehr weit entfernt davon ist, 
d€m redlichen Gläubiger derartige Verluste anzusinnen, geht schlagend daraus 
hervor, dass selbst der gutgläubige Empfänger einer unentgeltlichen Leistung die- 
selbe nur soweit zurückgeben soll, als er durch sie bereichert ist. Anderseits 
kann die Verfügung auf Seiten des Empföngers unentgeltlich in dem Sinne sein, 
dass er für das, was er empfangen hat oder was ihm versprochen ist, ein Entgelt 
nicht geleistet noch tibemonunen hat; die Verfügung ist aber nicht auf Seite 

i Entnommen der Berliner Juristischen Wochenschrift, 

« Dem 9 25» der Deutschen CO. correspondirt der § 3» des Oesterr. AnfO. j 

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124 Aus der Rechtsprechung des Deutschen Reichsgerichts. 

, welcher sie getroffen hat, eine unentgeltliche. Auch das muss zur Aus- 
isung der Anfechtung gentigen. Eine unentgeltliche Verfügung ist nur dann 
2n, wenn die ünentgeltlichkeit auf beiden Seiten vorliegt, sowohl auf Seiten 
erfugenden als auf Seiten des Empfängers. Hier trifft der eine Anfechtung 
jrtigende doppelte Grund zu, dass einerseits der Vermögensmasse des Gemein- 
ners zum Nachtheil von dessen Gläubigem ein Wert entzogen ist ohne jeden 
jil, anderseits, dass der andere einen Wert erlangt hat ohne Opfer. Bei 
r Sachlage kann ein verständiger Gesetzgeber wohl die Ktickleistung zur 

fordern, wenn innerhalb eines Jahres der Concurs über das Vermögen des 
senden ausbricht. Was aber das Band zwischen Leistung imd G^enwert 
;t. so kann dasselbe nach der dem Gresetze zugrunde liegenden Idee nicht 
änkt werden auf den gegenseitigen Vertrag und auf den Fall, dass formell 
eistnng oder ihrem Versprechen das klagbare Versprechen einer Gegen- 
ig gegenübersteht. Auch wenn die ausdrückliche oder stillschweigende üeW* 

einer Gegenleistung etwa wegen der Unbestumntheit des Inhalts oder an». 

anderen Grunde nicht klagbar ist, liegt doch nichtsdestoweniger eine die 
^eltlichkeit der Verfügung ausschüessende üebemahme eines entsprechenden 

vor: Gewiss dann, wenn demnächst die Gegenleistung so wie sie von dem 
senden erwartet wurde, gewährt ist; aber auch dann, wenn die Gewährung 
Lbt, sofern dem Verfügenden schon nach Civilrecht die condictio ob rem 
m erwachsen ist, so dass die Eröf&iung einer Anfechtungsklage mit den zeit* 

Voraussetzungen des § *25i der ConcO. und mit der Schranke des § 30 
standslos sein würde. (U. I. C. S. v. 22. Dec. 188S, Nr. 292.) 

11. Umfang des Anfechtnngsanspruehs aosser dem Coneurse. 

Der Rkl. rügt Verletzung des § 7 des AnfG. v. 21. Juli 1879, weil der BR. 
om Kl. vorgelegten Uebertragsvertrag seinem ganzen Inhalte nach „für 
g-* erklärt habe, obgleich er selbst feststelle, dass die Bekl. aus dem Erlöse 
pfändeten Mobilien, um welche es sich im gegenwärtigen Rechtsstreite allein 
, nichts zu ihrer Befriedigung hätten erlangen können. Diese Rüge erscheint 
idet. Der BR. führt aus, dass durch den Vertrag nicht blos die Mobilien 
hulduers, sondern auch die ausstehenden Forderungen desselben an den Kl. 
Igen worden seien, dass die Bekl. sich jedenfalls au die Forderungen hätten 

können, und dass, weil der Vertrag als ein untheilbares Ganze anzusehen 
rselbe auch niu- im Ganzen für unwirksam erklärt werden könne. Auf diese 

g( BR. zu dem Resultate, dass er wegen der Möglichkeit des 

fs ( er auf die mitübertragenen Forderungen, um welche es sich 

ziL t handelt, die bereits stattgefundene Pfändung der Mobilien 

it erhält, obgleich er anerkennt, dass durch die Uebertragung der Mobilien 
die Gläubiger nicht geschädigt sind. Rechtsirrtümlich ist hierbei, dass das 
rächt kommende Rechtsverhältnis zwischen den anfechtenden Gläubigem und 
ifechtungsbeklagten, als welcher der Kl. hier anzusehen ist, nicht imterschieden 

on dem Rechtsverhältnisse zwischen dem Letzteren und dem Schuldner, mit 
m er den angefochtenen Vertrag abgeschlossen hat. Wenn die Frage zu 

wäre, ob dem Schuldner gegenüber der Vertrag für ungiltig zu erklären 

ist es richtig, dass der Vertrag, da nur ein einheitlicher Kaufpreis für die 
liehen Vertragsobjecte festgesetzt ist, niu* als ein einheitlicher in Betracht 
m und nicht etwa theilweise für giltig, theilweise für ungiltig erklärt 
i könnte. Aber zwischen dem anfechtenden Gläubiger und dem Anfechtimgs- 
ten handelt es sich überhaupt nicht um die Rechtsgiltigkeit des Vertrags, 
Q niu* lun die Frage, inwieweit derselbe dem Gläubiger gegenüber für 
:8am zu erachten sei. Wird er dem Gläubiger gegenüber für unwirksam erklärt, 
bt er gleichwohl unter den Vertragsschliessenden selbst zu Recht bestehen, 
äubiger aber kann den Vertrag nur insoweit für unwirksam erklären lassen, 
n Anfechtungsanspruch reicht. Der Anfechtungsanspruch reicht aber nicht 

als durch fie anfechtbare Handlung der Vermögenszustand des Schuldners, 
• vor Vornahme der Handlung bestand, durch dieselbe ziun Nachtheil des 
2;ers verändert worden ist. Waren die Mobilien, wie der BR. festgesteUt 
OT Abschluss des Vertrags bereits durch Verpfändungen von anderen 

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Aus der Rechteprechong des Deutschen Reichsgerichts. 125 

Oläabigem zn ihrem vollen Werte in Anspruch genommen, so wurden die Bekl. 
dnreh üebertragung dieser Mobilien an den Kl. nicht benachtheiligt und diese 
üebertragung ist daher auch ihrem Anfechtungsrechte nicht unterworfen. Vielmelu- 
besdu^nkt sich dieses Recht auf diejenigen Vertragsobjecte, welche noch ein 
fiefriedigungsmittel für die Gläubiger bieten konnten. Wenn der § 7 des Gesetjzes 
sagt: ffier Gläubiger kann, soweit es zu seiner Befriedigung erforderlich ist, 
b^nspruchen, dass dasjenige, was durch die anfechtbare Handlung aus dem Ver- 
mögen des Schuldners veräussert, weggegeben oder aufgegeben ist, als noch zu 
demselben gehörig von dem Empfänger zurückgewährt werde", so ruht für die 
hier zur Entscheidung stehende Frage der Nachdruck auf den Worten: „durch 
die anfechtbare Handlung". Nur soweit die Handlung anfechtbar ist, muss das 
Object des Vertrags zurückgewährt werden. Das ist keineswegs in allen Fällen 
das ganze Object des Vertrags. Schwierigkeiten können in dieser Hinsicht ent- 
stehen, wenn das aus dem Vermögen des Schuldners veräusserte Vertragsobject 
selbst ein untheUbarer Gegenstand ist imd nun mit Rücksicht auf die theilweise 
Anfechtbarkeit ein Ausgleich zwischen dem Anfechtungsanspruche des Gläubigers 
und dem unanfechtbaren Rechte des Gegners aus dem Vertrage getroffen werden 
mnss. (Vergl. hierüber Cosack, I. Aufl., § 45 Nr. 6 und Note 27 S. 261). Im vor- 
liegenden Falle ist jedoch eine solche Schwierigkeit nicht vorhanden. Der Kauf- 
vertrag nmfasst verschiedene trennbare Gegenstände. Die Forderungen können 
zurückgewährt, bez. dem ZwangsvoUstreckungsrechte der Bekl. unterworfen und 
für angreifbar erklärt werden, während die Mobilien dem Gegner verbleiben. Auf 
die Einheitlichkeit des Kaufpreises kommt es dagegen für das Rechtsverhältnis 
zwischen dem Gläubiger und dem Anfechtuugsbefiagten überhaupt nicht an. 
(ü. n. C. S. 10. JuÜ 188^, Nr. 141). 

12. Unstatthüftii^keit der Anssrefaliessuii^ der Kttndigvngsbefn^is bei einer 
Handelsgesellschaft Ton nnbesehrSnkter Bauer. 

Nach dem Gesellschaftsvertrag vom 15. März 1880 war die Gesellschaft bis 
zum 1. October 1882 unkündbar, seit diesem Zeitpunkt bestand sie ohne zeitliche 
Begrenzung, also auf unbestimmte Dauer. Dem Kl., der im J. 1886 aus der Stellung 
eine« persönlich haftenden Gesellschafters in die eines Commanditisten übergetreten 
ist, stand demnach zufolge Art. 123, Nr. 6, 124, 170 Abs. 2 Hgb. die Befugnis 
za, die Gesellschaft sechs Monat vor Ablauf des Geschäftsjahres aufeukündigen. 
Diese Kündigungsbefugnis beruht, wie die Instanzrichter mit Recht annehmen, auf 
em&ü öffentlichen Interesse, konnte daher durch den Gesellschaftsvertrag nicht 
anfgehoben werden. Die Ausführung der Revisionsbegrtindung, das Gesetz stehe 
nicht entgegen, bei Gesellschaften von unbeschränkter Dauer Festsetzungen im 
Gesellschaftsvertrag zu treffen, welche die Vereitehmg des Gesellschaftszwecks 
durch vorzeitige Kündignmg zu verhindern bestinunt seien, ist zwar insofern richtig, 
als bei derartigen Gesellschaften im Gesellschaftsvertrag ausdrücklich oder mittelbar 
festgesetzt sein kann, dass die Kündigung vor Erreichung eines gewissen Zwecks 
ausgeschloss^ oder nur unter bestinmiten Voraussetzungen zulässig sein soll. 
Dieser Faü liegt hier aber nicht vor (U. I. C. S. v. 4. Juli 1888 Nr. 160). 

18. Begriff der Preissetznng im Sinne des Art. 363 Hgb. 

Der Art. 368 Hgb. ist nur dann anwendbar, wenn der Committent dem 
Commissionär entweder einen bestinunt dem Geldbetrage nach ausgedrückten Preis 
gesetzt, oder doch bestinmite Factoren angegeben hat, nach welchen der Commis- 
sionär vor oder bei der im Uebrigen (beis^elsweise bezüglich des Verkaufsorts 
und der Verkaufszeit auftragsgemässen Ausführung des Verkaufs den Preis, unter 
welchem der Conunittent den Verkauf nicht verwirklicht haben will, genau zu 
berechnen imstande ist. Diese für den Begriff der Setzung eines Preises im Sinne 
des Art. 863 wesentlichen Momente werden bei ertheiltem Auftrage, die Commis- 
sionswaare an einem bestimmten Orte auf den dort an einem bestimmten Tage 
stattfindenden Markte zu verkaufen, in der Regel gegeben sein, wenn der Com- 
mittent bestimmt hat, jene Waare solle nicht unter dem höchsten Preise verkauft 
werden, welchor (sei es für Waaren derselben Art, sei es für Waaren einer anderen 
bestimmten Art) bis zu einem bestimmten Zeitpunkte des demnächst noch fort- 
daaemden Markts erzielt worden sein werde. Dagegen ist der Art. 363 nicht 

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iVLB der Rechtsprechung des Deutschen Reichsgerichts. 

der Commissionsaaftrag dahin ertheilt wird, die Commissions- 
)estimmten Markte nicht unter dem höchsten Preise zu verkaufen, 
m Markte fdr eolche Waare oder etwa fdr Waare derselben 
nalität erzielt werden werde. Dieser Preis könnte erst nach 
Marktes mit Sicherheit ermittelt werden, mithin zu einer Zeit, in 
luf bezüglich der Zeit nicht mehr auftragsgemäss ausgeführt 
I. C. S. V. 22. Dec. 1888, Nr. 293.) 

Terantwortiichkeit des den Wechselprotest anfaehmenden 
eamten für die AusfUhrang seines Mandats. 

i in den Entscheidungen des Obertribunals zu Berlin vom 
und 12. Juli I8fi9 — vgl. Siebenhaar, Archiv für > deutsches 
VII S. 82 und Borchardt, Commentar zur deutschen Wechsel- 
3. 484 Note l — zutreffend hervorgehoben ist, wird der instrumen- 
lurch die Aufnahme des Wechselprotests nicht der Mandatar 
sauten, sondern niur desjenigen Wechselinhabers, in dessen Namen 
m Protest angefertigt hat, und ist er nur diesem für die Aus- 
lats verantwortlich. Hatte daher der Bekl. sich in Erledigung 
i Indossator W ertheilten Auftrags eine Säumnis zu Schäden 
) war auch nur dieser als Mandant berechtigt, den säumigen 
^henschaft zu ziehen, nicht auch der Kl., dem kein Recht d^^uf 
in Nachmann durch prompte Erledigung des von letzterem 
s unverzüglich in den Stand gesetzt werde, seinen Regress 
1 zu können, (ü. IH. C. S. 2f5. Juni 1888, Nr. 91.) 

Br Coneorsmassen der Im Contoeorrentverkehr gestandenen 
elehen eine von der anderen Wechselaeeepte erhalten nnd 
hat, zn einander im Falle der Anmeldung der Weehsel- 
forderangen in beiden Conenrsen. 

n Bekl. für 64.000 Mark Wechselaccepte im Contocorrent erhalten 
ber begeben. Er ist für die entsprechenden Beträge vom Bekl. 
lat denselben auch übereinstimmend in seinen Büchern ^kannt. 
lerst über das Vermögen des Kl., sodann über das des Bekl. 
worden. Die Wechselforderungen sind in beiden Conenrsen zum 
gemeldet; aus der Concursmasse des Bekl. ist auf dieselbe eine 
S Percent gezahlt worden, dagegen hat nach dem Thatbestand 
•eter der iS. auf die Frage, ob von Seiten der kl. Concursmasse 
gen auf die hier fraglichen Accepte geleistet seien, die Erklärung 
solches nicht behauptet werde. Die gleiche Antwort ist auf die 
) bezüglich der Acceptentnahmen des Kl. bei Eingehung der Gre- 
oder später besondere Vereinbarungen unter den Parteien getroffen 
Sachlage hat der BR. das Verlangen der Kl., das mit der Er- 
rischen Concurses geschlossene Contocorrent dahin zu berichtigen, 
effenden Acceptbeträge abzüglich der vom Bekl. auf dieselben 
;ent wieder gutgebracht werden, und den Bekl. zur Zahlung der 
an ihr hiemach zustehenden Saldo zu venirtheilen, mit Recht für 
et. Die Entscheidung ist begründet durch die Erwägung, dass, 
durch Begebung der in Räe stehenden Accepte in den Besitz 
^t ist, sein Anspruch in Ermangelung besonderer Vereinbaningen 
bfertigt erscheint, so lange er lediglich vor emem ihn bedrohenden 
thin nur die Möglichkeit vorliegt, dass ihm die dem Bekl. gut- 
räge theilweise wieder entzogen werden. Ebenso ist der weitere 

auf Rückgabe der dem Bekl. als Faustpfand g^ebenen Wert- 
licht begründet. Dieselben sind dem Bekl. zur Sicherheit seines 
m Geschäftsverkehr mit dem Kl. verpfändet worden. Rückgabe 

Kl. mithin mu* dann fordern, wenn er darthut, dass der Bekl. 
Contoeorrentguthabens befriedigt oder dass dasselbe als aus- 
lebten ist. Auch in dieser Bezidiung wird die dem Kl. obliegende 
iines Anspruchs durch den Hinweis auf den ihm drohenden 
cht erbracht, (ü. i: C. S, v. 20. Juni 1888, Nr. 158.) 



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Aus der Rechtsprechnng des Deutschen Reichsgerichts. 127 

16. £iitsehldi^ii|rspflieltt ans der Fortsetzung der unwlssentlieh begronnenen 

Jkmmizvokg einer patentierten Erllndnng während des Proeesses über die 

Klage anf Untersagnng dieser Benutzung? 

Aus dem ganzen Inhalt des PatG. v. 26. Mai 1877 geht der Gesetzeswille 
höTor, dass van dem 1. Juli 1877 an Deutsche Patente im ganzen Deutschen 
Reiche gleiche Bechtswirkungen erzeugen sollen. Aus dem § 34 jenes Gesetzes 
ergiebt sich, dass eine dieser Rechtswirkungen, welche im ganzen Deutschen Reiche 
gieichmässig eintreten sollen, darin besteht, dass nur aus einem in Wirklichkeit 
wissentlichen in' Benutzung Nehmen einer patentierten Erfindung seitens eines 
anderen als des Patentinhabers (ohne Erlaubnis des Letzteren) für den Patent- 
inhaber ein Recht auf Entschädigung entstehen, dagegen im Falle einer nicht in 
Wirklichkeit wissentlichen Verletzung seines Patentrechts ihm durch die Ver- 
letzmig kein Recht auf Entschädigung zustehen soll. Diese Norm des Reichs- 
rechts beruht auf gesetzgeberischer Berücksichtigung des öffentlichen Interesse in 
zwei auszugleichenden divergierenden Richtungen, nemlich einerseits in der 
Richtung, durch den Patentschutz die Lust zu gewerblich verwertbaren neuen 
&findungen anzuregen, anderseits durch eine scharfe Beschränkung dieses 
Schutzes in Bezug auf das Entschädigungsrecht des Patentinhabers (auf die in 
Wirklichkeit wissentliche Benutzimg der ihm patentierten Erfindung ohne seine 
Erlanbms) aus dem Gesetzesgrunde, den gewerblichen Verkehr im Deutschen 
Reiche vor den Belästigungen und der Unsicherheit zu schützen, welchen die 
Bevölkerung (namentlich die handel- und gewerbetreibende) im Deutschen Reiche 
ausgesetzt sein würde, wenn gerichtliche Bestrafung und eine (unter Umständen 
sehr weitgehende) civilrechtliche Haftung auch in Fällen nicht wissentlicher Ver- 
letzung von Patentrechten eintreten soUte (vergl. die Motive zu den §§ 81 — 34 
des Entwürfe des PatG.). Letzterem Grunde und dem ersichtlich erklärten Willen 
des Beichsgesetzes würde es durchaus widersprechen, im Falle der Erhebung einer 
Klage auf üntersagung der Benutzung einer dem Kl. patentierten Erfindung 
(w^ diese Benutzung das Patentrecht des Kl. objectiv verletze), und auf Ent- 
schädigung (weil die Benutzung eine wissentliche sei), schon deswegen, weil 
diese Klage erhoben worden sei und in dem dadurch angestrengten Processe die 
Verurtheüung des Bekl., sein das Patentrecht des Kl. verletzendes Verhalten 
einzustellen, erfolge, es für zulässig zu erachten, gleichzeitig den Bekl. zur Ent- 
schädigung des Kl. wegen der Benutzung des Patentrechts während des Proeesses 
M verurtheilen, obwohl die Entschädigungsklage für die Benutzung der paten- 
tierten Erfindung bis zur Klageerhebung wegen Nichtexistenz der Wissentlichkeit 
dieser Benutzung abzuweisen, und thatsächlich vollständig klargelegt war, dass 
der Bekl. auch nach der Klageerhebung während des Proeesses die dem Kl. 
patentierte Erfindung in Wirklichkeit keineswegs im Sinne des Reichsrechts 
wissentlich, sondern in gutem Glauben und der festen Ueberzeugung, dass die 
Klage des Patentinhabers völlig unbegründet sei, dass des Bekl. Verhalten kein 
Patentrecht des Kl. verletze und dass es nicht möglich sei, dass sich die Sache 
anders verhalte. Dadurch würde dem Patentinhaber ein Recht auf Entschädigung 
w^n einer im Sinne des RGes. nicht wissentlichen Benutzung seiner patentierten 
Erfaidung gewährt, also das Reichsrecht verletzt werden. Der Bekl. würde ver- 
nrtheilt, entweder, weil er ohne Fahrlässigkeit seit der Klageerhebung nicht mehr 
habe davon überzeugt sein dürfen, dass sein Verhalten (wenigstens möglicher Weise) 
ein patentverletzendes sei, oder weil eine Fiction an die Stelle der reichsgesetzlich 
geforderten wirklichen Thatsache gesetzt wird. Seit dem Bestehen der Gesetzeskraft 
des Rdchspatentrechts kann die Klageerhebung als solche nicht das Recht auf 
Entschädigimg wegen Patentverletzung durch das Verhalten des Bekl. während 
des Proeesses erzeugen, sondern die Thatsache ihrer Realisierung ist lediglich ein 
(von dem Richter der Instanzen, in welchem nach dem Processgesetz thatsächli« he 
Festellungen zu treSen sind, zu würdigendes, vor Fällung des Urtheils existent 
gewordenes) für den Schluss auf die Wissentlichkeit der Benutzung der patentierten 
Wndnng während des Proeesses relevantes laotisches Moment, welches allerdinirs 
in der ^hrzahl der Fälle zu dem Schluss auf die Existenz der Wissentlichk« it 
fiihren wird, indessen keineswegs in allen Fällen zu diesem Schlüsse führen muss. 
(U. L C. S. V. 9. Juni 1888, Nr. 142.) 



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Miscellen. — Fragen und Antworten. 



Miscellen. 

(ünstatthaftigkeit der Einrede der mangelnden Sicherheit 
ie Processkosten gegen die Klage eines Oesterreichers tot 
chen Gerichten wegen Vollstreckbarkeitserklärung eines öster- 
schen Urtheils. Vollstreckbarkeit des Kostenfestsetzungs- 
eids eines österr. Gerichts im Deutschen Reich.) Herr Kammer- 
srath Keyssner in Berlin theilt uns einUrtheil des Amtsgerichts I Berlin, 
34 V. 26. Jänner 1889, C. 1683/88, mit, welches, der Klage eines Wiener 
iten gegen einen Berliner Kaufmann wegen VoUstreckbarkeitserklänmg eines 
jtzteren zur Zahhmg von Vertretnngskosten verhaltenden Urtheils sowie 
iostenfestsetzungsbescheids stattgebend, die Verwerfung der vom Bekl. er- 
n Einrede der mangelnden Sicherheit für die Processkosten unter Hinweis 
5 in der Beilage zum JMVdgsbl. (sowie in dieser Zeitschr. Bd. III Nr. 272) 
ntlichte und in das SpR. eingetragene oberstg. E. v. 12. Mai 1885 (Geller 
^es. rV. GG. § 4068) damit begründet, dass auch ein Deutscher in Gester- 
5ur Bestellung der Klagscautiou im Delibationsverfahren nicht verpflichtet 
T Kostenbestunmimgsbescheid eines österr. Gerichts wird in diesem U. einer 
eidung gleichgeachtet und gleich dieser beim Zutreffen der gesetzlichen 
jsetzungen für vollstreckbar erklärt. 



Fragen und Antworten. 

3. Exeention gegen eine Sehnlgemeinde. 

Wie wird eine mit rechtskräftigem Urtheil gegen eine Schulgemeinde (in 
n) zugesprochene Geldforderung, nachdem das Gesuch um executive Seque- 
n der Einkünfte der Schulgemeinde aus dem Grunde abgewiesen wnrde, weil 
Einkünfte zu öffentlichen Zwecken dienen und der Execution nicht unter- 
im Excutiouswege eingetrieben? Dr. G. 

In der Praxis ist es allerdings bereits vorgekommen, dass der Zugriff anf 
alagen einer Schulgemeinde für privatrechtliche Forderungen für unstatthaft 
, wurde (s. diese Zeitschr. Bd. III Nr. 173). Wir halten diese Ansicht für 
rundet, da kein Gesetz besteht, welches die Umlagen einer Gemeinde von 
ecution ausschliessen würde, wie denn auch der mit dem JME. v. 18. Oct. 1880, 
,681 (Geller Justizges., 8. Aufl., IV. GG. § 3)0*») mitgetheilte FÄIE. v. 
pt. 1880, Z. ?87,S1 die Art des Vollzugs der Execution auf eine Gemeinde- 
3 regelt. (Vgl. auch die E. v. 17. Juli 1688 in dieser Zeitschr. Bd. VI 
0.) Ist aber einmal die Sequestration der Einkünfte der Schulgemeinde 
vräftig abgewiesen worden, so bleibt dem Gläubiger nichts anderes übrig. 
5 Zwangsvollstreckung in das Vermögen der Schulgemeinde, sei es durch 
mg des beweglichen oder durch Pfandrechtseinverleibung auf das unbe- 
he Vermögen zu erwirken. Weder dieses noch jenes Vermögen ist der 
tion entzogen. Im üebrigen ist zu vergleichen das in der Budwinski'schen 
iung unter Nr. 3862 mitgetheilte und im nächsten Hefte des Centralbl. 
valtungspraxis unter Nr. 11 zur Veröffentlichung gelangende E. des VGH., 
js dem Gläubiger einer Schulgemeinde den Weg weist, den er einzuschlagen 
m die Hilfe der Verwaltungsbehörden zur Eintreibung seiner Forderung zu 
en. 



Verantwortlicher Redacteur: Dr. Leo Geller. — Verleger Moritz Perles. 
Druck von R. Snies & Co. v 



Das Recht der wirtschaftlichen Concurrenz. 

Versuch einer Physiologie der immateriellen Güter 

Von Dr. Leo Geller. 

(FortÄetziing.) 

C. Die gemeinen Erwerbsgelegenheiten oder die G 

werbe und ihr Recht. 

Das Haben eines Gewerbes als der individuellen Gestaltung einer Productioi 
species geknüpft an dem Haben des constanten specifischen Gewerbefacto 
Aeiissere Erscheinung und Elemente des Gewerbes. Arbeit und Angebot. Stetig 
Angebot oder ständige Bereitschaft zum Umsätze von Arbeit und Kundbark« 
dieser Bereitschaft als materia ex qua des Gewerbes. Subjective, objective und locf 
Elemente des Gewerbes. Arten der Gewerbefactoren. Firma, Marke, Zeitungstit 
Eigentum an diesen Gewerbefactoren. 

An sich betrachtet, lässt der Productionsbetrieb des Einzelne 
nicht erkennen, ob er die gan;5e mit dem Typus der aus ihm hervo 
gehenden Erzeugnisse gegebene Productionsspecies, oder nur eii 
der individuellen Gestaltungen der letzteren umfasst, die in ui 
endlicher Zahl gegeben sein können. Der Productionsbetrieb d( 
Einzelnen ist eben stets nur eine individuelle Gestaltung der m 
dem Typus seiner Erzeugnisse gegebenen Productionsspecies. Abe 
jenachdem dieser Productionsbetrieb auf einem gegebenen ten 
torialen Markt der einzige oder nur einer von mehreren seiner A 
ist, und jenachdem also in ihm die ganze Productionsspecies sie 
erschöpft, oder nur eine einzelne Gestaltung derselben zur Erscheinui 
gelangt, hat das Subject (der Producent oder Unternehmer) mit de 
Productionsbetriebe die ganze Productionsspecies oder nur eir 
einzelne ihrer individuellen Gestaltungen inne. 

Den Productionsbetrieb, der nur eine einzelne Gestaltung eine 
freien, d. h. dem Gemeingebrauche überlassenen Productionsspeci( 
darstellt, wollen wir im Folgenden mit dem Ausdruck Gewerb 
oder Geschäftsbetrieb, jenen dagegen, in welchem sich eir 
ganze im Eigentum eines Einzelnen stehende Productionsspecies ei 
schöpft, auch weiter mit dem bisher angewendeten Ausdruck Pr( 
duction bezeichnen. Der eine wie der andere Ausdruck, nur de 
Kürze wegen gewählt, ist jedoch in der weitesten Bedeutung z 
nehmen. Was bisher und im Folgenden von der Production und dei 
Gewerbe (Geschäftsbetriebe) ausgesagt ist und wird, ist auch ai 
die verschiedenen Species des Handels und der persönlichen Diens 
leistungen, beziehentlich auf die individuellen Betriebe innerhal 
dieser Species zu beziehen. 

Centralblatt f. d. jur. Piaxis. VH. Digitized byGoO^lC 



130 Geller: Das Recht der wirtschaftlichen Concurrenz. 



In seiner äusseren Erscheinung ist also das Verhältnis des 
ts eines Productionsbetriebs zu diesem letzteren genau das 
he, ob nun die Productionsspecies, die in ihm ihre individuelle 
tung findet, im Eigentum des Subjects steht oder Gegenstand 
Bmeingebrauchs ist: es ist das ausschliessende Haben des 
itionsbetriebs, mag dieser die einzige Gestaltung, oder nur 
einzelne von unzähligen individuellen Gestaltungen der in ihm 
entirten Productionsspecies sein. 

Oas Haben eines Gewerbes (Geschäftsbetriebs) unterscheidet 
emnach von dem Haben einer Production nur in dem Gegen- 
: hier ist es die ganze Productionsspecies, die der unter- 
r in seiner Hand hat, dort nur ein einzelnes von mehreren 
inzähligen individuellen Exemplaren einer solchen. Dem In- 
nach aber deckt sich das Haben eiueö Gewerbes vollkommen 
im einer Production: die Macht des Unternehmers über das, 
V in seiner Hand hat, ist hier wie dort durchaus die gleiche, 

sowohl nach innen, was die Verfügungsmöglichkeit über den 
b oder das Festhalten an demselben, als auch nach aussen, 
lie Ausschliessung Anderer von der Verfügung über diesen 
b oder die Abwehi* fremder Eingriffe in denselben betrifft, 
aben eines Gewerbes kann mithin wie jenes einer Production 
1 als Eigentum aufgefasst werden. 

^ber wie das Productionseigentum unmittelbar blos jenen con- 
ti und speciflschen Factor der Production, welcher dieselbe von 
^n Productionsspecies unterscheidet, nämlich den Typus des Pro- 
Qder der Productionsweise, und nur mittels desselben die mit 
egebene Productionsspecies zu seinem Gegenstande hat, so 
auch das Gewerbeeigentum nur den constanten speciflschen 
• des Gewerbes, der dasselbe von anderen Gewerben seiner 

i. von anderen individuellen Gestaltungen der betreuenden 
stionsspecies unterscheidet, und nur mittels desselben das Ge- 

oder den Geschäftsbetrieb selbst erfassen. 
Welches dieser Factor ist, oder worin derselbe besteht, muss 
hon aus einer Analyse dessen, was wir Gewerbe nennen, ergeben. 
Ein Gewerbe tritt äusserlich in die Erscheinung in einem 
m. oder frequentativen Angebot von Ai'beit auf dem Markt, 

von in stofflichen Gütern vergegenständlichter Arbeit (Ge- 

im engeren Sinne), oder von solcher, welche in der Herbei- 
mg und Bereithaltung von Gütern fiir den Bedarf besteht 
el), oder endlich von reiner Arbeit, welche Anderen unmittel- 
nen Genuss gewährt (persönliche Dienstleistungen), 
[n dem Gewerbe sind also zunächst zwei Bestandtheile zu 
cheiden: 1. Die Arbeit, welche in demselben geleistet wird, 
las zu Markt gebrachte Object, gleichsam das corpus des Ge- 
5, und 2. das Angebot der Arbeit auf dem Markt d. i. die 
Schaft des Subjects, die Aibeit, über welche es verfugt, den 
renden gegen Entgelt zu leisten, gleichsam der animus des 
bes. 



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Geller: Das Recht der wirt«chaftlicbeu CoiieuiTeiiz. 131 

Die Factoren der Arbeit sind die Typen des Products und 
der Productionsweise, dann die Arbeitsstoffe, Arbeitsmittel imd 
Arbeitskräfte. Jene sind indessen sämmtlichen Gewerben innerhalb 
dei-selben Productionsspecies gemein, können also nicht die speci- 
fischen Factoren des einzelnen Gewerbes bilden. Diese werden in 
dem Gewerbebetriebe verbraucht, abgenützt, einsetzt, gehören also 
zu den durchgängigen, veränderlichen, wechselnden, nicht zu den 
beständigen, bleibenden, constanten Factoren des Gewerbes. An den 
Arbeitsfactoren kann demnach das Gewerbeeigentum nicht haften. 

Die Arbeit an sich, selbst die stetig fortgesetzte, stellt denn auch 
noch kein Gewerbe dar. Wer flir den eigenen Haus- oder Familienbedarf 
arbeitet, treibt ebensowenig ein Gewerbe, als derjenige, der als 
Organ eines Andern, eines Dienstgebers, ftir dessen Wirtschaft, 
arbeitet. Ein Gewerbe entsteht erst, sobald die Arbeit aus dem 
Kreis der Einzelwiitschaft heraus auf den Markt tritt, oder entsteht 
erst, indem eine Person ihre oder Anderer Arbeit, über welche sie 
verfiigt, dem allgemeinen Bedarf des Markts anbietet. 23 

Aber auch nicht in dem concreten Anbieten von Arbeit an 
sich, selbst nicht in dem dauernd fortgesetzten, liegt das Wesen 
des Gewerbes. Das durch einen noch so ausgedehnten Zeitraum fort- 
gesetzte concrete Anbieten ist, bei Licht betrachtet, nicht ein ein- 
heitliches stetiges Geschehen, wie etwa die Bewegung, welche, 
einmal hervorgerufen, solange fortdauert, bis sie auf ein Hindernis 
stösst, sondern ein aus einer Vielheit von einzelnen selbständigen 
Acten zusammengesetztes Handeln, oder genauer, eine Summe von 
einzelnen selbständigen Angeboten, von welchen jedes für sich ge- 
wiss kein Gewerbe, auch nicht einen Theil eines Gewerbes aus- 
macht, und welche mithin auch in ihrer Gesammtheit kein Gewerbe 
bilden können. Das Gewerbe ist aber begrifflich nicht etwas in sich 
Abgeschlossenes, sondern etwas Beharrendes, somit ein in der Richtung 
der Zukunft Unbegrenztes. Es kann also nicht in einem Handeln 
bestehen, das, aus einer Summe von einzelnen durch besondere 
Impulse hervorgerufenen Handlungen zusammengesetzt, notwendig 
ein begrenztes ist — das Gewerbe würde ja sonst einerseits 
erst mit dem Vollwerden dieser Summe zur Existenz gelangen, 



M Vergebliche Versuche, den Gewerbebegriff festzustellen, 8. bei Hase- 
mann in Ersch und Gruber Encyklopädie Section I Th. 65 S. 352 f^., Seydel 
in Hirth's Aunalen 1881 S. 569 fg., Georg Meyer Verwaltungsrecht S. 350, 
Loening Verwaltungsrecht S. 480, Ulbrich Oesterr. Staatsrecht S. 563, Ernst 
Meier m HoltzendorfTs Encyklopädie Art. Gewerbebetrieb, Schöuberg in seinem 
Handb. der polrt. Oekonomie (1. Aufl.) I S. 787 fg.. Engelmann Deutsche Ge- 
werbeordnung S. 27 fg.j 34 fg., 56 fg. — Glücklicher, wenn auch noch nicht 
vollkommen gelimgen sind die Versuche der handelsrechtlichen Schriftsteller, das 
Criterium des gewerbemässigen Betriebs der Handelsgeschäfte im Sinne des Art. 4 
Hgb. zu bestimmen. Vgl. namentlich Goldschmidt Handb. I § 43 N. .3, An- 
schtttz und Völderndorff Commentar I S. 86, Endemann in seinem Handb. I 
S. 68, Völderndorff ibid. S. 132, 137, Hahn Commentar (2. Aufl.) I S. 22. 
Puchelt Conmientar (3. Aufl.) S. 13 fg. - Ueber den Gewerbebegriff im steuer- 
rechtlichen Sinne vgl. auch Geller im Centralbl. f. Verwaltungspraxis I S. I fg., 
S. 437 fg. u. S. 525 %. 



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132 Geller: Das Recht der wirtschaftlichen Concnrreiiz. 

andererseits aber dann auch ein abgeschlossenes sein — sondern es 
kann nur mit einem einfachen beharrenden Zustande gegeben 
sein, muss daher schon mit dem Beginn dieses Zustands entstehen 
und solange als dei-selbe dauert bestehen. 

Dieser Zustand, der die zeitlich von einander getrennten und 
weder causal noch als Theile eines Ganzen miteinander verbundenen, 
sondemunter sich völlig selbständigen einzelnen Angebote zusammenhält 
und als Glieder einer stetigen Reihe erscheinen lässt, ist und kann 
nichts anderes sein, als der erkennbare Wille des Subjects, die Arbeit, 
über die es verfügt, wie jetzt so auch weiter zu Markt zu bringen oder 
anzubieten, oder genauer, dessen manifestirte ständige Bereit- 
schaft zum Umsätze gleicher Arbeit auf dem Markte. Ein Ge- 
werbe ist also im Grunde nichts anderes als die offenbare ständige 
Bereitschaft eines Subjects, Arbeit (in dem oben entwickelten 
weiteren Sinn), über die es verfügt, auf dem Markte gegen Geld 
oder andere Güter umzusetzen. Wirkliche Umsätze sind hiezu nicht 
erforderlich. Sie sind blos Aeusserungen der Bereitschaft des Subjects 
zu solchen Umsätzen, oder besondere Ausübungsacte des Gewerbes, 
nicht constitutive Elemente desselben. Die eigentliche materia ex 
qua des Gewerbes ist einzig und allein die auf dem Markte kund- 
bare ständige Bereitschaft des Subjects zu Arbeitsumsätzen.^* 

Aber eben nur die kundbare, auf dem Markte bekannte oder 
der Wahrnehmung der Nachfrage zugängliche Bereitschaft. Die 
Anderen völlig unbekannte Bereitschaft Jemands zu Arbeitsumsätzen 
besteht für den Maikt überhaupt nicht. Wer jahrelang in seinem 
Inneren den Willen mit sich herumträgt, seine Arbeit lunzusetzen, 
ohne dass Jemand etwas davon weiss, treibt ebensowenig ein Ge- 
werbe, als derjenige, welcher gelegentlich Umsätze in der Wirk- 
lichkeit vornimmt, ohne weiter zur Vornahme solcher Geschäfte 
stetig bereit zu sein. In letzter Auflösung ist also ein Gewerbe 
nichts anderes, als die Kundbarkeit der ständigen Bereit- 
schaft eines Subjects zu Arbeitsumsätzen. Es besteht 
nicht sowohl in dem eigenen Willen des Subjects, als vielmehr in 
dem Wissen Anderer von diesem Willen; es entsteht, indem die 
Bereitschaft des Subjects, Arbeit einer gewissen Ai*t umzusetzen, 
nach aussen hervortritt und bekannt wird, und besteht in der fort- 
dauernden Bekanntschaft derselben. Oder mit anderen Worten: Das 
Gewerbe entsteht, indem das (stetige) Angebot des Subjects auf 
dem Markte als Vorstellung in das Bewusstsein des nachfragenden 



2* Dies ist auch im positiven Recht laugst anerkaunt. Sowohl das Gewerbe- 
wie das Steuerrecht fordern für die Existenz eines Gewerbes nichts als die Bereit- 
schaft zur Ausübung jener Thätigkeit, welche das corpus des Gewerbes ausmacht, 
in abstracto, und nelunen daher ein Gewerbe als wirklich bestehend an schon von 
dem Momente, da das Subject dasselbe angemeldet oder die Berechtigung ziun 
Betriebe erlangt, und bis es solches nicht durch einen contrarius actus, durch 
Abmeldung oder Zurttckleguug der Berechtigung, aufgegeben hat. Die wirkliche 
Ausübung oder Nichtausübung des Gewerbes kommt filr die Steuerpflicht gar nicht 
in Betracht. Vgl. Geller a. a. 0. S. 438 fg.. insbesondere S. 447 fg. 



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Geller: Das Recht der wirtschaftlicheu Coiicunenz. 133 

Publicums eingeht, und besteht solange und soweit diese Vorstellung 
hier ihren Platz behauptet. 

Die Vorstellung aber, welche das Bewiisstsein der Nachfrage 
oder der Begehrenden von dem Angebote eines Subjects in sich auf- 
nimmt, kann sich concentriren entweder 1. auf das S üb je et 
des Angebots, sei es die Person oder der Xarae desselben; oder 
2. auf das Öbject des Angebots, d. i. das angebotene Arbeits- 
erzeugnis, sei es der specifische Typus, das besondere Kennzeichen 
oder der individuelle Name desselben; oder endlich 3. auf den 
Standort des Angebots, d. i. das Grundstück, auf welchem sich 
der Umsatz vollzieht, sei es die örtliche Lage, die besondere Be- 
schaffenheit oder der Name desselben. 

Die Bereitschaft eines Subjects zu Arbeitsumsätzen wird für 
den Markt kundbar, zunächst indem das Subject die Arbeit, über 
die es veifngt, den solche Begehrenden thatsächlich anbietet, oder 
indem es durch die in der Gesellschaft gegebenen, nach Ort und 
Zeit verschiedenen Mittel der Bekanntmachung (Publicationsmittel) 
die Aufinerksamkeit der Nachfrage auf sich lenkt und solche 
dauernd fesselt. Zu diesen natürlichen Mitteln, das Gewerbe nach 
aassai wahrnehmbar zu machen, kommen noch hinzu die Mittel, 
welche mit der staatlichen Gewerbeverfassung oder mit den staat- 
lichen Einrichtungen für das wirtschaftliche Leben überhaupt ge- 
geben sind. Der Eintritt z. B. in eine Gewerbe-Innung, die Erwer- 
bong einer Gewerbeconcession oder die Anmeldung eines Gewerbes 
bei der Behörde ist der deutlichste Ausdnick der ständigen Bereit- 
schaft des Subjects zum Umsätze der durch die Bezeichnung des 
Gewerbes charakterisirten Arbeit. Tritt dann das Subject wirk- 
lich auf den Markt hinaus, indem es seine Arbeit thatsächlich an- 
bietet oder sich sonst als Gewerbetreibender bekannt macht, so 
nimmt das Gewerbe zunächst in dem Bewusstsein der Personen, 
welche diese Thatsache unmittelbar wahrnehmen, sodann aber, durch 
Fortpflanzung der Kunde in Raum und Zeit, in dem Bewusstsein 
eines sich immer mehr ausdehnenden und stetig emeueinden Kreises 
von Personen Realität an und wird zu einer individuellen Existenz 
der \\irtschaftlichen Welt. 

Was demselben seinen individuellen Charakter gibt oder es 
von anderen Gewerben seiner Art unterscheidet, ist ursprünglich 
nnd in dem nächsten Kreise der Naclifragenden, welche den Anbieter 
personlich kennen, die Person des Subjects (Unternehmers). Auf 
dem localen Markte in kleinen Orten, wo Jeder den Andern kennt, 
wendet sich die Nachfrage stets der Person des Anbieters zu. 
Der Name und der Geschäftsbetrieb desselben sind nur Attribute 
der Person, von dieser noch untrennbar, die Identität des Gewerbes 
somit durch die Identität der Person bedingt und die letztere daher 
allein der Träger des Gewerbes. Auf grösseren Märkten jedoch 
überträgt sich bald die Bekanntschaft des Subjects von der Person 
auf den Namen, und je weiter dieser dringt, umsomehr tritt die 
Person in den Hintergrund und nünmt der Name deren Stelle ein. 



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134 Geller: Das Recht der Wirtschaft liehen Concan*enz. 

So wird der Name, indem sich die Nachfrage hinfort nur ihm zu- 
wendet, bis er allein Gegenstand der Vorstellung in dem Bewusst- 
sein derselben ist, als Firma selbst zum Subject und Träger des 
Gewerbes. Ja, oft tritt das Subject schon urspiünglich blos mit 
dem Namen als Anbieter auf dem Markte auf, während die Pei-son 
völlig im Hintergmnde bleibt. Oft auch tritt das Subject auf dem 
einen Marktplatze persönlich, auf dem anderen nur mit dem Namen 
hervor. Endlich gibt es auch Subjecte, die gar nicht anders als blos 
dem Namen nach bekannt sein können. Bei Gewerben, welche von 
juristischen Personen betrieben werden, kennen wir das Subject 
von vorneherein lediglich dem Namen nach, und ist es einzig und 
allein der Name, der das Subject vorstellt und dessen Gewerbe von 
jenen anderer Subjecte unterscheidet, mithin selbst und allein der 
Träger des Gewerbes ist. 

Von dem Namen des Gewerbesubjects, der subjectiven Firma, 
sondern sich ab einerseits das Zeichen, dessen sich das Subject 
zur Unterscheidung seiner Erzeugnisse oder Waaren von jenen 
anderer Gewerbetreibenden bedient (das Waaren zeichen, die 
Marke), anderseits der auf das Gewerbe übeitragene individuelle 
Name des Erzeugnisses, die objective Firma, durch welche das 
Gewerbe an und für sich, losgelöst von jeder Beziehung zu seinem 
Subject, individualisirt wird. 

Bei vielen Gewerben, namentlich bei solchen, welche von 
Vielen betrieben werden und deren Producte einen weit ausge- 
dehnten Markt haben, richtet sich nämlich das Augenmerk der 
Nachfrage nicht auf das Subject, sondern auf das Object des Ge- 
werbes. Gewöhnlich ist es eine gewisse typische Nuance oder eine 
gewisse augenfällige Eigenschaft des Products eines Gewerbe- 
treibenden, was demselben auf dem Markt den Vorzug vor den 
Producten seiner Mitbewerber verschafft. Aber da eine solche 
typische Nuance oder eine solche Eigenschaft kein Gegenstand des 
Eigentums ist, so beeilen sich in der Regel die übrigen Mitbe- 
werber, auch ihren Producten das gleiche Ansehen zu geben, 
und so geht den Producten des ersten der Vorzug, dessen sie sich 
ursprünglich erfreuten, bald verloren. Um nun seine Producte oder die 
Waren, die er kaufinännisch verbreitet, von jenen seiner Mitbe- 
werber dauernd zu unterscheiden, pflegt der Gewerbetreibende auf 
denselben seinen Namen oder ein besonderes Zeichen, dessen nur 
er sich bedient, anzubringen. Gleich dem Namen gilt nämlich seit 
jeher auch das Wappen oder das Zeichen (die Marke), dessen sich 
der Einzelne bedient, als ein der Person eigentümliches, das also 
ein Anderer nicht gebrauchen darf. Indem nun ein Gewerbe- 
treibender die Waaren, die er fertigt oder kaufinännisch umsetzt, 
mit einem besonderen, sich stets gleichbleibenden Zeichen vei-sieht, 
welches denselben ein sie von anderen Waaren gleicher Art unter- 
scheidendes individuelles Gepräge verleiht, das die Aufmerksamkeit 
der Nachfrage dauernd fesselt, wird dieses Zeichen zum objectiven 



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Geller: Das Recht der wirtschaftlichen Concurrenz. 135 

Ti-äger seines Gewerbes, wie sein Name der subjective Träger des- 
selben ist. 

Ein Gewerbe kann aber auch durch den Namen seines Er- 
zeugnisses individualisirt werden, sofern dieses schon an sich von 
den Erzeugnissen der Gewerbe derselben Art verschieden ist und 
einen eigenen Namen trägt, durch den es eben von den anderen 
Erzeugnissen unterschieden wird. Dies trifft namentlich zu bei den 
Zeitungen (Zeitschriften, periodischen Dinickschriften), d. i. den 
nach gewissen (gleichen oder ungleichen) Zeitabschnitten oder in 
bestimmten Zeiträumen wiederkehrend erscheinenden Schriften, 
welche entweder geistige Arbeit, oder thatsächliche Nachrichten, 
oder geschäftliche Bekanntmachungen, Ankündigungen u. s. w., oder 
aach alles das cummulativ enthalten. Wirtschaftlich betrachtet, ist 
eine Zeitung ein auf den periodischen Umsatz von Arbeit, sei es 
von geistiger, die in der Mittheilung von allgemeinem oder fach- 
lichem Wissen besteht, oder von physischer, die sich in der Ver- 
breitung von Nachrichten, Ankündigungen u. s. w- äussert, — ge- 
richtetes üntemelunen, mithin ein Gewerbe. 

Der Natur der Sache nach sind die aus einem solchen Ge- 
werbe periodisch nacheinander hervorgehenden Erzeugnisse, nämlich 
die aufeinander folgenden Nummern, Blätter oder Hefte der periodi- 
schen Druckschrift, inhaltlich von einander verschieden und bildet 
jedes für sich allein oder mit mehreren einzelnen zusammen ein in 
sich geschlossenes selbständiges Ganze. Was sie sowohl unter sich 
verbindet, als auch mit den künftigen Erzeugnissen in Zusammenhang 
erhält und somit als Glieder einer noch ungeschlossenen stetigen 
Keihe erscheinen lässt, ist die Kundbarkeit des künftigen periodi- 
schen W^eitererscheinens der Schrift oder die in dem Bewusstsein 
der Nachfrage eingeprägte Vorstellung der Schrift als einer 
periodisch erscheinenden. Diese Vorstellung knüpft sich aber nicht 
an die Person oder den Namen des Herausgebers oder des Subjects 
des Zeitungsuntemehmens. Person und Name des Subjects sind auf 
dem Markte der Zeitung völlig unbekannt und kommen, selbst wo 
sie bekannt sind, gar nicht in Betracht. Sie sind nicht das bleibende, 
sondern das wechselnde Element des Unternehmens, Eine Zeitung 
bleibt in der Vorstellung des Markts die nämliche, wenn auch 
während ihres Erscheinens, das sich über mehrere Menschenalter 
erstrecken kann, die Herausgeber fort und fort wechseln, und sie 
erhält sich im Bewusstsein des Publicums als dieselbe, wenngleich 
die Namen der ersten Herausgeber längst verschollen sind. 

Jene Vorstellung knüpft sich vielmehr an das Object des 
Unternehmens, an die Schrift selbst, deren einzelne aufeinander 
folgende Abschnitte das periodische Weitererscheinen der Schrift 
gleichsam substanzirt zur Anschauung bringen. Sie knüpft sich 
namentlich, da der Inhalt der nacheinander erscheinenden Blätter 
ein wechselnder und nur der Name oder Titel, unter welchem sie 
erscheinen, ein bleibender ist, an den Titel der Schrift, welcher 

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136 0«»ller: Das Recht der wirtschaftlichen Coueurrenz. 

allein die einzelnen Blätter znsammenhält und als Abschnitte einer 
unabsehbaren Reihe erscheinen lässt. 

Der Titel erhält aber nicht blos den Zusammenhang zwischen 
den bereits erschienenen Abschnitten der Schrift untereinander und 
mit den künftig ei-scheinenden, oder er erhält nicht blos die Iden- 
tität der Zeitung im Wechsel ilires Inhalts, sondern er ist auch 
das einzige Merkmal, welches die eine Zeitung oder das eine 
Zeitungsunternehmen von anderen unterscheidet, ist somit der Träger 
der Individualität der Zeitung. Selbst die bereits ausgegebenen 
Blätter verschiedener Zeitungsunternehmungen, deren specifische 
Differenz sich doch schon in ihrem Inhalte äussert, werden auf dem 
Markte, im Einzelverkauf, nicht nach dem Inhalte, der ja nicht 
auf den ersten Blick zu fixiren und für den übrigens keine indi- 
viduelle Bezeichnung gegeben ist, sondern blos nach dem Titel 
unterschieden, der sofort in die Augen springt und eben der einzige 
Ausdruck für die Individualvorstellung ist, die eine Zeitung zum 
Gegenstande hat. Die Zeitungen sind indessen Gegenstand des Um- 
satzes nicht blos im Einzelverkauf (Baarverkauf) der schon aus- 
gegebenen Nummern, sondern auch im Vorverkauf (Abonnement) 
der Nummern, welche in gewissen Abschnitten der Zukunft er- 
scheinen werden. Der Inhalt künftiger Nummern einer Zeitung ist 
aber schlechterdings unbekannt, und folglich ist es einzig und allein 
der Titel der Zeitung, wodm-ch der Gegenstand des Umsatzes be- 
zeichnet wird. Nichts anderes als der Titel ist es demnach, was 
die Zeitung individualisirt und mithin den constanten specifischen 
Factor des Zeitungsunternehmens bildet. 

Weiter gibt es aber auch Gewerbe, die durch den Standort, 
an den sie gebunden sind, u. zw. im nächsten Kreise der Nach- 
frage des Localmarkts durch die örtliche Lage oder das besondere 
Aussehen des Grundstücks (Gebäudes) selbst, wo sie betrieben 
werden, in den entfernteren Kreisen und ausserhalb des Local- 
markts aber durch den Namen oder die Bezeichnung des Grund- 
stücks (Gebäudes, Etablissements) individualisirt werden. 

Einen bestimmten Standort muss freilich jedes stehende Ge- 
werbe haben. Nicht jedes indessen ist an seinen Standort so ge- 
bunden, dass es nicht denselben wechseln kann, ohne seine Identität 
zu verlieren. Zu den Gewerben dieser Art gehören nur jene, bei 
welchen, wie z. B. bei den sog. Gastgewerben, der Ort oder der 
Baum, wo sich die Leistung, welche das corpus des Gewerbs dar- 
stellt, vollzieht, mit ein wesentliches Element der Leistung bildet. 
Wenn z. B. der Specereihändler Carl Richter sein nach der Mutter 
überkommenes, unter der Firma August Kienböck's Witwe am 
Hohen Markt im Laden „Zur wilden Katze" betriebenes Geschäft 
in ein anderes Local verlegt, so hört doch darum das Geschäft 
nicht auf, das nämliche zu sein, möge nun das neue Local den 
gleichen oder einen anderen Namen als das alte tragen. Denn der 
constante specifische Factor dieses Geschäfts, durch welchen das- 
selbe individualisirt wird, ist eben nicht der Standort, wo, sondern 

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Geller: Das Recht der wirtschaftlichen CoiicniTMiz. 137 

die Firma, unter welcher es betrieben wird. Anders jedoch, wenn 
ein Hotelier den Standort seines Gewerbes wechselt. Der constante 
specifische Factor des letzteren ist nicht der Name oder die Firma 
des Hoteliers, sondern die örtliche Lage oder der bekannte Name 
des Hotels. Der Hotelier, der das nur seiner örtlichen Lage nach 
bekannte Hotel (z. B. das Hotel am Bahnhof) verlässt und dann 
sotbrt ein Hotel an einem anderen Orte meder eröfitoet, betreibt 
daher nicht das nämliche Gewerbe weiter, sondern betreibt ein 
neues statt des aufgegebenen alten. Er setzt dagegen das alte 
Gewerbe fort, wenn das Mhere Hotel nur seinem besonderen 
Namen nach (z. B. als Hotel „Zur goldenen Krone") bekannt war 
und dieser Name auf das neue Hotel übertragen wird. Der nämliche 
Name lässt den Gewerbebetrieb im neuen Hotel nur als Fortsetzung 
des Gewerbebetriebs im alten, oder lässt den weiteren und den 
bisherigen Gewerbebetrieb als den nämlichen erscheinen. 

Es sondern sich demnach die Gewerbe, auf ihren Träger, den 
Constanten specifischen Factor, angesehen, zunächst in drei Gattungen : 
subjective, objective und locale, jenachdem deren Träger das 
Subject das Object oder der Standort ist, und jede dieser 
Gattung zerfallt wieder in zwei Arten, indem sich der subjective 
Träger in den persönlichen und den nominellen, der objective in 
das Objectszeichen (Marke) und den Objectsnamen (Titel), der 
locale endlich in die Ortslage und den Ortsnamen scheidet. 

Einer dieser Factoren muss in jedem Gewerbe constant vor- 
handen sein; es können aber auch deren zwei oder mehrere in 
einem Gewerbe vereinigt sein. In jedem Falle ist das Haben des 
Gewerbes oder das Eigentum an demselben mit dem Haben eines 
dieser Factoren oder dem Eigentum an demselben gegeben. 

Bei den Gewerben der ersten Gattung erscheint das Haben 
eines Gewerbes zunächst als ein rein empirisches. Insofern lediglich 
die Person der Träger des Gewerbes ist, bedarf das Eigentum 
an dem letzteren nicht einmal des rechtlichen Schutzes. In dem 
Bekanntsein der Person und ihrer stetigen Bereitschaft zu Arbeits- 
umsätzen auf dem Markt bestehend, ist dieses Gewerbe, da die 
Person ihrer selbst stets habhaft ist, nm' und schon mit der Person 
ihres Subjects gegeben und mithin weder der Aneignung seitens 
eines Andern fähig, noch auch des rechtlichen Schutzes gegen eine 
solche bedürftig. Es kann aber auch die Person nicht überdauern, 
sondern geht mit dieser unter. 

Anders schon verhält es sich mit dem Haben eines Gewerbes, 
dessen Träger nicht die Person, sondern der Name des Subjects 
ist. Zwar erscheint auch dieses Haben, insofern der Name einer 
Person ein ihr nach festen unabänderlichen Normen zukommendes 
Attribut ist, das ihr von einem Andern nicht geraubt werden 
kann, oder gegen dessen Raub schon die Staatsgewalt reagirt, 
zunächst als ein schon empirisch gegebenes, welches der An- 
eignung durch einen Andern nicht fähig oder doch eines beson- 
deren Schutzes dagegen darimi nicht bedürftig ist, weil ja der^ 

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138 U eller: Das Uecht der wirtscbaftlicLeu CoucuiTeiiz. 

Staat es nicht zulässt, dass Jemand den Namen eines Andern führe. 
Indessen macht sich die Notwendigkeit eines rechtlichen Schutzes 
des Habens von Gewerben dieser Art schon deswegen geltend, weil 
die gesellschaftliche Namenordnung die Möglichkeit keineswegs aus- 
schliesst, dass der gleiche Name mehreren Personen in demselben 
Orte oder Bezirke zukomme. Insofern nun ein Gewerbe der hier 
vorausgesetzten Art, d i. die Kundbarkeit des Namens des Subjects 
und seiner Bereitschaft zu Arbeitsumsätzen, vermöge und nach 
Maass der damit dem Subjecte gegebenen Möglichkeit, Arbeits- 
umsätze vorzunehmen und daraus Nutzen zu ziehen, ein wirtschaft- 
liches Gut bildet, darf der einzelne Gewerbetreibende vom Staate 
wohl fordern, dass er ihn in dem Besitze dieses Guts schütze und 
Anderen nicht gestatte, ihm dasselbe dadurch zu entziehen, dass 
sie auf demselben Marktplatze Gewerbe gleicher Art unter gleichem 
Namen betreiben, möge ihnen auch der letztere sonst zukommen. 
Und in der That leistet auch der Staat dieser Forderung Genüge, 
insofern er einmal durch die Einrichtung des Firmenregisters daftir 
Sorge trägt, dass die Finnen der Gewerbetreibenden in Evidenz 
erhalten und die Priorität jeder Firma in exacter Weise festgestellt 
werde, sodann aber auch durch das Verbot des Gebrauchs einer 
bereits bestehenden Firma selbst seitens einer Person, welcher der 
gleiche Name rechtlich zukommt, Eingriffe in das mit der Zuständig- 
keit der Firma gegebene Eigentum am Gewerbe abwehrt. Das 
Eigentum an einem Gewerbe, dessen Träger lediglich der Name 
des Subjects ist, beruht mithin in zweiter Linie auch auf einer 
staatlichen Einrichtung und erscheint durch diese gleichsam aus einem 
bonitarischen in ein civiles umgewandelt. Es lässt auch, da das 
Gewerbe nur von dem Namen des Subjects getragen, dieser aber 
als Firma von der Person des letzteren völlig losgelöst erscheint, 
jederzeit einen Wechsel des Subjects zu und ist in seinem Bestände 
von der Lebensdauer des jeweiligen Subjects unabhängig. 

Aehnlich beschaffen ist das Eigentum an jenen Gewerben, 
(leren Träger das Waarenzeichen oder die Marke ist. Auch hier 
ist dasselbe ursprünglich ein rein empirisches, gesichert lediglich 
dadurch und nur insofern, dass und inwiefern die Zeichen, deren 
sich die Einzelnen bedienen, thatsächlich von einander verschieden 
sind. Das Vorkommen gleichartiger Zeichen macht indessen bald 
das Einschreiten der Staatsgewalt gegen die Aneignung des Guts 
des einen Gewerbetreibenden durch den andern notwendig, und 
dieser Aufgabe wird der Staat gerecht zunächst durch die Ein- 
richtung des Markenregisters, welches eine Uebersicht aller auf 
dem Markte vorkommenden Marken und zugleich die Feststellung 
der Priorität einer jeden ermöglicht, sodann durch das Verbot des 
Gebrauchs der bestehenden Marke des einen Gewerbetreibenden 
durch einen andern. Das so mit civilem Charakter ausgestattete 
Eigentum an der Marke, beziehentlich an dem von derselben ge- 
tragenen Gewerbe, kann, gleich dem Eigentum an der Firma, die 



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wirtschaftlichen ('oncuirt*iiz. 139 

Person des Gewerbesubjects überleben und von Generation auf 
Generation übertragen werden. 

Einen anderen Charakter dagegen weist das Eigentum an jenen 
Gewerben auf, deren constanter specifischer Factor der auf das Gewerbe 
überti-agene Eigenname seines Erzeugnisses ist, insbesondere das 
Eigentum an Zeitungen. Dieses ist erapii-isch gegeben mit der That- 
sache, dass der Unternehmer (Herausgeber) sich zur Bezeichnung 
der nacheinander erscheinenden Abschnitte der Zeitung stets des 
Namens (Titels) bedient, unter welchem die Zeitung auf dem Markt 
bekannt ist. Aber während das empirische Haben eines Gewerbes, 
dessen Träger die Person oder der Name des Subjects ist, schon 
von Natur ein ausschliessendes ist, l)edarf das empirische Haben 
eines Zeitungsunternehmens, dessen Träger lediglich der l^itel der 
Zeitung ist, der rechtlichen Anerkennung, um ein ausschliessendes 
und mithin Eigentum im rechtlichen Sinne zu sein. Indessen gerade 
dieses Haben scheint der rechtlichen Anerkennung zu entbehren. 
Nicht nur fehlt es an jedweder Einrichtung für die Evidenzhaltung 
und die Feststellung der Priorität der Zeitungstitel, es fehlt auch 
an einem besonderen Verbot des Gebrauchs eines fremden Zeitungs- 
titels. 

Gleichwohl dürfen wir darum nicht das Zeitungseigentum 
leugnen und in dem Zeitungstitel, dem alleinigen Träger des Zeitungs- 
untemehmens, ein herrenloses Gut, einen Gegenstand der freien 
Beute erblicken. Wir dürfen zunächst zweierlei nicht übersehen: ein- 
mal, dass die Einrichtungen der Firmen- und der Markenregister 
und die Gesetze zum Schutze der Firmen und der Marken das 
Recht an diesen Gewerbefactoren, indem sie es mit besonderen 
Schutzwehren umgeben, nicht erst schaffen, sondern vielmehr voraus- 
setzen. Sodann, dass das Zeitungseigentum jenen CoUisionen, welche 
bei den Firmen und Marken wegen des Vorkommens gleicher 
Namen und Zeichen und der Schwierigkeit der Feststellung der 
Priorität unveimeidlich sind, in keiner Weise ausgesetzt ist und 
folglich einer besonderen staatlichen Kegulirung und eines eigenen 
Specialrechts wie das Eigentum an Firmen und Marken gar nicht 
bedarf, sofern es nur nach jus commune begründet ist. 

Ob es aber nach gemeinem Rechte begründet ist — diese Frage 
hangt ab von der Vorfrage, ob ein Zeitungsunternehmen als solches 
unter den gegebenen wirtschaftlichen Verhältnissen ein wirtschaft- 
liches Gut darstellt. Dass die Normen des gemeinen Eigentumsrechts 
sich vornehmlich auf Sachgüter beziehen, daran kann ja nicht ge- 
zweifelt werden. Daraus folgt indessen noch keineswegs, dass Güter, 
welche zur Zeit der Codification des Eigentumsrechts noch unbe- 
kannt waren und sich erst in der Neuzeit entwickelt haben, ausser- 
halb der staatlich gewährleisteten Eigentumsordnung stehen. Die 
Güterwelt ist in stetiger Entwicklung begriffen. Wir sehen fort- 
während einerseits Dinge, die früher Güter waren, ihre Guts- 
eigenschaft verlieren und aus der Güterwelt ausscheiden, anderseits 



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140 Geller: Das Hecht der wirtschaftlichen Concuneuz. 

neue Güter entstehen, von denen man früher nichts gewusst hat.^^ 
Die Eigentnmsordnung aber ist durch die zu ihrem Schutze ge- 
gebenen Gesetze darum, weil diese die zu ihrer Zeit gerade be- 
kannten Güter im Auge hatten, keineswegs vor den später neu 
sich entwickelnden Gütern verschlossen worden. Sie erstreckt sich 
aut' alle Güter, welche das wirtschaftliche Leben jeweilig hervor- 
bringt, mögen diese nun unter den Begriff der Sachgüter oder in 
eine höhere Güterordnung fallen. 

Es muss also auch ein Zeitungsuntemehmen als ein Gegen- 
stand des Eigentums und als unter dem Schutze der gemeinen 
Eigentumsordnung stehend erkannt werden, wenn und sofern das- 
selbe ein wirtschaftliches Gut bildet. 

Dass aber ein Zeitungsuntemehmen als solches, d. h. abgesehen 
von den in dem Betriebe verwendeten Sachgütern und Ai'beitskräften, 
schon vermöge der Kundbarkeit der Zeitung gleich einem diu*ch 
die Firma des Subjects oder durch die Waarenmarke getragenen 
Gewerbe ein wirtschaftliches Gut ist, zeigt uns mit voller Evidenz 
schon der Augenschein. Wir sehen nicht nur den Unternehmer aus 
der Zeitung einen Nutzen ziehen, der das Product der geleisteten 
Arbeit und der Kundbarkeit der Zeitung auf dem Markt, und umso 
grösser ist, je weiter der Kreis, in welchem die Zeitung bekannt, 
und je gefesteter der Credit derselben ist, — wir sehen auch, wie 
Zeitungsuntemehmen als solche gleich anderen Gewerben verkauft 
und gekauft werden. 

Allerdings pflegt mit einem Zeitungsuntemehmen gewöhnlich 
auch das Zeitungsetablissement, die Dmckerei u. s. w, mitverkauft 
zu werden. Indessen werden auch Zeitungsunternehmungen ohne 
jedes Etablissement verkauft, und sicher schliesst der Verkauf der 
Druckerei, der Utensilien u. s. w. nicht schon auch den Verkauf 
der Zeitung in sich, wie anderseits der Erwerber der Zeitung der- 
selben nicht verlustig wird dadurch, dass das Etablissement derselben 
etwa durch Feuer zugrunde geht. 

Ist also das Zeitungsunternehmen als solches d. i. die Kund- 
barkeit der Zeitung auf dem Markte, ein wirtschaftliches Gut, so 
muj^s dieses Gut schon auf Grund der gemeinen Eigentumsordnung 
als Eigentum desjenigen anerkannt werden, welcher dasselbe duixh 
seine Arbeit geschaffen oder von dessen Schöpfer oder einem Rechts- 
nachfolger desselben rechtlich erworben hat.^^ 

Und äussern muss sich das Zeitungseigentum, das, wie gezeigt, 
den Zeitungstitel als den alleinigen Träger des Zeitungsuntemehmens 
zu seinem unmittelbaren Gegenstand hat, in dem ausschliesslichen 
Grebrauche des Zeitungstitels, d. i. in der Untersagimg des Gebrauchs 
desselben durch Andere für einen in demselben Orte erscheinende 
Zeitung, wie sich das Eigentum an einem von der Firaia oder der 
Waarenmarke getragenen Gewerbe in dem ausschliesslichen Gebrauch 

2i5 Vgl. Co hu System der Xatioualökonomie 1 § 142. 
2ö Vgl. Geller 'im Centralbl. f. d. juristische Praxis Bd. IV S. 727 fg. 
uml Kohl er ibid. S. 729 ff. 



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wiitschaftlicbeu Concunenz. 141 

der Firma oder der Marke, d. i. in der Untersagung des Gebrauchs 
dei*selben für ein Gewerbe bez. eine Waare gleicher Art auf dem- 
selben Markte äussert. — 

Das Eigentum an einem Gewerbe endlich, das an einen festen 
Standoi-t gebunden ist, ist empirisch und rechtlich mit dem Be- 
sitze des betreifenden Grundstücks gegeben, und äussert sich, je- 
nachdem die örtliche Lage oder der Name (die Bezeichnung) des 
Grundstücks der constante specifische Factor des Gewerbes ist, schon 
in dem ausschliesslichen Besitze des Grundstücks oder in der Aus- 
schliessung Anderer von dem Gebrauche des Namens oder der Be- 
zeichnung desselben für ein Gewerbe gleicher Art in demselben Orte.-"^ 

(Fortsetzung folgt.) 



Literarische Anzeige.^ 

Versio iu rem. Studie k §§ 1041—1044 o. z. obi. Podäv^prof. Dr. Stupecky. 
(V Praze, Bursik a Kohout 1868.) 

Wie der Herr Verfasser in der Einleitung S. 1—3 hervorhebt, behandelt 
das bGb. den Gegenstand der Schrift in den §§ 1041 — 1044 unter der Marginal- 
rabrik „Verwendung einer Sache zum Nutzen eines Andern", nach dem Munter 
de^s aLR., wo (I 13, §§ 262 — 280) „von nützlicher Verwendung" in einer 
weitläufigen aber wenig gelungenen Weise gehandelt wird. Doch wird weder 
die rechtliche Natur noch der Wirkungskreis der actio de in r. v. durch diese 
gesetzlichen Bestimmungen des österreichischen und preussischen Gesetzes klar- 
gestellt, und bleibt das Rechtsinstitut nach wie vor in beiden Richtungen ein 
ebenso dunkles als bestrittenes. 

So ist es auch natürlich, dass die Praxis — besonders auch in Oesterreich — 
eme sehr schwankende ist, dass die Entscheidungen einander widersprechen, 
und dass in sehr vielenFällen sich auf diese gesetzlichen ßestinmiungen ganz 
mit unrecht berufen wird. 

Der Herr Verfasser ist nun redlich bemüht, diese unklaren Bestimmungen 
ins wahre Licht zu stellen, Wesen und Wirkungskreis des Rechtsinstituts fest- 
znsteUen, indem er uns zu diesem Zwecke mit anerkennungswertem Fleisse das 
gesammte Material vorlegt. 

Insbesondere ist es die Besthnmung des berühmten, man möchte sagen 
„berüchtigten" § 1042 bGb., welcher der Herr Verfasser seine besondere Auf- 
merksamkeit gewidmet hat (S. 136 und ff.). 

Allgemein wird anerkannt, dass stets wenigstens der animus obligandi 
(also kein an. donandi) vorhanden sein müsse (vgl. die E. Nr. 9706 bei G.l'.). 

— Während aber die einen die Ansicht aussprechen, dass der § 1042 bGb. nicht 
für sich allein, sondern im Zusammenhange mit den übrigen Bestimmungen 
über die Geschäftsführung ohne Auftrag ins Auge gefasst werden müsse 

— also gleichsam die Regel für dieses ganze Rechtsinstitut mit dem animus, 
negotia aliena gerendi bestimmen („in der Absicht für einen andern und in dessen 
Interesse zu handeln", vgl. die oberstger. E. v. 17. Dec. 1873 Judicat 81, 
G.ü. 5177, dazu Stupecky S. 137, 138) — nehmen andere den entgegenge- 
setzten Standpunkt ein, indem sie anfilhren, dass der animus negotia aliena 
gerendi keineswegs Voraussetzung dieser Klage sei (bes. S. 148, 149). 

Der Herr Verfasser führt nun aus, dass die Klage aus dem § 1042 bGb. 
nur dann statthabe, wenn dem Berechtigten gegen denjenigen, in dessen Interesse 



27 Vgl. Kohler a. a. 0. S. 729 ff. 

» Alle hier besprochenen Werke sind m der Buchhandlung Moritz Perle s in Wien, 
I., Bauernmarkt ii, vorrätig oder durch dieselbe schuellsteiis zu beziehen. 



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142 Rechtsprechung. 



der Aufwand gemacht worden ist, eine andere Klage nicht zusteht (S. 166 u. 
Anni. 309). 

Insbesondere ist Stupecky bemüht, durch die Benifung auf den uns durch 
das Verdienst des k. k. Hofrats von Harrasowsky zugtönglich gemachten Codex 
Theresianus, sowie den Entwurf von Horten und Martini, und besonders auch die 
durch Dr. Ofner's Sorgfalt und Mühe publicierten Protokolle der letzten Redactions- 
Commission des bGb. diese gesetzhchen Bestimmungen ins wahre Licht zu stellen. 

Mit Rücksicht darauf , dassdasbGb. auch die „Condictio sine causa" recipiert 
hatte, ist nach des Verfassers Ansicht eine bestimmte Abgrenzung der actio de 
in r. V. überhaupt nicht möglich. Und so bleibt denn trotz der redlichen Be- 
mühung des Verfassers die richtige Interpretation und die wahre Bedeutung der 
Bestimmungen der §§ 1041 u. 1042 bGb. auch weiterhin unaufgeklärt (vgl. auch 
S. 178, 179). 

Im Schlussatze V B. 180 — 188 werden dann noch die Bestimmungen des 
Code civil, des Züricher Ges.. des hessischen, bayerischen und Dresdener Entwurfs, 
des Sachs. bGb., des schweizerischen Obligationsrechts kurz berührt, und auf die 
Motive des neuesten Entwurfs eines bGb. ftlr das Deutsche Reich (H S. 871 u. 
ff.) gewiesen, wonach in dem Entwürfe diese Klage nicht aulgenommen erscheint. 

Nebstdem werden aber auch mehrere andere verwandte Materien des 
Obligationenrechts, insbesondere die Bevollmächtigung, die Geschäftsführung ohne 
Auftrag und die grundlose Bereicherung einer gründlichen Erörterung 
unterzogen. 

So muss denn die vorliegende Schrift, welche den bescheidenen Titel einer 
„Studie zu den §§ 1041—-] 044 bGb." führt, eigentlich als eine gründliche Mono- 
graphie über die ..actio de in rem verso" nach römischem, österreichischem 
und preussischem Rechte bezeichnet werden. Dr. A. P k. 



Rechtsprechung. 



Ä, CiTilreeht. 

76. 

Anspruch auf Grenzemeaermig dureh das Gericht nach abgesehlossenem 
Vergleiche auf Grenzemeuerung durch Schiedsmänner. Art der Geltend- 
machung' dieses Anspruchs. 

Vgl. oben Nr. 2. 
(E. 30. Aug. 1888, Z. 1024.-).) 

Aus Anlass eines Besitzstörungsstritts schlössen beide Streittheile ausser- 
gerichtlich einen Vergleich dahin ab, dass jeder von ihnen einen Ingenieur nam- 
haft mache und die strittigen Grenzen, wie sie von den also gewählten Sach- 
verständigen festgesetzt werden, als richtig anerkenne, und infolge dieses 
Vergleichs wurde der Stritt in suspenso belassen. Bald darauf schritt A um 
gerichtliche Erneuerung der strittigen Grenzen ein, wurde aber mit seinem An- 
suchen vom 1. R. nach Einvernahme des B, welcher erklärte, dass er sich in eine 
Greuzrcgulierung nicht einlasse, abgewiesen, weil mit der gemeinschaftlichen Er- 
neuerung der Grenzen sämmtliche Grenznachbam einverstanden sein müssen, wa.^ 
im vorliegenden Falle nicht zutrifft und ein diesbezügliches Erkenntnis nicht vor- 
liegt (g 850 bGb.). 

üeber Recurs des A wurde der erstr. Bescheid vom OLG. aufgehoben und 
dem BG. aufgetragen, an Ort und Stelle eine Tagfahrt unter Vorladung beider 



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A. Civih-edit. 143 



Theile anzuordnen, hiebei, wenn notwendig unter Zuziehung von seitens des Ge- 
richts zu bestellenden Sachverständigen die Erneuening der Grenzen vorzunehmen 
und eventuell nach der im § 852 bGB. vorgezeichneten Weise den letzten Besitz- 
stand zu erheben, dies in Anbetracht, dass nach der Behauptung des Kecurrenten 
die Grenzen zwischen seinen und des B Gnmdstücken unkenntlich geworden 
seien, B diese Anführung gar nicht als unrichtig bezeichnet hat, dass in diesem 
Falle der Kecurrent gemäss §§ 850 und 851 bOb. allerdings berechtigt ist, die* 
Erneuerung der Grenzen zu verlangen, B dieses Recht des Recurrenten nicht 
bestritten, vielmehr nur behauptet hat, dass der Recurrent dasselbe in der mit 
ihm angeblich bereits vereinbarten Weise geltend machen müsste, dass die be- 
hauptete Vereinbarung jedoch einem Vergleich auf Schiedsrichter gleich zu halten 
und wegen unterbliebener schriftlicher Fixierung unwirksam wäre, dass selbst bei 
mangelndem Einverständnisse des Nachbarn das Gesuch lun GrenzerneueruDg 
keineswegs sofort abzuweisen, sondern bei Eintritt der im § 851 bGb. erwähnten 
Voraussetzungen seitens des Gerichts der letzte Besitzstand zu schützen ist. 
dass demnach die vom 1. R. ausgesprochene Abweisung des Gesuchs des Rc- 
curreüten dem Gesetze nicht entspricht. 

Der OGH. bestätigte die o.g. E., weil bei unkennbar gewordenen Grenzen 
der Theilhaber berechtigt ist, die Erneuerung der Grenzen zu verlangen, weiters 
die im Revisionsrecurse vertretene Rechtsansicht, dass der „Anspnich auf Greuz- 
regulierung" erst im Rechtswege dargethan werden müsste, im Gesetze nicht 
begründet ist und auch der angebliche Vergleich nach dem Schlussatze des 
§ 851 bGb. die dermal angesuchte Grenzemeuerung nicht hindert. y. 

77. 
Gemeinschaftliche Kostenpflicht beider Theile bei der Grenzerueueruug. 

(E. 3. Febr. 18H7, Z. im.) 

Bei der über das Grenzregulierungsgesuch des A erfolgten Einvernahme 
erklärte B, dass er gegen die von jenem begehrte Grenzbestimmung nach Lage 
der Grundbuchsmappe und mit Rücksicht auf den letzten Besitzstand nichts ein- 
zuwenden habe und damit einverstanden sei, sieh jedoch gegen Tragung der 
Hälfte der Grenzregulierungskosten verwahre. Trotzdem hat ihm der 1. R. unter 
Bedachtnahme auf die Bestimmung des § 850 bGb. die Hälfte der Kosten zn 
zahlen auferlegt. Das OLG. bestätigte diese Verfügung in derEr wägung, dass 
jeder Theilhaber einer gemeinschaftlichen Grenze das Recht hat, eine gemein- 
!*chaftUche Erneuerung der Grenzen auf gemeinschaftliche Kosten zu begehren, 
sobald die Gefahr eintritt, dass dieselben unkenntlich werden, oder wenn dieselben 
bereits unkenntlich geworden sind, wie dies aus dem Zusammenhange der §§ 850 
und 851 bGb. sich ergiebt ; in der Erwägung, dass dieses Recht des einen Theil- 
babers von dem anderen Theilliaber weder durch die Verweigerung seiner Zu- 
stimmung überhaupt, noch durch die Weigerung zu den Kosten beizutragen entzogen 
werden kann, dass demnach der Umstand, dass B sich in seiner zustimmenden 
Aeusserung über das Gesuch des A gegen einen theilweisen Kostenersatz ver- 
wahrte, die Auftheilung der Kosten nach Anordnung des § 850 bGb. nicht 
bmdem kann. 

Den a.o. Revisionsrecurs des B verwarf der OGH. wegen Abgangs der 
nach § 16 des kais. Pat. v. 9. Aug. 1854 (RGB. 208) zur Abänderung gleich- 
förmiger Erledigungen der üntergerichte notwendigen Voraussetzungen und in 
der Erwägung, dass der Recurrent seine Zustimmung zu der vom A begehrten 
Grenzbestimmung auf Grund der Grundbuchsmappe ertheilt hat, die Grenz - 
bestimmung sonach eine gemeinschaftliche war, der 1. R. daher mit Recht deren 
Kosten auf die beiden Theilhaber vertheilt hat. v. 



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144 Rechtsprechung. 



78. 

»riTÜegrlum der Erwerb- und Einkommensteuer von einem MttUer- 
grewerbe an der Mtthle^ 

Vgl. Bd. m Nr. 105 u. Nachw. 

(E. 13. Dec. 1887, Z. 13755.) 

Das vom Fiscus angesprochene Vorzugsrecht für die Erwerb- und Ein- 
nsteuer vom Müllergewerbe bei der Vertheilung des Meistgebots für die 
jweise versteigerte Mühle wurde vom OLG. entgegen dem 1. R. zuerkannt 
Erwägung, dass die Realität zu dem Betriebe des Müllergewerbes aus- 
ilich bestimmt und dazu eingerichtet erscheint, es sich daher bei diesem 
^sbetriebe nicht blos um die persönliche Thätigkeit und die Capitalskraft 
temehmers, sondern um die Benützung der eigens zum Müllergewerbe be- 
en, mit den erforderlichen Vorrichtungen versehenen Realität, also um einen 
handelt, der nur durch ^lithilfe der erwähnten Benützung ermöglicht ' 
md weil die fragliche ReaUtät auch mit allen zu dem Müllergewerbe ge- 
\ Vorrichtungen veräussert wurde, weil somit die von dem Mtillergew^erbe zu 
tende Erwerb- und Einkommensteuer als eine auf der Realität haftende 
ürstliche Steuer zu behandeln, und daher bei Vertheilung des für die 
t erzielten Erlöses den Rückständen pro 1887 an diesen Steuern das 
ich statuierte pfandrechtliche Vorzugsrecht vor den übrigen auf der Realität 
len Tabularforderungen auf jenen Erlös zuzuerkennen ist. — Der OGH. be- 
5 die o.g. E. mit Hinweisimg aut die ihr beigefugte Begründung. 

79. 

itung:. Unanfechtbarkeit der Zahlung einer fSIligen, Anfechtbarkeit 
ihlung einer noch nicht fSlligen Schuld seitens eines nicht registrierten 
Kaufmanns (§§ 2 u. 5 AO.). 

(E. 12. JuU 1888, Z. 716:1) 

Die Klage des C3fVerwalters gegen B auf Unwirksamerklärung der dem- 
vom Gemeinschuldner C sieben Tage vor der Concurseröfl&iung geleisteten 
g und auf Rückerstattung des empfangenen Betrags von 402 fl. 35 kr. 
vom 1. R. zur Gänze abgewiesen. Gründe: Die Kl. erscheint sachföUig, 
e Anfechtung mit Hinweis auf § 2 AG. erfolgte, die Absicht des C aber, 
Zahlung an den Gläubiger B serae übrigen Gläubiger zu benachtheiligen, 
kl. behauptet ^vurde, noch der ganzen Sachlage nach als vorhanden ange- 
n werden kann; denn in dem blossen Bewusstsein der üeberschuldung 
Qoch nicht das Bewnisstsein, seine Gläubiger durch Bezahlung Einzelner 
lädigen, gefunden werden. Vielmehr kann die Zahlung einer bestehenden 
überhaupt nicht unter den § 2 AG. subsummiert werden, zmnal das Gesetz 
für diesen Fall besondere Anordnungen in den §§ 5 u. 6 trifft. Die Be- 
des Kl. auf diese Paragraphe aber stellt sich nach dem Wortlaute der- 
als unbegründet dar. da C zugestandenermaassen nicht protokollierter Kauf- 
ivar. Aus diesem Grunde konnte auch die Eventualbitte des Kl., die gekl. 
zur Rückstellung der auf die noch nicht fälligen zwei Wechsel gezafiten 
ichssumme per 272 fl. 31 kr. zu verurtheilen, mit Rücksicht auf den Wort- 
es § 5 AG. nicht Folge gegeben werden. Eine richterliche üeberzeugung 
nur dahin gewonnen werden, dass C in leichtsinniger und darum straf- 
ih geahndeter Weise geglaubt hat, trotz seiner Insolvenz durch theil weise 
ligung seiner Gläubiger dem Concurse entgehen zu können. Eine Absicht, 
iubiger durch die theilweise Bezahlung gerade dieses einen Gläubigers zu 
theiligen, ist weder behauptet worden, noch kann sie bei dem Umstände, 
;h dem Zugeständnisse des Anfechtungswerbers andere Gläubiger 70 Percent 
'"orderungen, die gekl. Firma aber niu* 33 '/s Percent erhalten hat, als vor- 
L angenommen werden. Der Berufung des Kl. auf das Strafnrtheil konnte 



i Vgl. die Beraerkuug der Redaction in dieser Zeitschr. Bd. in S. 22U. 

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A. Civiliecht. 145 



gemäss § 50 AG. eine Bedeutung nicht zugemessen werden, zumal auch in dem 
Strafintheüe gegen C nur über die formelle Möglichkeit, nicht aber über die 
materielle Rechtsbe^tändigkeit der Anfechtung der geleisteten Zahlungen ent- 
schieden worden ist. 

Das OLG. erkannt« nach der Eventualklagbitte auf Unwirksamerkläning 
und Rückerstattung der Theilzahlung von 272 fl. 81 kr. Gründe: Im vor- 
liegenden Rechtsstreite ficht der Kl. in Vertretung der C'schen Gläubigerschaft 
Schaft eine von C am 4. Oct. 1886, also nur sieben Tage, ehe (am 11. Oct. 1886) 
der Concurs über sein Vermögen eröffnet wurde, den Gekl. auf ihre Wechsel- 
forderungen von 388 fl. 62 kr. (fällig am 5. Sept. 1886), 375 fl. 64 kr. (fällig 
am 21. Oct. 1886) und 442 fl. 81 kr. (fäUig am 24. Nov. 1886) geleistete 
Zahlung von je 33 Vs Percent, zusammen mit 402 fl. 35 kr., an und begehrt 
die Rechtsunwirksamerklärung dieser Zahlung und Rückerstattung dieser Be- 
träge an die Concursmasse, wobei er sich auf die Bestimmungen der §§ 2 
u. 5 AG. stützt. Von den bezeichneten Wechseln war der erste per 388 fl. 
62 kr. zur Zeit der geleisteten Zahlung bereits fällig, während dies bei den 
zwei anderen Wechseln nicht der Fall war. Nachdem § 5 AG. specielle Be- 
stimmungen für die Anfechtbarkeit solcher Rechtshandlungen enthält, welche 
Zum Zwecke haben, einem Gläubiger eine Befriedigung zu gewähren, die er nicht 
zu der Zeit zu beanspruchen hatte, so ist die Frage der Anfechtbarkeit der auf 
die beiden nicht fälligen Wechsel zusammen mit 272 fl. 81 kr. geleisteten Zahlung 
nnr nach dieser Gesetzesstelle zu beurtheilen, während fiir die Anfechtbarkeit der 
anf die fällige und hinsichtlich ihrer Richtigkeit unbestrittene Wechselforderung 
per 388 fl. 62 kr. geleisteten Zahlung von 129 fl. 54 kr. der § 2 des bezogenen 
Gesetzes maassgebend erscheint. Der. 1. R. hat mit Recht angenommen, dass im 
Grunde dieser zuletzt angeführten Gesetzesbestimmung die von dem Schuldner 
geleistete Zahlung einer richtigen und fälligen Schuld nicht angefochten werden 
könne. Die gekl. Fuma hatte am 4. Oct. 1886 das Recht, von C die Zahlung 
der bereits am 5. Sept. 1886 verfallenen Wechselforderung zu begehren, und 
wenn ihr auch wirklich durch A mitgetheilt T\nirde, dass eine grössere Anzahl 
von Gläubigem V's den ihnen angebotenen Ausgleich nicht acceptieren, so kann 
ihr doch darum, dass sie von ihrem Rechte Gebrauch machte, Zahlung begehrte 
mid annahm, nicht eine fraudulose Absicht zur Last gelegt werden. Dem Ge- 
igten zufolge erscheint die erstr. Abweisung des Klagebegehrens, soweit sie die 
ant den Wechsel per 388 fl. 62 kr. geleistete Zahlung von 129 fl. 54 kr. betrifft, 
gerechtfertigt und muss diesfalls das erstr. Ü. bestätigt werden. Hiebei ist zu 
bemerken, dass, wie sich aus den AcHuittierungsclauseln der drei Wechsel ergiebt, 
anf jeden derselben 381/3 Perceut bezahlt wurden, daher die auf jeden geleistete 
Zahlung besonders in Betracht zu ziehen ist und es nicht angeht, das, was aus- 
drücklich auf den einen Wechsel geleistet wurde, auf den anderen zu beziehen. 
Was hingegen die Anfechtung der auf die beiden nicht fällig gewesenen Wechsel 
sieben Tage vor der Concurseröfl'nung geleisteten Zahlungen von 125 fl. 20 kr. 
ond 147 fl. 61 kr., zusammen 272 fl. '81 kr., betrifft, so treffen diesfalls alle Vor- 
angsetzungen des § 5 AG. zu. Die Anschauung des 1. R., dass dieser Paragraph 
sich nur auf Rechtshandlungen von Kauf leuten bezieht, deren Finna handels- 
gerichthch registriert ist, widerspricht der Textierung des § 5 AG., wo im Ein- 
klänge mit den die Zahlungseinstellung einer Handelsgesellschaft oder eines 
Einzelkaufmanns, der eine registrierte Firma besitzt, behandelnden §§ 191, 194 
n. 198 CO, die Zahlungseinstellung eines derartigen Kaufmanns besonders hervor- 
gehoben wird. Wenn weiters im § 5 die Anbringung eines Begehrens um Con- 
corseröfl&iung envähnt wird, ohne nähere Bezeichnung des Schuldners, so bezieht 
sich dies offenbar auf solche Schuldner, die nicht zu den registrierten Kaufleuten 
^hören. Darin, dass C, der einen aussergerichtlichen Ausgleich mit allen seinen 
Gläubigem herbeizuführen bestrebt Avar, der gekl. Firma im Grunde des mit ihr 
sjescWossenen Separatausgleichs Zahlung leistete, ehe sich noch sä nimt liehe 
tonbiger zum Ausgleichen bereit erklärt hatten, war eine zweifellos die übrigen 
Gläubiger benachtheiligende Begünstigung der Gekl. gelegen. Die Gekl. hätte daher 
nach § 5 AG. zu beweisen gehabt, dass ihr eine Absicht C's, sie vor den übrigen 
Gläubigern zu begünstigen, nicht bekannt war. Einen solchen Beweis hat sie 
nicht angeboten und kann vielmehr nach den Umständen nicht bezweifelt werden. 



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RechtbpivchuMg. 



Erhalt der Zalilim^ nicht imbekaunt geblieben is>t, dass der Aus- 
mit allen Gläubigern perfect sei. Es wurde daher in theilweiser 
erstr. U. hinsichtlich des Betrags von 272 fl. 81 kr. dem Klage- 
geben. 

, bestätigte das o. g. ü. Gründe: Älit Rücksicht auf den Inhalt 
Gekl. ergriifenen Revisionsbeschwerde ist lediglich der Erörterung 
ob die Concursniasse des C berechtigt ist, die vom Cridatar der 
Grund der Wechsel vom 22. Juni 1886 per 375 fl. 64 kr. und 
^6 per 442 11. 81 kr. zu deren vollständigen Begleichung am 
eistete Zahlung im Betrage von 272 fl. 81 kr. zurückzufordern. 
3l zur Zeit ihrer Zahlung noch nicht fallig waren und somit das 
auf deren Berichtigung noch nicht bestand, und wie zugegeben, 
) beim LG. über das Vermögen des Cridatars der Concurs bereits 
mit nach § 5 AG. die rechtliche Vermuthung besteht, dass der 
lechtshandlung in der Absicht vornahm, um die Gekl. zu be- 
ugt die Entscheidung nur davon ab, ob der § 5 AG., obschon 
delsgerichtlich nicht protokolliert war, angewendet werden kann 
rma den Beweis erbringen konnte, dass sie die Begünstigungs- 
itars nicht kannte und bei letzterem nachweisbar eine solche 
ieineswegs aber trifft die Concursmassevertretung die Beweislast 
be hievon Kenntnis hatte. Wenn geklagterseits der Mangel der 
;egen die Anwendbarkeit des erwähnten Gesetzes vorgebracht wird, 
on der obere Richter nachgewiesen hat, gegen den Wortlaut des 
ie im Zusammenhang aufzufassenden Worte und deren Sinn an- 
3kl. Firma hat femer keine Thatsachen anzuführen vermocht, aus 
ligem Grund auf ihre Unkenntnis von der Begünstigungsabsicht 
aubt wäre. Thatsächlich wurde sie, wie aus den Behelfen zu ent- 
egen dem begünstigt, wenn das vorhandene Vermögen gleichmässig 
ienen Gläubiger vertheilt worden wäre. Indem sie in der Kenntnis 
e sie im Excipiendo durch Unterlassung des formellen Widerspruchs 
dennoch den Vergleich geschlossen und Zahlung angenommen hat, 
zu kümmern, wie es mit dem Ausgleich steht, hat sie die ihr im 
ahnten Gesetzes obliegende Diligenz nicht prästiert und zu erkennen 
ihr gleichgiltig, ob der Ausgleich perfect werden wird oder nicht, 
ir die Notwendigkeit, auf die von der kl. Concursmasse ange- 
abzugeben, woraus im Falle des Gelingens geradezu angenommen 
dass ihr die Begünstigimgsabsicht jedenfalls bekannt war. Den 
r, dass der Cridatar nicht von der Begünstigungsabsicht geleitet 
± Fabrik gleichfalls nicht im mindesten geliefert. Insofern rausste 
ü. bestätigt werden. 



80. 

lete: Kündigrungsrecht des neuen Besitzers gegen den noch 
nicht eingezogenen Mieter. 

(E. 14. Nov. 1888, Z. 13.299.) 

1. R. für unwirksam erklärte Autkündigung wurde vom OLG. 

Gründe: Die Veräussenmg einer in Bestand gegebenen Sache 
id. fiir sich keine Auflösung des Bestandvertrags; dagegen tritt, 
rseits der neue Erwerber ohne besondere Verabredung nicht in 
jrhältnis des Veräussernden ohneweiters ein und kann daher von 
srechte Gebrauch machen, den Bestandnehmer, der im allgemeinen 
sondern nur ein persönliches Recht zur Bestandsache hat, von 
aen. Aus diesem Grunde verordnet der § 1120 bGb.. dass im 
serung des Bestandobjects der Bestiindinhaber, wenn sein Recht 
atlichen Büchern eingetragen ist, nach der gehörigen Aufkündigung 
tzer weichen muss. Dem neuen Besitzer das Kündigungsrecht 
len zu wollen, weil der Bestandnehmer die Bestandsache noch 
n hat, ist im Gesetze nicht begründet, und dieselben gesetzlichen 



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B. Handelsrecht. 147 



Gründe, welche dem neuen Besitzer gegen den Bestandnehmer, der die Bestand- 
sache in Besitz hat, das Kündignngsrecht einränmen, sprechen in einem noch 
erhdhterem Maasse für den neuen Besitzer gegen einen Bestandnehmer, der das 
Bestandobject erst übernehmen soll. Die entgegengesetzte vom Kl. vertretene 
Anschauung würde geradezu zu Inconsequenzen führen und Unrecht im Gefolge 
haben. Die lediglich von diesem Gesichtspunkt ausgehenden und auf demselben 
einzig und allein fussenden Einwendungen gegen die Kündigung erscheinen dem- 
nach unbegründet und müssen unter Abänderung des erstr. ü. und Aufrecht- 
haltung der Kündigung abgewiesen werden. 

Der OGH. bestätigte das o. g. ü. aus dessen der Sachlage und dem Gesetze 
entsprechenden Gründen, zumal das wirkliche üebergehen und Beziehen des 
Bestandobjects zum Zustandekommen des Vertrags nicht erforderlich ist imd der 
vom Gresetze in der Regel nach Aufhebung des Mietvertrags verlangten Kück- 
stellxmg des Mietobjects im vorliegenden Falle das Kücklassen, das heisst das 
Nichtbäiehen des Mietobjects, entspricht. 



B. Handels- und Wechselrecht. 

81. 

Yoranssetzung fUr die Registrlerungr einer Handelsgesellsehaft, deren Mit- 
Srlleder sSmmtlieh im Auslände wohnen: Bestellung eines Proeuristen. 

(E. 7. Nov. 1888, Z. 16.083.) 

Das Gesuch mehrerer Ausländer, welche sich zum Betriebe emer Fabrik in 
Wiener-Neustadt vereinigt hatten, um Registrierung der Gesellschaft mit dem 
Sitze in Wiener-Neustadt wurde in allen Instanzen abgewiesen, vom OGH. in 
der Erwägung, dass die Angabe, welche Wiener-Neustadt als Sitz der Gesellschaft 
bezeichnet, durch die weitere Ajigabe widerlegt erscheint, nach welcher alle zur 
Vertretung berufenen Gesellschafter ihren Wohnsitz im Auslande haben, dass daher 
die Niederlassung in Wiener-Neustadt, in welcher die handelsgewerbliche Thätig- 
keit nach den Angaben des Gesuchs selbständig ausgeübt werden soll, nur als 
Zweigniederlassung gewürdigt werden kann, dass bei dieser Sachlage die Firma 
der Gesellschaft allerdings bei dem k, k. KG. in Wiener-Neustadt zu protocollieren 
ist, dass aber zur Zeit eine richtige Angabe über den Sitz der Gesellschaft fehlt, 
dass bei dem Umstände, als die in Wiener-Neustadt selbständig auszuübende 
handelsgewerbliche Thätigkeit und die dadurch bedingte Vornahme von Rechts- 
bandlungen mit Rücksicht auf den Wohnsitz der zur Vertretung berufenen Ge- 
sellschafter die Bestellung eines Proeuristen zur notwendigen Voraussetzung hat, 
im vorliegenden Falle nicht blos der Vorschrift des Art. 86, sondern auch der 
Anwendung des Art. 45 Bfeb. zu entsprechen ist, und dass es sohin an den 
Voraussetzungen des § 16 des Fat. v. 9. Aug. 1854 (RGB. 208) fehlt. 

82. 

Bistanskauf. Bemänglung und Dispositionsstellung eines Theils der theil- 
baren Waare bei Annahme des anderen Theils. Dispositionsstellung durch 
Btteksendung der Waare an den YerkSufer? Wegfall der Einrede wegen 
Ungel bei unterbliebener Feststellung der Mttngel und nach erfolgter Yer- 
iusserung der vom Ye^kSufer nicht zurückgenommenen Waare durch den 
Fraehtftthrer. BeweisfÖhrnng ttber die Mängel einer nicht mehr vorhandenen 
Waare durch Zeugen und £ideszu8cliiebung? 

(E. 17. Jan. 1889, Z. 148.) 

Der 1. R. hatte der Klage auf Zahlung des restlichen Kaufpreises nur fnr 

den Fall stattgegeben, wenn £. eidlich in Abrede stellt, „dass die dem Gekl. 

gelieferte Waare fehlerhaft war", oder der Gekl. eidlich beteuert, «dass die von 

Centralbl. f. d. jur. Praxia. VH. Digitized by VjOOVIO 



Rechteprechung. 



iir Disposition gestellte Waare identisch war mit der ihm vom Kl. 
T'aare". Das OLG. erkannte unbedingt nach dem Klagebegehren, 
i: Es ist beiderseitig unbestritten, dass der Kl. dem Gekl. die 
l im Preisansatze unbestrittene Waare in zwei Partien einsandte, 
Kaufpreis von 404 fl. 80 kr. berechnet war und der Gekl. hierauf 
ag von 50 fl. bezahlt hat, somit der eingeklagte Kaufpreis per 
Qoch aushaftet. Die wesentlichen Einwendungen des Gekl. gehen 
Dass Kl. nicht rechtzeitig geliefert habe, 2. dass ein grösserer 
jferten Waare nicht vertragsmässig I. Qualität nach Muster ge- 
is die erstere Einw^endung anbelangt, so ist, abgesehen von der 
egende Correspondenz erwiesene Fristung der Lieferzeit vom Gekl. 
e ein Beweis angeboten worden, dass ihm dadurch ein w^irklicher 
sen sei, er hat in keiner Weise seinen Willen, deshalb von der 
Vertrags abzugehen, oder deshalb einen Schadenersatz zu fordern, 
^rt. 55 u. ff. Hgb. manifestiert — im Gegentheile er hat die vom 
»Vaare übernommen und sogar einen Theil derselben für sich ver- 
;kl. hat somit nicht das Recht, aus diesem Grunde nachträglich zu 
;s ein Theil des Vertrags wieder rückgängig gemacht werden 
be Einwendung des Gekl. ist aber nicht erwiesen, und kann der- 
eis derselben nicht mehr nachgetragen werden. Ob Gekl. dem Kl. 
r empfangenen Waare rechtzeitig mitgetheilt hat, mag dahin ge- 
obwohl dieses nach dem Gutachten der Sachverständigen zu he- 
fte, trotzdem die gerügten Mängel offenbar sofort wahrnehmbar 
missten, und wenigstens ein Sachverständiger als beim Baue des 
>ar Betheiligter nicht unbefangen erscheint. Allein damit wäre nach 
ur begründet, dass die empfangene Waare (trotz Mängel) nicht als 
Bhmigt zu gelten hat. Keinesfalls ist aber erwiesen, dass der ge- 
ö die vom Gekl. angegebenen Mängel oder welche derselben that- 
en. Hat der Gekl. nicht gemäss Art. 348 Hgb. für die Aufbe- 
eanständeten Waare Sorge getragen und den Zustand der Waare 
m, so obliegt ihm der gerichtsordnungsmässige Beweis der von 
m Mängel. Ein solcher Beweis, durch Sachverständige konnte vom 
gestellt werden, weil derselbe wider die gesetzliche Vorschrift den 
^elhaften Theil der Waare rückgängig gemacht hat und dieser 
nähme des Befundes von der Staatsbahnverwaltung veräussert 
lemnach dieser Beweis auch nicht mehr nachzuholen und kann ein 
en Zustand und die Eigenschaften der Waare nicht durch einen 
ituiert werden, >veil ein Gutachten auf der Folgerung aus that- 
iältnissen beriilit, der Hanpteid aber nur die Thatsache selbst zur 
Uebrigens hat der Gekl. dadurch, dass er einen Theil der Waare fiir 
hat, die Waare bereits übernommen und genehmigt, indem es ihm 
b zusteht, einen ihm beliebigen Theil des Vertrags ohne Zustimmung 
I erfüllt zu betrachten, bezüglich eines anderu Theils aber von dem 
^ehen und noch weniger hatte Gekl. gesetzlich eine Berechtigung, 
ufer zur Disposition gestellte Waare rückzusenden, weil er eben 
er dem Verkäufer die Disposition einräumt, nicht mehr über die 
Q darf. Durch das Gutachten von Sachverständigen und ebenso 
ag:eu der vernommenen sogenannten sachverständigen Zeugen ist 
igkeit der Waare nicht erwiesen, indem diese Sachverständigen 
den Zustand der Waare geführt Morden sind, es überhaupt nicht 
dass mit Ausnahme des beim Baue des Gekl. selbst beschäftigten, 
befangenen N, die anderen beiden Sachverständigen in der Lage 
igliche Waare in Augenschein zu nehmen und über deren Be- 
deponieren imd durch Zeugen wohl über einzelne Umstände, nicht 
Qualität der Waare ein Beweis hergestellt werden kann. Nachdem 
m früheren Standpunkt auch in seinen Appellationsbeschwerden 
essen Appellation zu verwerfen, hingegen der gegen die bedingte 
[es Klagsanspruchs gerichteteten Beschwerde des Kl. stattzugeben. 
Beschwerde des Kl. gegen die erstr. Reducierung der Verzugs- 
^ercent gerechtfertigt, indem d\e in Art. 287 Hm^ filr Hjindels- 



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C. Freiwillige Gerichtabarkeit. 149 



geschäfte normierte Höhe der Verzugszinsen von 6 Percent durch das Ges. v. 
16. Mai 1885 (RGB. 87) nicht berührt wird. 

Der OGH. bestätigte das o.g. ü. Gründe: Im Falle der Kl. mit der Uebergabe 
der bei ihm vom Gekl. gekauftenWaare im Verzuge gewesen, konnte dieser aller- 
dings Schadenersatz wegen verspäteter Erfüllung fordern, Art. 355 Hgb. Der Geklagte 
hat jedoch einen Schaden, der ihm durch den behaupteten Lieferungsverzug erwachsen, 
nicht dargethan. Ohne diesen Nachweis ist von keiner Bedeutung die Einwendung be- 
treflfend die nicht rechtzeitig geschehene Uebergabe des Kau^egenstands . Kl. hat 
die dem Gekl. verkaufte Waare in zwei Sendungen abgeliefert. Zufolge der Fracht- 
briefe vom 23. Mai u. 2. Juni 1887 konnte Gekl. die erste Sendung am 31. Mai, 
die zweite am 8. Juni 1887 in Empfang nehmen. Mit den Briefen vom 3. u 4. Juni 
1887 hat der Gekl. einen Theil der ersten Sendung beanständet, und wie der 
Kl. zngiebt, wnirde ihm mit dem Schreiben des Gekl. vom 15. Juni 1887 ein Theil 
der abgelieferten Waare zur Verfugung gestellt und mit der Zuschrift vom 
24. Juni 1887 die Rücksendung eines Theils der Waare angezeigt. Ob die Vor- 
schrift des Art. 359 Hgb., welche nur den Fall der theilweisen Nichterfüllung, 
nicht den Fall der bezüglich der Beschaffenheit eines Theils des Kaufobjects 
mangelhaften Erfüllung zum Gegenstande hat, auf den letzterwähnten Fall analoge 
Anwendung finden kann, daher der Gekl. berechtigt war, nur hinsichtlich der 
mangelhaften Gegenstände vom Vertrage abzugehen ; ob dieselben dem Kl. gehörig 
nnd rechtzeitig zur Verfügung gestellt worden, ob ungeachtet der Dispositions- 
stellung der Gekl. gemäss Art. 348 Hgb. für die einstweilige Aufbewahrung der 
Waaren zu sorgen hatte oder befugt war, ohne Weisung des Verkäufers, viel- 
mehr gegen dessen im Briefe vom 17. Juni 1887 erklärten Willen den beanständeten 
Theü der Waare zurückzusenden, kann unerörtert bleiben. Dem Gekl., da er einen 
Theü der Waare behielt und verwendete, lag jedenfalls ob, die Fehler nachzuweisen, 
welche an dem zurückgewiesenen Theile der Waare haften, und derentwegen 
demselben die vertragsmässige Eigenschaft mangelt. Dieser Beweis Avurde nicht 
erbracht, noch ist ihn herzustellen geeignet der in Betreff der Fehlerhaftigkeit 
eines Theils der Waare, daher nicht über eine bestimmte Thatsache zugeschobene 
Hanpteid. Schon in Ermanglung des gedachten Beweises und da der KL, wie 
nidit bestritten, die Empfangnahme der zurückgesendeten Gegenstände ver- 
weigerte, konnte von dem vereinbarten Kaufpreise irgend ein Betrag nicht ab- 
gerechnet werden. 



C. Freiwillige Gerlelitabarkeit. 

83. 

Ansprach des gregren die beabsiehtigte Abschreibung eines Stücks des Hypo- 
thekargruts Einspruch erhebenden Hypothekars auf Kostenersatz? 

Vgl. Bd. VI Nr. 56. 

(E. 31. Oct. lim, Z. 12.833.) 

lieber Einschreiten der Kaiser Ferdinands-Nordbahn und der Eheleute B 
wurde das Aufforderungs verfahren zum Behufe der lastenfreien Abtrennung einer 
Fläche von 450 QK- von der Liegenschaft x eingeleitet. Gegen die angestrebte 
lastenfreie Abtrennung erhob A Einspruch und begehrte den Zuspruch der dies- 
ölligen Kosten, worüber der 1. R. den Eheleuten B den Ersatz der auf 3 fl. 51 kr. 
festgesetzten Einspruchskosten an A auferlegte. Ueber Recurs der Eheleute B 
wurde dieser Bescheid vom OLG. dahin abgeändert, dass die Zahlung jener Kosten 
den genannten Eheleuten B und der Kaiser Ferdinands-Nordbahn aufgetragen 
wurde. Gründe: Wenn auch im Gesetze vom 6. Febr. 1869 (RGB. 18) keine 
Bestimmung darüber enthalten ist, wer die Kosten des provocierten Einspruchs 
eines Pfen<^läubigers gegen die angesuchte lastenfreie Abtrennung eines Grund- 
stücks zu tragen hat, so folgt daraus noch keineswegs, dass der Aufgeforderte 
die ihm im Aufforderungs verfahren, dem er sich, um nicht als zustimmend und 
auf seine Rechte verzichtend angesehen zu werden, nicht entziehen kann, wider 



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150 BeohteprechoBg. 



Willen erwachsenen Kosten selbst zu tragen habe. Wird weiters berücksichtigt, 

dass die Kosten der dem Aufgeforderten aufgedrungenen Vertheidigung immerhin 

auch einen ohne eigenes Verschulden erlittenen Schaden darstellen, dessen Ersatz 

der Beschädigte schon nach den Vorschriften des gemeinen Rechts zu fordern 

berechtigt ist, so erscheinen die Kaiser Ferdinands-Nordbahn und die Eheleute B, 

welche die Einleitung des Aufforderungsverfahrens begehrten, zum Ersätze der 

dem A verursachten Kosten verpflichtet. Nachdem jedoch dieser Ersatz erstrichterlich 

m Eheleuten B auferlegt wurde, 'während doch auch die Kaiser Ferdinands- 

ähn ersatzpflichtig erscheint, so musste dem Eecurse in dieser Beziehung 

3geben werden. 

Üeber den Revisionsrecurs der Eheleute B und dei* Kaiser Ferdinands- 
ahn änderte der OGH. beide unterger. EE. dahin ab, dass A die angemeldeten 
1 seines Einspruchs selbst zu tragen hat, dies in der Erwägung, dass 
Lchter über die Kosten nur dann abzusprechen hat, wenn er durch das 
: hiezu angewiesen ist, dass das Ges. v. 16. Febr. 1869 (RGB. 18) eine 
unung über die Kosten nicht enthält, dass durch dasselbe ein ausserstrittiges 
Iren eingeleitet ward, auf welches die §§ 24 bis 26 des Ges. v. 16. Mai 1874 
69) keine Anwendung finden, dass also die unterger. EE. die bezüglich der 
ite B gleichlautend sind, offenbar wider das Gesetz Verstössen und daher 
Sulass des § 16 des kais. Fat. v. 9. Aug. 1854 abgeändert werden müssen. 



84. 

issetzungr für die YollBtreckbarkeit des Urtheils auf Uebergpabe einer 
nsebaft gegren den btteherliehen Singularsneeessor des Geklagrten: 
rkong der Klage. — Wirkungslosigkeit der bei der GrundbuelisanleguBg 
erfolgten Anmerkung des klXgerisehen Eigentnmsanspruelis. 

(E. 23. Nov. 1887, Z. 12880.) 

A hatte den B auf Eigentumsanerkennung an einer Liegenschaft und üeber- 
derselben geklagt und ein der Klage stattoebendes U. erwirkt. Inzwischen 
ber die Liegenschaft an C übergegangen. Nichts desto^veniger wurde dem A 
gentumseinverleibung in den Vorinstanzen bewilligt, vom OLG. in der Er- 
ig, dass A sub praes. 5. Jan. 1883 sein Eigentumsrecht angemeldet hat, 
3 Anmeldung im Grundbuche angemerkt erscneint, demnach dem gegen B 
enen U. auäi gegen C volle Rechtskraft beigemessen werden muss, welcher 
ach der obigen Anmerkung unterm 16. Jan. 1886 als Eigentümer eingetragen 
int, infolge dessen die Bewilligung der Execution gegen ihn gemäss § 61 GbG. 
MVdg. V. 19. Sept. 1860 (RGB. 212) gerechtfertigt erscheint. 

Der OGH. wies das Executionsbegehren ab, denn die ürtheile aller drei 
Lzen, auf Grund w^elcher die Execution geftlhrt wird, sind >vider C, der seit 
ahre 1886 als Eigentümer der obgedachten Realität intabuliert ist, nicht 
jen. Auch erscheint die unterm 30. Aug. 1881 wider B wegen Uebergabe 
frundwirtschaft ausgetragene Klage im Grundbuche nicht angemerkt und 
gleich laut des dem Executionsgesuche beiliegenden Grundbuchsauszugs, 
3 bezirksgerichtlichen Bescheids vom 20. Jan. 1883 im Eigentumsstande 

Realität anlässlich der Anlegung des Grundbuchs die Anmerkung des von 
gemeldeten Eigentumsrechts zu dieser Realität vorkommt, so kann dieser 
rkung allein noch keineswegs die Bedeutung einer Streitanmerkung, wie 
ben der obere R. annimmt, beigelegt werden. Hat aber A seinen wider B 
tragenen Streit im Grundbuche gar nicht angemerkt, so geht ihm die Grund- 
ib, um im Sinne der JMVdg. v. 19. Sept. 1860 (RGB. 212) und § 61 GbG. 

den iiunmehrigen grundbücherlichen Eigentümer die Execution zu führen. 



Yerantwortlioher Redaoteur: Dr. Leo Geller. — Verleger Moritz Perles. 
Druck von R. Spies & Co. 



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Zur Lehre von der wirklichen Uebergabe bei der Schenl(ung.* 

Von Dr. Otto Frankl. 

In einer jüngst erschienenen Abhandlung über „das Erfordernis 
der wirklichen Uebergabe füi- die Wirksamkeit der mündlichen 
Schenkung"^ wendet sich Dr. Julius Ofner gegen die von Helm 2 
angedeutete, vonUnger^ ausgeführte und auch von mir^ vertretene 
Anschauung, dass unter der „wirklichen Uebergabe'* des §943bGb. 
lediglich die Vollendung des ßechtsübergangs zu verstehen sei. Da 
nun die Darstellung Ofner's der Annahme Raum giebt, als ob die 
von ihm bekämpfte Lehre ihre gegenwärtige Stellung ^ lediglich der 
persönlichen Autorität Unger's verdanke, sonstiger Begründung 
aber entbehre, so mag es mir gestattet sein, der Frage selbst näher 
zu treten, wobei ich den Nachweis zu erbringen hoffe, dass die 
Autorität Unger's hier wie anderwärts nur in der sachlichen 
Richtigkeit seiner Lehi'e ihren Grund hat und dass bei deren 
Reception sich Theorie und Praxis auch nur durch die Erkenntnis 
hievon leiten liessen. 

Ofner beruft sich nun gegen diese Anschauung wesentlich 
auf zwei Momente, den Zweck des Gesetzes und die Materialien 
desselben. 

I. Die herrschende Lehre beruhe auf falscher Methode, indem 
sie den Schlüssel zur Auslegung des Gesetzes nicht in dessen Zweck 
erblicke. Der Zweck des § 943 bGb., sowie aller ihm ähnlichen 
Vorschriften sei zweifellos die Verhütung übereilter Schenkungen; 
die Vorschrift des § 943 dtlrfe daher auch nur so aufgefasst werden, 
damit sie ihren Zweck erreiche. Dies thue die herrschende Auffassung 
nicht, da die Uebergabe durch Erklärung, die schenkungsweise Cession 



* Aus der Prager „Juristischen Vierteljahresschrift". 

1 Oesterreichisches Centralblatt fftr die juristische Praxis. VI S. 643 u. ff. 

2 Zeitschrift für österreichische Rechtsgelehrsamkeit. Jahrg. 1828, S. 267 u. ff. 
8 System des österr. aUg. Privatrechts IT. S. 204 u. ff. 

* Die Formerforderuisse der Schenkung nach österr. Rechte. S. 33 u. ff. 

* Zu derselben bekennen sich ausser den bei Ofner genannten auch Hof- 
mann in der Zeitschrift für das Privat- und öffentliche Recht der Gegenwart 
Vin. S. 806; Randa, Eigentumsrecht I. S. 296 u. 297; Krasnopolski in der 
Kritischen Vierte^ahrsschrift för Gesetzgebung und Rechtswissenschaft XXVH. 
S. 839; Anders in der Deutschen Literaturzeitimg V. S. 845, ja selbst Geller 
in der Einleitung zu seiner Ausgabe des allg. bürg. Gesetzbuches 3. Aufl. S. 97, 
106. — Entgegengesetzter Anschauung sind: Schrutka in der Zeitschr. für 
Notariat und freiwillige Gerichtsbarkeit XXYI. (1884) S. 78; Krainz, System 
des österr. allgem. Privatrechts I. S. 113; Hasenöhrl, Oesterr. Obligationen- 
recht IL S. 18^. 

Centralblattf. d. jur. Piaxis. Vü. 11 

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152 Frankl: Zur Lehre von der wirklichen üebergabe bei der Schenkung. 

oder der Schulderlass nicht aufhören rein mündlich zu sein und 
dennoch nicht weniger empfindlich seien als die Hingabe einer Sache 
in gleichem Werte. In der Methode, welche diesen Gedankengang 
vernachlässige, in der Auslegungstheorie, welche am Worte hafte, 
ums Wort sich schlinge, welche nicht begreife, dass das Gesetz 
einen Zweck erreichen will und von diesem Zwecke aus gedeutet 
werden müsse, liege Unvernunft.® 

Ich bin nun gewiss weit davon entfernt, die Bedeutung des 
Zweckes eines Gesetzes für dessen Auslegung zu unterschätzen, aber 
ebenso gewiss liegt in der Art und Weise, wie Ofner denselben 
zur Geltung bringen will, eine Einseitigkeit, vor welcher nicht genug 
gewaiTit werden kann. In seiner „classischen Darstellung"^ über 
die Auslegung der Gesetze fiihrt Savigny® aus, dass das erste 
Hilfsmittel der Interpretation in dem inneren Zusammenhange der 
Gesetzgebung, ein zweites in dem Zusammenhange des Gesetzes mit 
seinem Grunde, ein drittes endlich in dem inneren Wert€ des aus 
der Auslegung hervorgehenden Inhalts zu erblicken sei, dass \^o 
möglich die Unbestimmtheit des Gesetzes zuerst durch den Zusammen- 
hang der Gesetzgebung aufzuheben sei, dass wo dieses Mittel aus- 
reicht, jedes andere als weniger sicher und zugleich als überflüssig 
ausgeschlossen werden muss und dass die Aufhebung der Unbe- 
stimmtheit durch Vergleichung des inneren Werts desjenigen Inhalts, 
der durch die eine und die andere an sich mögliche Erklärung dem 
Gesetze zugeschrieben wird, so z. B. wenn das Resultat der einen 
Erklärung dem vorliegenden Zwecke angemessener ist, als das andere, 
unter allen Hilfsmitteln der Interpretation das gefährlichste ist, 
indem dadurch der Ausleger am leichtesten die Grenzen seines 
Geschäfts überschreiten und in das Gebiet des Gesetzgebers hinüber- 
greifen wird.^ 

In der That vernachlässigt f ner in seiner Darlegung wichtige 
und dem von ihm betonten mindestens gleichwertige Interpretations- 
grundsätze und er übersieht, was er gelegentlich selbst hervor- 
gehoben hat, dass der Gesetzgeber im Gesetze nicht den Zweck, 
sondern nur das Mittel ausspricht, durch welches er ein Bedürfnis 
des Volkes befriedigen zu können erwartet ^^ und dass es Sache der 
Auslegung ist, eben das vom Gesetzgeber gewählte und nicht etwa 
das zur EiTeichung des Zweckes am meisten geeignete Mittel zu 
erkennen. Die herrschende Anschauung dagegen hält sich von jeder 
Einseitigkeit, u. z. sowohl jener, das Gesetz ihrer Auffassung zu unter- 
ordnen, als auch der, die ratio legis unbeachtet zu lassen, meinem 
Dafürhalten nach durchaus fern. Denn der in § 943 bGb. verfolgte 
Zweck, „den Verdacht der Ueber eilung oder einer rechtswidrigen 
Verleitung auszuschliessen", kann ausser durch solenne Vertrags- 
schliessung nicht nur durch corporalis traditio der geschenkten Sache, 

« Ofner, a. a. 0. 643, 6i5. 

■^ Pf äff und Hof mann, Conunentar zum österr. allgem. bürg. Gesetz- 
bnche. I. S. 167, N. ♦. 

ö System des heutigen Römischen Rechts I. S. 206—330. 



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j^&lkkt: Zur Lehre von der wirklichen Uebei-gabe bei der Schenkung. 153 

sondern gewiss auch dadurch en-eicht werden, dass der Geschenk- 
geber sich sofort und unmittelbar des geschenkten Objects entäussert, 
also den demselben entsprechenden üebertraguugsact voi-nimmt. 
Welche dieser beiden möglichen Auffassungen, von denen gerade 
die erste am Worte haftet, die richtige ist, welches Mittel zur Er- 
reichung des angestrebten Zwecks der Gesetzgeber gewählt hat, 
dies zu erkunden, ist Sache der Auslegung, die nun freilich, ohne 
sich dem Vorwurfe einer petitio principii auszusetzen, nicht auf eine 
Berufung der ratio legis sich beschränken darf 

Dass aber von den beiden oben als an sich möglich charak- 
terisierten Auffassungen um- die zweite von Unger begründete als 
die unseres Rechts angesehen werden kann, dass also für die Schenkung 
nur dann, wenn die üebertragung des Gegenstands der Schenkung 
nicht sofort bei Abschluss des Vertrags stattfindet, sondern wenn 
zwischen dem Abschlüsse und der Erfüllung der Schenkimg ein zeit- 
licher Zwischenraum inneliegt, somit nm* für das Schenkungs- 
?ersprechen das Erfordernis einer schriftlichen Urkunde bez. der 
Errichtung in einem Notariatsacte besteht, dafür hat die herrschende 
Lehre den Beweis erbracht, an dessen Gelingen umsoweniger ge- 
zweifelt werden kann, als er nach dem Zeugnisse von Ofner selbst 
aach unserer Praxis ^^ als überzeugend erschien, der das jurare in 
verba magistri wohl nicht zum Vorwurfe gemacht werden kann. 
Diese Beweisführung geht im wesentlichen dahin, dass § 943 bGb. 
bei der Schenkung ohne wirkliche Uebergabe die Schriftlichkeit 
lediglich zur Begründung des Klagerechts erfordere, dass dieses 
Erfordernis also dort nicht bestehe, wo der Donatar, weil die 
Schenkung durch unmittelbare Hingabe donandi causa vor sich geht, 
eine Klage nicht braucht und auch nicht hat; dass ferner § 943 bGb. 
in Parallele zu § 938 bGb. aufgefasst werden müsse, in welch' letz- 
terem unter der „Sache" sowcrfil res coiporales als auch res incor- 
porales zu begi-eifen seien, so dass die „wirkliche Uebergabe des 
§ 943 bGb. auch auf res incorporales zu beziehen sei. Es erhellt 
femer aus dem Sprachgebrauche des bGb. und aus der Provenienz 
der Worte: „wirkliche Uebergabe" dass dieselben nur ein eindring- 
licher Ausdruck für „Uebergabe" schlechtweg sind und es lässt sich 
in unserem Gesetzbuche eine Reihe von Bestimmungen nachweisen, 
in welchem die Uebergabe in Gegensatz lediglich zum Versprechen 
gesetzt wird, so dass unter sie zweifellos Cession imd Schulderlass, 
^Ibstverständlich auch die Tradition in allen ihren Formen fallen. i- 

Dass diese Argumente, denen gegenüber die Berufiing auf den 
Zweck des Gesetzes denn doch zurücktreten muss, von Ofner einer 

» A. a. 0. S. 223 bis 229. 

w Ofner, Zur inductiven Methode im Recht S. 8. 

" Vgl. ausser der von Ofner augefllhrten auf den schenkung«weisen Schuld- 
wlass bezüglichen Entscheidung vom S. August 1872 SpR. 15 auch noch die Ent- 
scheidungen bei Glaser-Ünger Nr. 9008 (schenkungsweise Cession) undNr. 10475 
(Uebergabe durch Erkläning). 

^ Vgl. meine oben angeführte Schrift S. 39—49. 

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154 Frankl: Zur Lehre von der wirklichen Uebergabe bei der Schenknng. 

Widerlegung, ja auch nur der Erwähnung nicht mit einem Worte 
gewürdigt werden, vermag deren Gewicht wie selbstverständlich 
nicht zu verringern. 

II. Nicht glücklicher ist Ofner mit der Heranziehung der 
Materialien zu § 943 bGb. Schon die Vergleichung dieses Paragraphen 
mit III. 2. § 59 wgGb.i3 musste jegliche Ei*wartung aus den Beratungs- 
protokollen zum bGb. Aufschluss über die Bedeutung der „wirk- 
lichen Uebergabe" zu gewinnnen, von vorneherein als vergeblich 
erscheinen lassen; und in der That bieten dieselben i* neben der 
gewiss nicht überraschenden Auskunft darüber, dass die erwähnte 
Bestimmung die Verhinderung übereilter Schenkungen beziele, nur 
noch die Bestätigung der schon früher von mii-i^ ausgesprochenen 
Vermutung, dass unter dem Ausdrucke „Sache" in § 938 bGb. 
auch Rechte inbegriffen seien und verstärken sohin nur ein von mir 
für die von mir vertretene Anschauung geltend gemachtes Argument. 

Aber Ofner verweist auch auf das preussische Recht ^^ als 
die Vorlage des westgal. Gesetzbuches und mithin die Quelle des 
§ 943 bGb. Indessen habe ich bereits darauf aufinerksam gemacht, ^^ 
dass wenn man in UI. 2. § 59 wgGb. eine bewusste Anlehnung 
an den Wortlaut vom ALR. I. 11. § 1068 erblicken will, die Elimi- 
nierung des Relativsatzes („wodurch die geschenkte Sache in den 
Besitz und den Gewahrsam des Beschenkten gelangt") und die Er- 
setzung des Wortes „Naturalübergabe" duixh „Uebergabe" schlecht- 
weg die Annahme, dass auch unter der Uebergabe in III 2. § 59 
WgGb. eine Naturalübergabe zu verstehen sei, zum mindesten nicht 
bestätigt, sowie dass dieses Moment gegenüber den oben angeführten 
Gründen für die Unger'sche Auffassung der wirklichen Uebergabe 
gewiss von untergeordneter Bedeutung wäre und ich kann noch hinzu- 
ffigen, dass das allgem. Landrecht in I. 11. § 1063 das allgemeine 
Erfordernis der gerichtlichen Abschliessung von Schenkungsverträgen 
aufstellt, während unserem Rechte die Schriftlichkeit als solche* 
allgemeine Regel nicht bekannt ist. Allein von all dem ganz ab- 
gesehen, muss ich denn doch hervorheben, dass Ofner viel näher 
liegende Quellen unseres Rechts gänzlich unbeachtet lässt. So schon 
vor allem die bereits von mir^^ angefühlten HI. 2. §§ 50 und 51 
wgbGb., wo unter „Uebergabe" gewiss die Erfüllung und unter 

^ „Aus einem blos mündlicheu, ohne wirkliche Uebergabe geschlossenen 
Schenkungsvertrage unter Lebendigen erwächst dem Geschenknehmer kein Klage- 
recht. Dieses Recht muss, imi den Verdacht der üebereilung oder einer rechts- 
widrigen Verleitung auszuschliessen, immer durch eine schriftliche Urkunde begrilndet 
werden." Nahezu wörtÜch lautet auch III. 2. § 11 im Entwürfe Martinis. VgL 
Harrasowsky, Der Codex Theresianus und seine Umarbeitungen V. S. 166. 

J* Vgl. Ofner, Der ürentwurf und die Beratungsprotokolle des österr. 
allgem. blirgerl. Gesetzbuches n. S. 23 u. ff., S. 562. 

15 A. a. 0. S. 40, 41. 

16 ALR. I. 11. § 1068. „Doch gelten obige Vorschriften (§ 1066, 1067) nur 
alsdann, wenn eine wirkliche Natur^übergabe, wodurch die geschenkte Sache in 
den Besitz und den Gewahrsam des Beschenkten gelangt, erfolgt ist." 

" A. a. 0. S. 49. 
18 A. a. 0. S. 45. 



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l; Jöur Ldire von der wirklichen Uebergabe bei der Schenkung. 155 

„Schenkung ohne Uebergabe" nur das Schenkungsversprechen ver- 
standen wird, dann aber den Codex Theresianus, in welchem 
wiederholt (I. 3. Num. 193, 201, 202; IL 7. Num. 1, 2, 13, 61, 
137, 152) die Schenkung mit Uebergabe jener durch Zusage entgegen- 
gesetzt wird, so dass unter der ersteren die unmittelbar vollzogene 
Schenkung begriffen ist. wo aber auch gleichfalls zu wiederholten- 
malen (11. 7. Num. 14, 51, 116, 119, 156) sich bereits die wirkliche 
Uebergabe (wirkliche Uebergebung, wirkliche Ueberlieferung) u. z. 
in einem Sinne findet, welcher nur die von mir vertretene Aut- 
&ssung dieses Ausdinicks zulässt und nicht anders ist die Ueber- 
gabe im Entwürfe Horte n's zu vei-stehen (III. 3. §§ 3, 4, 16, 17, 
18, 19, 20). 

Die Differenz in den verschiedenen Auffassungen des § 943 bGb. 
tritt bekanntlich praktisch insbesondere in drei Fälllen hervor : bei 
jener Sachschenknng, die durch constitutum possessorium vollzogen 
werden will, bei der donandi causa erfolgenden Cession und bei 
dem schenkujigsweisen Schulderlasse. Es ist nur selbstverständlicli, 
dass Ofner in seiner Darstellung sich auf die Behandlung dieser 
Fälle beschränkt, es ist aber nötig, dass ich ihm auf das Gebiet 
dieser Einzelausfiihrungen folge. 

1. Belangend nun zunächst die Uebergabe durch Erklärung 
S() wird von Ofner darauf verwiesen, dass im westgal. Gesetz- 
buche das constitutum possessorium als ein Fall des Eigentums- 
flbergangs ohne Uebergabe bezeichnet werde. Allein davon ganz 
abgesehen, dass in II. 6. § 164 wgGb i^ die Erklärung nur der 
körperlichen Uebergabe von Hand zu Hand gegenüber gestellt wird 
and dass sie gewiss eine rechtliche Uebergabe und Uebernahme im 
Sinne von 11. 6. § 159 wgGb. ist, wäre diese behauptete Bezeich- 
nraig für das Gebiet des geltenden Eechts schon darum durchaus 
bedeutungslos, weil das constitutiun possessorium im Contexte des 
§ 428 bGb. und in der Mariginalrubrik desselben ausdrücklich für 
eine Art der Uebergabe erklärt wird. Auch die Berufung Ofner's 
auf n. 6. § 166 WgGb. 20 ist nicht beweiskräftig. Vor allem lässt 
äch daraus, dass im Falle einer Collision zwischen der köi-per- 
lichen Tradition und einer anderen Art der Uebergabe, der ersteren 
überwiegende Bedeutung beigelegt wird, mit Grund nicht folgern, 
dass nicht auch die andere eine wirkliche Uebergabe sei; dann abei* 
ist fiir uns nicht mehr II. 6. § 166 wgGb., sondern der wesentlicli 
anders lautende § 430 bGb. maassgebend, der es auf die Priorität 
der Uebergabe schlechtweg ankommen lässt. Diesbezüglich hat nun 



19 „Bewegliche Sachen können auf zweierlei Art veräussert werden, nemlich 
durch körperliche Uebergabe von Hand zu Hand oder ohne diese durch die Er- 
klärnng des Uebergebers, dass er eine Sache nur im Namen des Uebernehmejx 
behalten wolle; durch diese Erklärung gelangt der Uebernehmer zum Eigentinii 
der Sache, welche in des vorigen Eigentümers Gewahrsam verbleibt.'' 

20 „Hat ein Eigentümer die nemliche bewegliche Sache an zwei verschie- 
dene Personen, an eine mit, an die andere ohne Uebergabe veräussert, so bltilit 
sie dem wirklichen Inhaber." 



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y-M 1 • r» 



156 Frankl: Zur Lehre von der wirkliehen Uebei*gabe bei der Schenknng. 

bereits Exner-^ ausgesprochen, dass die Art der Uebergabe keinen 
Vorzug begründe, so dass, wenn der Eigentümer die Sache zuerst 
dem A symbolisch, dann aber dem B corporaliter tradiert, der A 
deren Eigentümer wird,22 und diese Anschauung wird durch die 
' chte des § 430 bGb. vollinhaltlich bestätigt, indem 
bt, dass die Aenderung der Fassung von II. 6. 
et zu dem Ende erfolgte, um die symbolische der 
rgabe gleichzustellen.^-^ 

mg Ofner's lässt aber auch noch einen weiteren 
;et. Die Frage, ob dann, wenn eine geschenkte 
lärung nach § 428 bGb. übergeben wird, der 
itum daran erwirbt, ist gewiss zu bejahen, zumal 
eit des Eigentumsübergangs das Vorliegen einer 
äu Sinne genügt-^ Ist der Beschenkte aberEigen- 
lann noch den Thatbestand der wirklichen Ueber- 
3t grundlos. Ich habe bereits hervorgehoben, dass 
Sache nunmehr ja mit der reivindicatio und nicht 
age aus dem Schenkungsversprechen auf dessen 
zieht, dass dieser Klage daher der § 943 bGb. 
atgegensteht.20 Dawider fragt nun aber Gelle r,^« 
jatio substanziert werden soll, wenn nicht durch 
Jewiss mit durch die Schenkung, aber dies nicht 
Vindicant sein Eigentum im Bestreitungsfalle durch 
itel und rechtlicher Erwerbungsart nachweisen 
I bGb.). Auch wenn eine körperliche Tradition 
und die Sache nochmals wieder in den Besitz des 
der eines Dritten gelangt, muss der Eigentümer 
mit durch die Schenkung substanzieren, ohne dass 
iiner Klage ii-gend welchem gegmndetem Bedenken 
iezu kommt noch, dass wenn für die Wirksamkeit 
rgangs durch constitutum possessorium ein sog. 
erfordert wird, der Beschenkte auch noch die 
liesen Detentionsginmd bildenden obligatorischen 

oin Rechtserwerb durch Trcadition. S. 290. 
53 nach der Stellung des § 430 bGb. auch von der üeber- 
gelten. 

ithungsprotokoUe I. S. 280. 

i, Eigentumsrecht I. S. 268 u. ff. und die S. 273 N. 57 
I preussische Recht vgl. Förster-Eccius, Preuss. Privat- 
5. 264. Dagegen Dernburg, Preuss. Privatrecht 2. Aufl. 

40. 

]eutralblatt für die juristische Praxis III S. 342, N. 27 wieder 

Anhange zu dem oben S. 164 N. 1 genannten Aufsatze 
il. Was Geller dort (S. 341) gegen die Eignung des consti- 
ur Begründung des Faustpfandrechts und zur Realisierung 
le von ALR. I. 11. § 1068 sagt, ist darum unzutreffend, weÜ 

etwa eine Einschränkung der Traditionswirkung des consti- 
orliegt, sondern das positive Recht eben mehr als eine Tra- 

die Erwerbung der Gewahrsam auf Seite de,s Empfangers 



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l'rsiilil: Zar Lehre von der wirklichen Uebergabe bei der Schenkung. wf 

Rechtsverhältnisse (Depositum, Leilie, Bestandvertrag u. a.) hat, 
welche Klage eine Beziehung auf die Schenkung nicht enthält und 
gegen die eine Einwendung des Mheren Eigentumsrechts gemäss 
§ 1109 bGb. nicht zusteht. 

2. Bei der Schenkung durch constitutum possessorium konnte 
Ofner seine Anschauung allerdings noch auf die Behauptung gründen, 
dass die wirkliche Uebergabe des § 943 bGb. eine corporalis traditio 
sei. Sowie man sich aber der Betrachtung der schenkungsweisen 
Cession zuwendet, föUt es sofort auf, dass Ofner diese Bedeutung 
verlässt und die wirkliche Uebergabe in der schriftlichen Aus- 
fertigung der Cession und der Denunciation des debitor cessus 
erblickt. Nun aber ist doch nicht zu bezweifeln: entweder es ist 
„wirkliche Uebergabe" gleichbedeutend mit körperlicher Uebei^abe, 
dann bedarf die schenkungsweise Cession, da hiebei eine körperliche 
Uebei^abe nicht möglich ist,^^ ausnalimslos der Beachtung der Förm- 
lichkeit: oder aber „wirkliche Uebergabe" ist nicht körperliche 
Tradition, sondern gänzliche Vollziehung der Schenkung, dann ist 
sie es auch nicht bei der Sachschenkung, wenn bei letzterer eine 
Vollziehung ohne Uebergabe von Hand zu Hand möglich ist. Vom 
Standpunkte dieser letzteren Auffassung aus besteht aber fär die 
Cession als Uebertragungsact, darum weil dieser Act donandi causa 
vorgenommen wird, ein besonderes Formerfordemis nicht und es 
kommt lediglich darauf an, was man als zum Thatbestande einer 
wirksamen Cession erforderlich ansieht.^^ Wer zur Wirksamkeit 
der unentgeltlichen Cession den Vertrag genügen lässt und schrift- 
liche Ausfertigung der Cession und Denunciation oder Uebergabe 
der Schuldurkunde über die abgetretene Forderung nicht für not- 
wendig erachtet, der muss dies von der dargelegten Grundanschauung 
ans auch als für die unentgeltliche Cession genügend ansehen ; wer 
aber der entgegengesetzten Auffassung huldigt, der muss für die 
Cession donandi causa immer die Emchtung eines Notariatsacts 
fordern 2ö und darf sicli keineswegs wie Ofner mit der schriftlichen 
Cession und Verständigung des Schuldners als einer „thatsächlichen 
Perfection des Verhältnisses" genügen lassen. Die Beruftmg auf das 
preussische. Recht beruht in diesem Falle, soweit sie überhaupt zu- 
trifft, auf einseitiger Beachtung lediglich von ALR, 1. 11. §§ 1063 u. ff. 
Denn für das preussische Recht wird, da auch dort durch die gericht- 
liche Form nm- das Schenkimgsversprechen hat getroffen werden 
sollen, während die ausgeführte Schenkung nicht unter jene Vor- 
schrift föllt,^*^ daran festzuhalten sein, dass die schenkungsweise 

^ Von der schenkungsweisen üebertragung von Inhaberpapieren ist hier 
nat4irlich abzusehen, vgl. darüber meine oben citierte Schrift, S. 122 u. 123 und 
mm auch Hasenöhrl, Oesterr. Obligationenrecht n. S. 184 N. 70. 

28 Auf diese Frage hier wieder einzugehen, habe ich umsoweniger Veran- 
lassung, als Ofner derselben in keiner Weise Rede gestanden ist. 

» So consequent Krainz, System des österr. allgem. Privatrechts I. S. 113 
und Hasenöhrl n. S. 184. 

» Förster-Eccius, Preuss. Privatrecht U. S. 22. Dernburg, Preiiss. 
Privatrecht n. S. 419. 






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158 Fr an kl: Zur Lehre von der wirklichen L'ebei-gabe bei der Schenkung. 

Cessioii nicht der genchtlichen Form bedarf, „weil die Abtretungs- 
handlung selbst der Uebergabe körperlidier Sachen analog, die 
Schenkung sofort vollzieht, nicht erst eine Erfüllung für die Zukunft 
verheisst, weil sie nicht eine obligare, sondern ein dare ist."^^ 
Dass bei verbrieften Forderuugen und bei Forderungen von über 
50 Thalem die Aufnahme einer schriftlichen Cessionsurkunde ge- 
boten ist, ist richtig, gilt aber gleichmässig ob die Abti^etung gegen 
Entgelt oder unentgeltlich erfolgt ^^ 

3. Von dem schenkmigsweisen Schulderlasse gilt gleiches, wie 
von der Abtretung einer Forderung donandi causa. Darum besteht 
auch bei ihm nur die rechtliche Möglichkeit, entweder dem form- 
freien Erlass ohne Rücksichtnahme auf seinen Rechtsgrund befreiende 
Wirkung beizulegen oder für ihn, wenn er unentgeltlich geschieht, 
notarielle Begründung zu erfordern: eine privaturkundliche Erlass- 
bestätigimg, wie sie Ofner verlangt, ist nach heutigem Rechte 
entweder nicht erforderlich oder nicht genügend. Dass nun aber für 
den Bereich des § 943 bGb. der schenkungsweise Schulderlass 
schriftlicher Begründung nicht bedurfte, sollte im Ernste gar nicht 
bestritten werden und wie mir scheint, sollte auch daran nicht 
zweifeln, dass das Ges. v. 25. Juli 1871 (RGB. 76) die Aufnahme 
eines Notariatsacts über" den Schenkungsveitrag nur da verordnet, 
wo nach § 943 bGb. die Errichtung einer schriftlichen Urkunde 
geboten war. 

Sohin scheint mir die Lehre, dass lediglich das Schenkungs- 
versprechen und keineswegs jene Schenkung notarieller Begründung 
bedarf, welche nur causa dandi oder liberandi ist,^^ durch den An- 
griff Ofners nicht erschüttert.^* 



31 Förster-Eccins a. a. 0. S. 23 Dernburg a. a. 0. S. 419, N. 12. 

82 ALR.I. 11. § 394; J. 5. § 131. Dernburg H. S. 188; I. S. 194 n. ff. 
Ueber die Erfordernisse der Cession nach preuss. Rechte vgl. überhaupt Entschei- 
dungen des Reichsgerichts in Civilsachen. B. IV. S. 225. 

38 Von Interesse ist es, dass auch der Entwurf eines bürgerlichen Gesetz- 
buches für das deutsche Reich (§§ 440 und 441) auf demselben Standpunkte steht: 
Die Beobachtung gerichtlicher und notarieller Errichtungsform wird nur für das 
Schenkungsversprechen erfordert, während die durch Veräusserung vollzogene 
Schenkung auch ohne Beobachtung einer besonderen Form giltig sein soll. Die 
Motive (n. S. 294) fähren aus, dass jene Gründe, welche bei dem Schenkungs- 
versprechen für Aufstellung des Formzwangs maassgebend sind, für die durch 
Veräusserung vollzogene Schenkung nicht zutreffen und sie heben insbesondere 
hervor, dass die Schenkung einer Forderung durch die mündliche Abtretung, jene 
mittels Erlasses durch mündlichen Abschluss des Erlassvertrags erfolge und dass 
kein Bedürfnis bestehe, die Tradition mittels des constitutum possessorimn tfkr 
ungenügend zu erklären. 

8< Wäre es auch wirklich nur die persönliche Autorität Unger's gewesen, 
welche seiner Anschauung zur Anerkennung verhalf, so darf doch nicht übersehen 
werden, dass diese Anerkennung bei der Berathung des Gesetzes vom 25. Juli 1871 
Z. 76 RGB. bereits eine vollendete war und dass das Formerfordernis dieses Gesetzes, 
wie der Bericht der Civilprocesscommission des Herrenhauses und wiederholte 
Aeusserungen in der Debatte, darunter auch eine des Justizministers beweisen 
(vgl. Kaserer, Das Gesetz vom 25. Juli 1871 über das Erfordernis notarieUer 
Errichtung einiger Rechtsgeschäfte mit Materialien herausgegeben S. 79, 115, 
116, 120, 124, 127) nur auf das Schenkungsversprechen bezogen worden ist. 



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I der Schenkung. 159 



Ich kann aber nicht schliessen, ohne noch eine Bemerkung 
beizufügen, zu der mich Ofner's Darlegungen veranlassen. Ofner 
hat sich durch die Herausgabe der Bei-atungsprotokolle zum bGb. 
den aufrichtigen Dank aller jener erworben, die sich mit dem 
österreicliischen Privatrechte wissenschaftlich beschäftigen Die Be- 
deutung dieser Materialien für die richtige Auffassung des Gesetz- 
buchs darf nicht unterschätzt, sie darf aber auch nicht überschätzt 
werden und es ist in ilmen nicht eine Panacee für alle Zweifel auf 
dem Gebiete unseres Civilrechts zu erblicken. Gegen die Art ihrer 
Verwertung, wie sie Ofner in der Vorrede zu den Protokollen 
theoretisch vertritt und in der hier bekämpften Abhandlung praktisch 
ausführt, eine Methode, die, um mit Celsus zu sprechen, nur als 
eine incivili bezeichnet werden kann, muss darum im Interesse der 
Sache selbst dringend Einspruch erhoben werden, damit nicht auch 
hier Vernunft Unsinn, Wohlthat Plage werde. 



Noch ein Wort über die wirkliche Uebergabe bei der 

Schenicung. 

Von Dr. Leo Geller. 

Nichts illustrieii: die ünhaltbarkeit der an dem Traditions- 
dogma festhaltenden Lehre besser, als der Streit über die „wirkliche 
Uebergabe", ohne welche der § 943 bGb. die mündliche Schenkung 
für unklagbar und das Gesetz vom 25. Juli 1H71 (RGB. 76) sie für 
ungiltig erklärt. 

Die Erkenntnis des Widerspruchs zwischen den Forderungen 
der Traditionslehre und den Erscheinungen des Verkehrs hat zuerst 
das constitutum possessorium geboren, welches das Traditionsdogma 
im Wesen opfei-t, indem es dessen Schein rettet. Als dann die 
Komanisten die Gefahr merkten, welche aus dem constitutum posses- 
sorium dem auf dem Ti^aditionsdogma aufgebauten Sachenrechte, oder 
genauer, nicht dem Sachenrechte, sondern der romanistischen Doctrin 
vom Sachenrechte drohte, da beeilten sie sich, zwar nicht das con- 
stitutum possessorium abzuschaffen, — das konnten sie nicht — aber 
dasselbe auf eine Besitzstellvertretung zurückzuführen und dafiir nebst 
der mutatio animi noch eine causa specialis, den sog besonderen 
Detentionsgrund zu fordern. Dabei übersahen sie freilich, einmal 
dass sie sich dadurch mit ihrer eigenen Lehre von dem abstracten 
Traditionsvertrage oder dem „dinglichen Vertrage" ohne causal- 
geschäftlichen Hintergrimd in Widerspruch setzten, sodann dass mit 
jedem Veräusserungsgeschäfte, bei welchem Abschluss und Erfüllung 
zeitlich auseinander liegen, nicht nur eine mutatio animi auf Seite 
der Veräusserers rücksichtlich des Gegenstands der Veräussening, 



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Geller: Noch ein Wort über die wirkliche Uebergabe bei der Schenkung. 

lern zugleich auch der für das constitutum possessorium gefor- 
e besondere Detentionsgrund gegeben ist.^ 

Indessen, damit sind die Verlegenheiten lange nicht erschöpft, 
velche die herrschende Lehre gerathen ist. Nehmen wir sie beim 
't, dass zu jedem Rechtserwerb Tradition notwendig, aber auch 
eichend sei und dass das constitutum possessorium nichts anders 
wahre Tradition sei, so muss das constitutum possessorium doch 
1 den Erwerb des Faustpfandrechts, sowie den Erwerb des 
enstands einer mündlichen Schenkung ermöglichen. Vor der 
en Consequenz schrickt sie jedoch vorläufig noch zurück. Mit 
letzteren hat sie sich bereits abgefiinden. 

Aber oflenbar auf Kosten des Gesetzes. 

Mit der Formulierung zwar, dass die mündliche Schenkung 
bereits erfüllt anzusehen ist, sobald sich der Geschenkgeber 
rt und unmittelbar ,. des geschenkten Objects entäussert" hat, 
iint sie sich auf den Boden des Gesetzes zu stellen. Die Täu- 
mg wird indessen offenbar, sobald man nm' dem Begiiff 
„Entäusserung" näher tritt. Diesen Begriff hat die Doctrin 
US erfunden, um den Widerspruch zwischen dem Traditions- 
ma und dem römischen Rechtssatze von der Tragung der Gefahr 
± den Käufer zu verdecken. Dass dieser Rechtssatz das Traditions- 
ma zu Schanden macht, musste auch dem blödesten Auge ein- 
hten. Aber das Dogma duifte nun einmal nicht geopfert werden, 

so opferte man lieber den Intellect, indem man lehrte, „dass die 
kaufserklärung eine Entäusserungserklärung" sei, d. h. „dass ihi' 
dt nicht sowohl der sei, dass der Verkäufer sich verpflichte, die 
Laufte Sache hinzugeben, als nelmehr der, dass er sie hingebe". ^ 
)ei man nur wieder übersah, dass dieses logische Salto mortale, 
: entfernt davon, das Truditionsdogma zu retten, vielmehr das- 
e mitsammt dem Stützpfeiler des constitutum possessorium gänzlich 
die Luft sprengt. Denn wird eine Entäusserung schon durch 
Verkaufserklärung bewii^kt, und liegt in dieser nicht sowohl 
Verpflichtung zur Hingabe, als vielmehr die Hingabe selbst, 
st die Lehre von der Tradition und dem constitutum posses- 
um nichts als eitel Selbstfopperei. 

Begnügt sich nun die herrschende Lehre mit einer Entäusserung 

Sinne dieser Entäusserungstheorie, oder auch mit der künst- 

en Entäusserung veimittelst des constitutum possessorium, um 

Schenkungsvertrag als erfüllt oder um den Gegenstand der 



* Vgl. Geller Das constitutum possessorium, in dieser Zeitschr. Bd. HL 
>6 if. und jetzt auch Co sack Das Sachenrecht im Entw. eines bürg. Gesetz- 
s f. d. Deutsche Reich (Berlin 1889) S. 22 fg.: „W'enn man das Coustitut 
ig auffasst, so bedarf es keiner besonderen Erklärung, sondern ist überall 
t verständlich, wo der Inhaber der Sache dieselbe übereignen zu woUen er- 
.; ist ein Constitut ausnahmsweise nicht gewollt, so folgt daraus nur, dass 

die üebereignimg nicht ernsthaft gewollt ist ..." 
2 S. Windscheid, Pandektenrecht (6. Aufl.) 11. S. 247 ff. und die daselbst 

19a angeführten SchriftsteUer, dagegen Bechmann Der Kauf U. S. 104 flf. 
Punts Chart Fundamentale Rechtsverhältnisse S. 16 ff. 



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Her: Ke^ ein Wort über die wirkliche Uebergabe bei der Schenkung. 161 

Schenkung als übergeben anzusehen, so opfert sie offenbar ihrer 
Theorie das Gesetz. Denn dass das Gesetz unter „wirklicher Ueber- 
gabe" nur eine thatsächliche Uebergabe, eine Uebertragung aus dem 
Machtbereich des Einen in den des Andern, nicht eine fictive Ueber- 
gabe, eine Uebertragung aus der Rechtssphäre des Einen in die 
des Andern versteht, erklärt es deutlich genug vor allem schon durch 
das Attribut „wirklich", welches sowohl nach dem gemeinen Sprach- 
gebrauch als insbesondere nach der Terminologie des Gesetzbuchs — 
das die „körperliche Uebergabe" der „Uebergabe durch Zeichen" 
und „durch Erklärung" gegenüberstellt (§§ 426, 428, 451, 452) — 
die körperliche oder reale Uebergabe oder die Uebergabe von Hand 
zu Hand im Gegensatze zu der idealen oder verbalen Uebergabe, 
d. i. zur Uebergabe durch Erklärung oder zum constitutum posses- 
sorium bezeichnet. 

Mehr aber noch als der Wortlaut sind es der Gedanke und 
der Zweck des Gesetzes, welche die Auffassung des constitutum 
possessorium als „wirkliche Uebergabe" im Sinne des § 943 
schlechterdings ausschliessen, wie das schon in dieser Zeitschi'ift 
Bd. in S. 341 ff. und Bd. VI S. 643 ff. dargethan wurde. Man 
sollte doch einmal aufhören, sich darüber zu täuschen, dass das, 
was man constitutum possessorium nennt, schon mit jedem Ver- 
äösserungsgeschäfte an sich gegeben ist. Liegt aber schon in der 
Schenkungserklänmg zugleich die Erklärung, dass der Schenker 
die Sache fortan nur zeitweilig, nur zum Niessbrauche behalten 
nnd im Namen des Donatars innehaben wolle, so heisst es sich ein- 
fach über das Gesetz hinwegsetzen, wenn man das constitutum 
possessorium für genügend erklärt, um den mündlichen Schenkungs- 
verti*ag giltig und klagbar zu machen. 

Die Argumentation FrankTs (oben S. 156) bewegt sich in 
einem falschen Kreise. Frank 1 geht von der Annahme aus, dass 
das constitutum possessorium den Donatar zum Eigentümer mache, 
und gelangt sofort zu dem Schlüsse, es sei grundlos, „dann noch 
den Thatbestand der wirklichen Uebergabe zu leugnen". Aber jene 
Annahme ist eben eine falsche. Die Richtigkeit der Lehre von dem 
abstracten Traditionsvertrage, auf die Fr an kl hier anspielt, kann 
hier dahingestellt bleiben. Sicher ist das eine, dass das Gesetz, 
indem es die Klagbarkeit bez. die Giltigkeit des ohne wirkliche 
Cebergabe geschlossenen Schenkungsvertrags von der schriftlichen 
bez. notariellen Errichtungsform abhängig macht, für den Eigentums- 
übei^ang aus dem Titel der mündlichen Schenkung eben mehr als 
eine blosse Erklärung, dass es hiefiir den thatsächlichen Besitz- 
wechsel fordert. Es ist darum auch nicht richtig, dass der Donatar 
ans dem mündlichen Schenkungsvertrage mit constitutum posses- 
sorium die Sache mit der reivindicatio in Anspruch nehmen kann. 
Abgesehen davon, dass die in dem mündlichen Schenkungsvertrage 
enthaltene oder demselben beigefügte Erklärung den Eigentums- 
übergang nicht zu bewirken vermag, so ist es überhaupt eine Selbst- 
täuschung, wenn man die Klage des Erwerbers gegen den Ver- 



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lie wirkliche Uebergabe bei der Schenkung. 

Sache als remndicatio auffasst. Die 
Elger sein Recht aus einem mit dem 
!häfte ableitet, in der Contractsklage 
diesem Geschäft die Klagbarkeit oder 
ge aus demselben überhaupt unstatthaft. 

gegen den Geschenkgeber aus einem 
^e sowenig angestellt werden, als gegen 
; einem Spiele oder einer Wette mit 
V'enn aber Frankl meint, dass der 
:utum possessorium erforderlichen sog. 
me, so übersieht er, dass eine Klage 
nicht denkbar ist.^ 

e Ausführungen FrankTs keinesw^s 
ti nach wie vor an der Ansicht fest- 
, in der ratio und in dem Zweck des 

4 5 



I. S. 341 if. 

n S. 151, Note 5), dass ich der von ihm ver- 
[g zu meiner Ausgabe des aUg. bürg. Gesetz- 
•eten sei, beruht auf einem Missverstäudnis. 
gesetzlichen Formerfordernissen für das Schen- 
rte Streitfrage ist mit keinem Worte berührt. 
le Rechtsprechung, auf welche sich Frankl 
;ht auf seinem Standpunkte. Die E. bei G.-U. 
gäbe durch Erklärung" nicht das constitutum 
brevi manu. S. dagegen die EE. in dieser 
r. Nr. 8. 



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sfälle. 

r. 

:io indebiti. 

}zwar es auch heute ana- 
stehen die Zweignieder- 
[ptniederlassung, als unter 
nungsmässig) Guthabungen 
Blbständig belangt werden 
ir Ein Vermögen besteht. 
ni Staaten, so können sie 
h grössere juristische Ent- 
lassen, bei welchen der 
ädere Staatscasse nicht in 

ein von dem allgemeinen 
lervermögen, welches vom 
benützt wird. Es ist dem 
ils nur für Lebzeiten des 
I, ohne es dem Haussohne 
"bschaftsmasse. 
Peculiarschulden. 
chst das Peculium oder, 
)weit das Peculium reicht 
haftet ilim der Haussolm 
Wenn also das Peculium 
naturaliter für das üeber- 

). pr. D. 12, 6 eine Ent- 
u den scharfsinnigsten in 
itändnis bis zur neuesten 

^eculien besitzen, hat der 
Dann stirbt der gemein- 
en beerbt. Nach dem Tode 
•fahrt aber dann, dass die 
geändert worden sei, und 
zurückfordern könne, 
ir die Antwort hören, die 

: Die Brüder erben allein 

s Hausvaters sind beide 

Jeder der Bnider erhält 



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mte Rechtsfalle. 



i, somit einerseits die Hälfte der 
der Schuld dumtaxat de peciilio 
ulü). 

zur Hälfte sein eigener Gläubiger 
aftet der Bruder (der bisherige 
t der von ihm erhaltene Antheil 

Ifricanus. „Der Zahler," erklärt 
Dheil, zu welchem er selbst Erbe 
ills zurückfordern; in jenem, zu 

unter der Beschränkung: wenn 
eil der Schuld betrug) aus dem 
jrläubiger gelangt sei." 
^eiten Theil seiner Entscheidung 
slage, wenn ein fremder Peculiar- 
ieben hätte. Der Zaliler müsste 
actio farailiae erciscundae soviel 

mit der actio de peculio erlangt 
^elte," schliesst der Jurist „müsse 
s Bruders gelten." 
fi V. d. Pfordten gänzlich mis- 
jsammtanlage von E. J. Bekker 

1 richtig erfasst. Desto seltsamer 
Hausvaters dumt^ixat de peculio 

s Mr rein quotativ hält. Bekker 

ulium des Schuldners unter die 

heuTh eilen, wie die Forderung, 

on ein, weil jeder zu demselben 

i welchem er für die verpflichtete 

die Condictionsfrage consequent 

TO qua frater (qui credidit) heres 

minus ex peculio suo ad fratrem 

Voraussetzung die Verpflichtungs- 

lers seiner Berechtigungs q u o t e 

anze Peculium dem frater debitor 

berechtigt, einen entsprechenden 

Der Schlussatz ist dunkel ; worin 

Lsversteht Bekker den Juristen. 

Entscheidung: si non minus — , 
dners demselben prälegiert würde, 
ler Erbtheilung den Abzug seiner 

durch gegenseitige Verrechnung 
ügt er ein (weim auch für den 
etreffs der Peculiarforderung eines 
culium dividi aequum esse, 
i coherede praestetur. 



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Systematische Uebersicht über die oberstgerichtliche Recht- 
sprechung in einzelnen Rechtsmaterien. 

Zusammengestellt von Dr. Hermann Jolle s. 

m. 

Die Theilungrsklagre. 

A. Abgrenzung, 
a) Von der rei vindicatio. 

1. Wird bei der Trennung zweier miteinander verbundener Gemeinden von 
einer derselben die Ausfolgung von auf ihren Namen lautenden, in der Verwahrung 
der anderen Gemeinde befindlichen Staatsobligationen im Klagswege begehrt, so 
kann auf die wider die Statthaftigkeit der Klage erhobene Einwendung, dass es 
Hch nm die Theilung des ganzen Vermögens der beiden Gemeinden in Gemässheit 
des § 841 bGb. handle und diese Theilung vorangehen mttsse, nicht reiiectiert 
werden, da die vindicierten Schuldverschreibungen (nach der Angabe der klagenden 
Gemeinde und) bei dem umstände, dass sie nur auf den Namen derselben lauten, 
njcht als eine gemeinschaftliche Sache angesehen werden können, sohin auch 
nicht ein Object darstellen, welches einer Theilung im Sinne des citierten Gesetzes 
mterliegen würde (22. März 1877/642u). 

2. Die Gemeinschaft mehrerer Personen setzt das materiell ungetheilte 
Eigentum derselben voraus, daher selbstverständlich nur ein Theilgenosse gegen 
die anderen Theilgenossen die Aufhebung der Gemeinschaft zu verlangen berechtigt 
sein kann. Es kann daher die Gemeinschaftsaufhebung wider dritte Personen, 
welche das zu theilende Gut, an dem ihnen nach den Angaben des Theilungs- 
kllgers ein Eigentumsrecht nicht zusteht, aus einem unbekannten Grunde that- 
8*<ilich besitzen, nicht gefordert werden, da dieselben in gar keiner Gemeinschaft 
mit dem Theilungskläger stehen (7. März 1878/6871). 

b) Von den Ansprüchen aus der ehelichen Gütergemeinschaft. 

3. Im Falle einer zwischen Ehegatten bestehenden Gütergemeinschaft inter 
mos kann der eine Gatte von dem anderen die Herausgabe der Hälfte der dem- 
»Iben angefallenen Erbschaft nicht begehren; denn nach § 830 bGb. kann der 
Khegatte die Aufhebung der Gemeinschaft nicht verlangen, weil diese gemäss der 
Bhepacten auf Lebenszeit eingegangen ist und gemäss §§ 831 und 1262 bGb. 
aar durch den Tod oder den Concnrs eines Theils aufgehoben wird (3. Juni 
1875/5746). 

4. Wird zwischen Ehegatten eine nach § 1234 bGb. nur auf den Todes- 
fall zu verstehende Gütergemeinschaft stipuliert, so wird dadurch keinem der 
beiden Ehetheile das Verfügungsrecht über seinen Vermögenstheil benommen, und 
«8 kann jeder der beiden von dem Rechte, die Aufhebung der Gemeinschaft des 
Eigentums mit dem anderen zu fordern, Gebrauch machen (29. Oct. 1875/5897). 

B. Legitimationspunkte. 

5. Um die Aufhebung der Gemeinschaft des Eigentums an einer Liegen- 
sdiaft begehren zu können, hat der Kläger vorerst nachzuweisen, dass er und 
der Beklagte als Eigentümer der Liegenschaft iutabiüiert sind (27. Juni 1882/9038) 



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in. Die Theiluugsklage. 



re begehrte Aufliebung der Gemeinschaft des Eigeütiims 
eilbietung kann nicht stattfinden, sobald dritte Personen 
lind 8 des Ges. v. 25. Juli 1871 (RGB. 96) nach An- 
ichs die bücherliche Anmerkung von Eigentumsansprüchen 
eile der gemeinschaftlichen Liegenschaft erwirkt haben. 
1 dem Falle, wenn diese Eigentumsansprüche entAveder 
inung oder durch den richterlichen Spruch nach § 16 
m sollten, die Aufhebung der Gemeinschaft des Eigen- 
dieser die Eigentumsansprtiche erhebenden dritten Per- 
unstatthaft, erscheinen würde (28. Febr. 1884 9912). 
► raussetzungen der actio communi dividundo. 
tieilung, bez. gerichtliche Feilbietung eines integrierenden 
aschaft (der zu einem Grundstücke gehörigen Gebäude) 
ücherliche Abtrennung ist unstatthaft (10. Oct. 1878, 

3 Erkenntnis auf physische Theiluug einer Liegenschaft 
: des zu deren Ausführung (in Tirol) erforderlichen ad- 
sconsenses gefällt w^erden. Denn in dem Processe über 
r über die privatrechtlichen Verhältnisse, nemlich darüber 
^klagte nach den privatrechtlichen Gesetzen über die 
ms schuldig sei, in die Theilung zu willigen, und nach 
l auf welche Art dieselbe vorzunehmen sei. Diese Ent- 
: von der Frage, ob zur Ausführung der Theilung die 
ier Administrativbehörde erforderlich und schon gegeben 
jlmehr den Processparteien überlassen bleiben, die etwB. 
vUligung auf dem geeigneten Wege zu erwirken. Es 
liehe Vorschrift, dass der privatrechtliche Anspruch auf 
haftlichen Grundstücks bei dem Civilrichter erst nach 
jconsens der Verwaltungsbehörde geltend gemacht werden 
>3). 

D. Opportunität, 
leilung nach blos ideellen Theilen die Gemeinschaft nicht 

Umstand, dass der Theilungskläger mit seinem ideellen 
ichaftlichen Gute selbständig zu verfügen in der Lage 
rb. jedem Theilhaber eingeräumte Recht, die Authebung 
angen, nicht nehmen, und weil die physische Theilung 
uts — eines Wiener Hauses — nicht möglich ist, so 
843 bGb. die gerichtliche Feilbietung des ganzen Hauses 

insofern die Gegner nicht beweisen, dass der Verkauf 
)der zu ihrem Nachtheile geschehen würde. Der Kläger 
luweisen, dass und warum ihm die Gemeinschaft lästig 
m Aufhebung mittelst FeUbietung des ganzen Hauses 
^t den Theilungsbeklagten ob. ihren Ansprach auf Auf- 
egründen (1. Öct. 1873/5093). 
mden Nachtheil (den Verlust der zur Verwertung seiner 

Betriebsstätte) kann der Theilungsbelangte wider das 
aftsaufhebung vermittelst gerichtlicher Feilbietung de« 
äinwenden, da er durch das Aequivalent, das er aus dem 
1 Sache erhält, in die Lage versetzt wird, den Schaden 
auch anderseits eine Verbindlichkeit zu einer inuner- 

welche dem Theilungskläger bei Zulassung der Ein- 
nden Nachtheils auferlegt wtlrde, von dem Gesetze 
sen ist (5. Febr. 1885/10418). 

Processuale Geltendmachung, 

a) Forum, 
mung des § 52 JN., dass Klagen, welche ein dinjgliches 
hesCjut zum Gegenstande haben, nur bei der Realinstaas 
len, nach § 53 JN. auch dann zur Anwendung zu 



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SystemaÜBdie Uebersicht über die oberstgerichtUche Rechtsprechung etc. 167 

kommen hat, wenn um die Theilung unbeweglicher Güter gestritten wird, die 
bezogenen Paragraphe der JN. durch die Bestimmungen des Hgb. und des be- 
ztigUchen EinfG., insbesondere durch § 39/3 des letzteren nicht aufgehoben 
wi^en, überdies gemäss dem nach § 43 des EinfG. z. Hgb. unberührt gebliebe- 
nen § 59 JN, an Orten, wo sieh kein Handelsgericht oder zur Ausübung der 
Handelsgerichtsbarkeit bestimmter Gerichtshof erster Instanz befindet, die dahin 
gehörigen Streitigkeiten, mit Ausnahme derjenigen aus Wechselgeschäften, auch 
bei dem zustän£gen gewöhnlichen Gerichte angebracht werden können, — so 
kann unter solchen Umständen die Klage auf Aufhebung der Eigentumsgemein- 
schaft hinsichtlich eines unbeweglichen Guts zwischen Handelsgesellschaftern bei 
dem Bezirksgerichte als dem forum rei sitae eingebracht werden (21. April 1875/5694). 
IIa. Die Bestimmung des zweiten Satzes des § 53 JN., dass, wenn die 
aneinander grenzenden Güter unter der Gerichtsbarkeit verschiedener Realinstanzen 
stehen, dem Klöger die Wahl frei stehe, bei welchem dieser Gerichte er die Klage 
anbringen wolle, gilt ebenso für Streitigkeiten über Grenzberechtigungen, als 
anch über die TheUung unbeweglicher Güter. Es kann demnach in dem Falle, 
als die Klage auf Theilung von ein Ganzes bildenden, den Streittheilen gemein- 
schaftlich eigentümlichen Liegenschaften, welche verschiedenen Realinstanzen 
unterstehen, bei einer dieser Realinstanzen angebracht wird, von einer Klagen- 
cnmulation keine Rede sein (10. April 1883/9375). 

b) Verfahren. 

12. Wenn auch die gerichtliche Kündigung einer bestehenden Gemeinschaft 
(ZOT Unterhaltung einer Wasserleitung) kein Bestand-, sondern ein Obligations- 
Terhältnis betrifft, so ist dieselbe doch, da kein Gesetz besteht, welches die An- 
bringung einer solchen Kündigung untersagt, anzunehmen und dem anderen Ge- 
ineinschafter zu seinem Wissen mitzutheilen (15. Dec. 1885/10831).* " 

13. Der Anspruch auf Theilung der Früchte eines gemeinsamen Guts kann 
nicht im Wege des possessorium summarissimum, bei welchem es sich lediglich 
um den letzten factischen Besitz des Streitgegenstands handelt, ausgetragen 
werden (29. Nov. 1883/9682). 

c) Bücherliche Anmerkung der Klage. 

14. Nach § 20 lit b GbG. ist die grundbücherliche Amnerkung der Klage 
des im Grundbuche eingetragenen Miteigentümers einer Liegenschaft gegen den 
anderen Miteigentümer auf Aufhebung der Gemeinschaft des Eigentums an der 
Liegenschaft und Gestattung des Verkaufs derselben durch gerichtliche Feil- 
bietmig zulässig (20. Aug. 1872/4690, SpR, 18: 4. Febr. 1873/4870). 

15. Da die Rechtswirkung einer auf Gnmd der §§ 840 u. 843 bGb. an- 
gestellten Klage darin besteht, dass der Belangte nach erfolgter grundbücher- 
lidier Anmerkung der Klage eine dem Kläger nachtheilige Verfügung über die 
gemeinschaftliche Sache ebensowenig mehr treffen und die Execution des in dem 
Streite ergangenen, dem Kläger günstigen Spruchs vereiteln kann, als in dem 
Falle der auf Grund der §§ 59 u. 60 GbG. erwirkten Anmerkung einer Hypothekar- 
klage, so kann nach der ganz allgemeinen Bestimmung des § 20 lit b GbG. die 
gnmdbücherliche Anmerkung der Klage auf Gemeinschaftsaufhebung begehrt 
werden (E. 7., 27. Nov. 1877, 15. Jan. 1878, 26. Oct. 1880/6637.6672.6793.8801). 

16. Die Klage einer geschiedenen Ehegattin auf Aufhebung des in den 
^epacten dem Ehemann eingeräumten Miteigentiuns kann nicht bücherlich an- 
gemerkt werden, da die Voraussetzung des in einem solchen Falle allein maass- 
gebenden § 61 GbG. bezüglich der Zulässigkeit der Streitanmerkung im Grund- 
hnche bei dem Umstände, als die für den Ehegatten vollzogene Einverleibung 
des Miteigentums nicht aus dem Grunde der Ungiltigkeit derselben bestritten 
wffd, nicht zutrifft (24. Mai 1881/8403). 

17. Der Anspruch des Itfiteigentömers einer Liegenschaft auf Aufhebung 
der Gemeinschaft des Eigentums ist nur ein Ausfluss seines Miteigentumsrechts; 
e^ kommen bei dem durchaus nicht unstatthaften Begehren um grundbücherliche 
Anmerkung der Klage auf Gemeinschaftsaufhebung die §§ 60 und 61 GbG. per 
anatogiam in Anwendung (18. April 1882/8957). 

18. Die grundbücherliche Anmerkung der Theilungsklage hat nur die Folge, 
dass wenn in der Person der beklagten Miteigentümer ein Wechsel eintritt, die 

Centralblatt f. d. jur. Praxis. VII. ^ 12 

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III. Die Theilungsklage. 



an deren Stelle getretenen Theilhaber von Wirkung ist, 
ge kann aber nicht auf einen Wechsel in der Person 
werden, dessen persönliches Recht auf Theilung durch die 
heüs erlischt (17. Oct. 1883/9606). S. unten Nr. 23. 

F. Processrechtsverhältnis. 

a) Kostenpflicht. 

Qer nicht auf bestinunte Zeit beschränkten Gemeinschaft 
laber die Forderung auf Aufhebung der Gemeinschaft 
}8sen nicht gestellt hat, Üegt für Letztere keine gesetz- 
heilung vor und fallt ihnen daher auch kein Versäumnis 
dann auch jeder Anlass für den die Theilung ^vtlnschen- 
e Anderen mit einer gerichtlichen Klage auf Theilung 
ännoch und stinunen die Letzteren sofort seinem Begehren 
5h die ungerechtfertigte Verursachung von Gerichtskosten 
welchen er denselben zu ersetzen schuldig ist (§ 1295bGb.). 
andet die Vorschrift des § 24 des Ges. v. 16. Mai 1874 
lung, weil zwischen den Theilhabem ein Streit weder 
lg der Klage stattgefunden hat und daher auch von 
nden oder unterliegenden Partei keine Eede sein kann 

b) Judicium duplex, 
lerkenntnis ist, da demselben die Eigenschaft eines judi- 
ider den Kläger selbst vollstreckbar (9. Sept 1870/3867). 
b. setzt, indem er jedem Theilhaber einer gemeinsamen 
lösung der Gemeinschaft auf gesetzlichem Wege, d. i. 
•n, von der Regel, dass der Beklagte niemals berechtigt 
erfochtene Urtheil gegen dessen Willen in Vollzug zu 
fest (23. April 1873,4951). 

G. Wirkung des Urtheils. 

ige Vorkaufsrecht der Miteigentümer einer gemeinschaft- 
nach der gerichtlichen Aufhebung der Gemeinschaft auf- 
dem Bestände eines solchen Verkaufsrechts der Theilungs- 
lediglich die Gemeinschaftsaufhebung aussprechenden 
3 die Feilbietung der gemeinschaftlichen Sache begehren 

0. 

meinschafter durch ürtheil zuerkannte Recht auf Auf» 
ist ein höchst persönliches und kann an einen Einzel- 
m werden (17. Oct. 1883 9606). S. oben Nr. 18. 

H. Vollzug des Urtheils. 
a) Bücherliche Anmerkung, 
tskräftigen Entscheidung, wodurch die Aufhebung der 
^vischen den Theilhabem einer Liegenschaft ausgesprochen 

das Recht zuerkannt wird, die gerichtliche Versteigerung 
b die Rechtswirkung verbunden, dass die aus dem öffent- 

Eigentumsgemeinschaft und deren rechtliche Folgen 
luss demnach dem obsiegenden Theilungskläger, welcher 

des rechtskräftigen Urtheils zur Execution schreiten 

der Absicht des § 20 GbG. auch das Recht zustehen, 
Ft bezugnehmenden Spruch zur Wahrung seiner Rechte, 
jgen den allfälligen Besitznachfolger des andern Gemein- 
durch die grundbücherÜche Anmerkung zur Evidenz zu 

Theilungsbeklagte durch die Veräusserung seines Mit- 
mschaft das dem Theilungskläger eingeräumte Recht 
sten des letzteren ergangene Urtheil illusorisch machen 

Oct. 1879/7759. 7603). 



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ßfrieaai^mke ITel>er8iclit über die oberst^eiichtliche Rechtsprechung etc. 169 

26. Ist die Klage auf Aufhebimg der Eigeutumsgemeinschaft gnmdbücherlich 
angemerkt worden, so unterliegt es keinem Anstände, das derselben stattgebende 
Urtheil zur Ersichtiichmachnng des günstigen Erfolgs der Klage ebenfalls bttcher- 
lieh anmerken zu. lassen (19. Jan. 1881/8258). 

b) Feilbietung. 
a) umfang. 

26. Es kann im Executionsverfahren nicht entschieden werden, ob in die 
diffch richterliches Erkenntnis anbefohlene Theilung der in der Theilungsklage 
beschriebenen gemeinschaftlichen Güter auch solche, die dort nicht beschrieben 
sind, einbezogen worden seien, es obliegt viehnehr dem Theilungsbelangten, seine 
etwaigen Ansprüche auf Güter, welche in Vollstreckung des vorausgegangenen 
richterlichen Urtheils dem Theilungskläger zugewiesen wurden, gegen diesen auf 
dem ordentiichen Rechtswege geltend zu machen (1. Juli 1869/3461). 

ß) Voraussetzung und Vorgang, 

27. Die Einverleibung des executiven Pfandrechts für die urtheilsmässige 
Verbmdlichkeit des Theilungsbelangten, die gerichtliche Feilbietung der ihm und 
dem Theilungskläger pro indiviso gehörenden Grundstücke und die Vertheilung 
des Meistgebots zu gestatten, bei dem Antheile des Theilungsbelangten an den 
gemeinsamen Grundstücken ist unstatthaft, da nach den Bestimmungen der §§311 
imd 322 aGO. das executive Pfandrecht an einem liegenden Gute nur für eine 
Simune Geldes, zu deren Zahlung der Beklagte verurtheilt wurde, von dem Richter 
eröieüt und nach der Anordnung des § 14 GbG. das Pfandrecht nur für eine 
ziffenuässi^ bestimmte Geldsumme eingetragen werden kann, die urtheilsmässige 
Verbindlichkeit des Theilungsbelangten aber nicht eine Geldschuldigkeit, daher 
auf dieselbe die Executionsart des § 322 aGO. nicht anwendbar ist (6. März 
1878/6869). 

28. Auf Grund eines die Auflösung des dem Theilungskläger und dem 
Theilungsgeklagten gemeinsamen Eigentums an einem Hause mittelst gerichtlicher 
Feilbietung desselben aussprechenden Urtheüs kann die executive Schätzung des 
Hauses begehrt werden. Denn dieselbe stellt sich als ein Mittel zur Realisierung 
des dem TneÜungskläger rechtskräftig zuerkannten Rechts auf Aufhebung der 
bestehenden Eigentumsgemeinschaft heraus und es kann die Bewilligung hiezu 
%lieh nicht versagt werden (19. Aug. 1875, 1. März 1881, 10. Dec. 1884/5841. 
^4. 10289). 

29. Wird durch Urtheil ausgesprochen, dass die Gemeinschaft des Eigentums 
der beiden Streittheile an einer Liegenschaft aufgehoben, die letztere feilzubieten 
und der Verkaufserlös unter die Streittheile zu vertheilen sei, so handelt es sich bei der 
Vollstreckung dieses Urtheils nicht um die Einbringung einer Geldforderung aus 
dem Vermögen des Beklagten, zu welchem Ende das zur Befriedigung desKÖLgers 
bestimmte Gut erst zu regieren ist, sondern um die Vollstreckung eines Theilungs- 
erkenntnisses, durch welches weder dem Kläger ein dingliches Recht zugesprochen, 
noch dem Beklagten irgend eine Leistung au%etragen, sondern Letzterem lediglich 
die Verpflichtung auferlegt wurde, den öflfentüchen Verkauf der gemeinschaftlichen 
Bealität zu gestatten, bez. sich gefallen zu lassen. In einem solchen Falle, für 
welchen eine specielle Executionsdiu*chführungsnorm in der Gerichtsordnung nicht 
gegeben ist, können die Bestinunungen der |§ 304 und 323 aGO. — §§ 404 und 
^ wGO. — , welche die Einräumung eines dinglichen Rechts und die Einbringung 
einer Geldsumme zum Gegenstande haben, offenbar keine Anwendung finden, es 
kann daher ohne vorausgegangene Anmerkung der aus dem Urtheil erwachsenden 
Bedite die executive Sehätzung, welche hier nicht die Bedeutung eines Executions-» 
grads, sondern nur den Zweck hat, durch die Feststellung des als Ausrufspreis 
dienen sollenden Schätzungswerts für die im Urtheil bewSigte Feilbietung eine 
Baas zu gewinnen, angesucht werden (13. Jan. 1880, 10. Dec. 18847800. 10289). 

30. Die Vorschriften des 6. Hauptstücks des Fat. v. 9. Aug. 1854 (RGB. 
208) haben nur bei freiwilligen öffentlichen Versteigerungen von Liegenschaften 
Anwendung; dort aber wo es sich um die Vollziehung eines Urtheils handelt, mit 
welchem die Aufhebung der Eigentumsgemeinschaft gegen den Willen des Theilungs- 
belangten ausgesprochen wurde, liegt der Fall einer executiven Feilbietung vor, bei 



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70 III. Die Theilungsklage. 



deren Durchfllhrung die Vorschriften der Gerichtsordnung zu beobachten sind. Der 
*^ *^^r3 hGb. bestimmt zwar, dass der Kaufschilling för eine behufs Aufhebung der 
einschaft des Eigentums gerichtlich veräusserte Realität unter die Theilhaber zu 
leilen sei, er enthält jedoch eine Bestimmung über den Vorgang bei der 
etlichen Versteigening und bei der Vertheilung des Kaufschillings nicht, und 
a* Vorgang ist, nur insofeme es sich um freiwillige Veräusserungen handelt, 
Pat. V. 9. Aug. 1854, dagegen bei zwangsweisen Veräusserungen in der 
chtsordnung normiert (31. März 1875/5673). 

31. Die executive Feilbietung einer Eealität erscheint im Sinne der §§ 311, 
fg. aGO. nur zur zwangsweisen Realisierung eines auf Zahlung einer Geld- 
ne lautenden rechtskräftigen gerichtlichen Erkenntnisses zulässig und deshalb 
m die nur fiir eine solche nach der Gerichtsordnung zulässige executive Real- 
ietung normierten gesetzlichen Rechtsfolgen auf einen Fall, wo mit rechts- 
bigem ürtheil nur dem von dem Theilungskläger auf gerichtliche Feilbietung 
ihm und dem Theilungsbelangten gemeinschaftlichen Guts behufs Aufhebung 
ir Gemeinschaft gestellten Begehren stattgegeben worden ist, keine Anwendung 
)ct. 1876/6251). 

32. Durch die zwangsweise Auseinandersetzung der Ansprüche der gemeioi- 
ftlichen Eigentümer einer Liegenschaft werden die Rechte ihrer gemeinsamen 
athekargläubiger nicht berührt, es können also bei der Feilbietmi^ in einem 
len Falle die Vorschriften der Gerichtsordnung nur eine dem Judicium divi- 
im imd dem Zweck des § 843 hGb. entsprechend beschränkte, sinngemässe 
endung finden, wogegen in Beziehung auf dritte Personen, insbesondere auf 
othekare, die im § 277 des Pat. v. 9. Aug. 1854 (RGB. 208) enthaltenen Bestim- 
gen für freiwillige Versteigerungen ihre Geltung haben; es sind demnach, 
Id von keiner der beiden Parteien ein Antrag auf Einvernehmung der Hypo- 
are zur Aeusserung, ob und inwieweit dieselben allenfalls mit Begebung ihrer 
ite sich den Anträgen der Hypothekarschuldner zu fügen bereit wären. 
Tagfehrt zur Prüfung der Feilbietungsbedingnisse blos die Streittheile, nicht 

auch die Hypothekargläubiger beizuziehen (10. Dec. 1879/7689). 

38. Handelt es sich um die zwangsweise Auseinandersetzung der aus dem 
andenen Miteigentum den Theilhabern zukommenden Rechte, so muss dieselbe 
5 Berührung der Rechte der auf der gemeinschaftlichen Realität eingetragenen 
ibiger vorgenommen werden, weil die Letzteren gar nicht in die Lage kommen, 
Einlösungsrecht nach § 462 hGb. auszuüben und sie nur unter dieser Voraus- 
iing zur Aufgebung ihrer Hypotheken genöthigt werden könnten (22. Juni 
>/8021). 

34. Da das hGb. die Anordnung, dass die auf Gnmd eines Urtheils, mit 
ihem die Gemeinschaft des Eigentums angehoben wird, erfolgende Feilbietung 

gemeinschaftlichen Guts na«h den Bestimmungen der Executionsordnong 
hSufllhren sei, nicht enthält, so darf ein solcher vom Theilungskläger begehrter 
itz dem Urtheile nicht beigefügt werden. (28. Febr. 1884/9911). 

35. Das Processurtheil über die Theilungsklage kann sich nur auf die 
»cheidung des streitigen Rechts selbst, keineswegs aber auch auf die Ent- 
idung über die Art der Durchsetzung des zuerkannten Rechts (Feilbietung 
gemeinschaftlichen Guts) erstrecken. Ueber letztere bestehen in der Gerichts- 
lung bestimmte Vorschriften, nach welchen vorzugehen ist, die aber kein (regen- 
d des Rechtsstreits selbst sein können, insbesondere dort, wo auch Interessen 
«r Personen, nemlich der Tabulargläubiger, welche im Rechtsstreite nicht 
reten sind, berücksichtigt werden müssen. Es kann aber keinem Zweifel unter- 
m, dass der Vollzug der Feilbietung des gemeinschaftlichen Vermögens nach 
eilsmässig aufgelöster Gemeinschaft, wenn die Parteien selbst nicht einig sind, 
der Execution des Urtheils gehört, dass daher auch die Bedingungen, unter 
jhen die Feilbietung stattzufinden hat, auf die für die Execution vorgezeichnete 
gerichtlich zu adjustieren sein werden, wobei auch anderen dabei interessierten 
jonen, als die dermaligen Processparteien, der gesetzliche Einfluss gestattet 
len muss. Es ist daher nicht notwendig, dass die Feilbietungsbedingnisse, die 
Verkauf erst bestimmen und präcisieren, der Theilungsklage angeschlossen 
1 (13. März 1884/9933, 28. Febr. 1884/9912). 



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die oberstgerichtliche Rechtsprechung etc. 171 



36. Wird durch gerichtliches Erkenntnis die Aufhebung der zwischen dem 
Theilungskläger und dem Theilungsbelangten bestehenden Eigentumsgemeinschaft 
durch gerichtliche Versteigerung der gemeinsamen Realität ausgesprochen, so ist 
es beiden Theiien überlassen, sich über die Feilbietungsbedingnisse zu einigen; 
der Richter hat nach § 277 des Pat. v. 9. Aug. 1854 (RGB. 208) wohl darüber 
zu wachen, dass die Bedingungen des Verkaufs bestimmt und deutlich ausgedrückt 
und keine unerlaubten Verträge in Vorschlag gebracht werden, er ist aber 
keineswegs berufen, wenn eine Einigung der Parteien über die Bedingungen des 
Verkaufs nicht stattfindet, dieselben durch eine im officiösen Wege getroffene 
Entscheidung festzustellen. Die Feilbietungsbedingnisse können demnach bei 
mangelnder Einigung der Parteien nur im Processwege festgestellt werden (8. Juni 
1880/8006). 

87. Der Vollzug der Feilbietung eines gemeinschaftlichen Guts nach urtheils- 
massig aufgehobener Gemeinschaft gehört zur Vollstreckung des ürtheils, es sind 
daher auch die Bedingungen, unter denen die Feübietung stattzufinden hat, auf 
die für die Execution bestimmte Art festzustellen, und es obliegt mithin dem 
Gerichte, die Bedingungen dieser zwangsweisen Versteigerung bei mangelndem 
Parteienconsens von amtswegen festzusetzen (19. Juni 1883/9477). 

38. Die Bedingnisse, unter welchen die Feilbietung eines gemeinschaftlichen 
Gut^ als Vollzug der durch ürtheil ausgesprochenen Aufhebung der Gemeinschaft 
erfolgt, sind nicht auf die für die Execution bestimmte Art festzusetzen (23. Dec. 
1884/10311, SpB. 119). 

7) Kosten. 

39. Da zwischen dem mit seinem Begehren um gerichtliche Feilbietung des 
gemeinschaftlichen Hauses obsiegenden Theilungskläger und dem Theilungsbelangten 
nicht das Rechtsverhältnis eines Gläubigers zum Schuldner obwaltet, so handelt 
es sich bei dieser Sachlage, wenn auch um die Veräusserung des Hauses gegen 
den Willen des Mitbesitzers, so doch keineswegs um einen Zwangsverkauf im 
Sinne der §§ 326 fg. aGO. Der Theilungskläger strebt die Feilbietung des Hauses 
znm Zwecke der Aufhebung der Gemeinschaft und der Theilung des Erlöses im 
eigenen Interesse an, er muss daher nach § 839 bGb. auch verhältnismässig die 
mit der Feilbietung und mit der hiezu erforderlichen Schätzung des Hauses ver- 
bmidenen Kosten tragen. Es wäre ofienbar ungerecht, die vollen Kosten der 
Aufhebung einer Sachgemeinschaft im Sinne des § 843 bGb. einem der Mitbesitzer 
auftragen (17. AprÜ 1879, 24. Mai 1881, 1. Aug. 1882/7422. 8399. 9070). 

40. Die Kosten des Gesuchs um executive Schätzung, welches im Zuge 
der Vollstreckung eines ürtheils auf Gemeinschaftsaufhebung vermittelst gericht- 
lieber Feilbietung des gemeinsamen Guts eingebracht wurde, sind von dem 
Thalungsbelangten zu ersetzen (10. Dec. 1884/10289). 



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Literarische Notizen/ 

Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich. Von Dr. Jus tu s 
imergerichtsrat. Dritte umgearbeitete Auflage. 1—3. Lieferung, 
iz Vahlen. 

be Erfolg des Commentars. von dessen dritter Auflage nun 
l vorliegt, ist ein ganz ungewöhnlicher. Im Jahre 1883 war 
^geschlossen, die wir in Bd. n S. 98 dieser Zeitschrift an- 
on 1885 erschien das Werk in zweiter Auflage, die in dieser 

350 und Bd. IV., S. 171 besprochen wurde, und nun liegen 
kbogen der dritten umgearbeiteten Auflage vor. Diese That- 
edt genug für die Anerkennung, deren sich das Werk erfreut 
vermöge seiner überaus praktischen Anlage, wie seiner inneren 
m Maasse verdient. In der neuen Bearbeitung erscheint die 
erichts in noch ausgiebigerem Maasse als bisher verwertet 
js auf die Gegenwart herab benutzt. Auch verspricht der Ver- 
hnitt des Tl. Theils, betreffend die „Uebertretungen", dessen 

ziemlich dürftig ausgefallen war, einer durchgreifenden Neu- 
;erziehen. Wir werden mit dem Fortschreiten dieses aus- 
mtars auf denselben noch zurückkommen. 



atschen Privatrechts in einem Bande von Alex. Franken, 
[ieipzig. Duncker & Humblot. 1889. 

liegenden ersten Lieferung, welche etwa den dritten Theil 
zu urtheilen, haben wir es in diesem mit einer ganz eigen- 
hun. Zur Einführung in das deutsche Privatrecht bestimmt. 
Schrift unter möglichster Vereinfachung und Zusanunenfassung 
inheitlich-fliessenden Darstellung, welche das Interesse des 
Qd rege erhält und sich so seinem Verständnisse leicht mit- 
uch vom Verf. der herkömmliche gelehrte Apparat nicht auf- 
\i die Arbeit nichtsdestoweniger eine überaus gediegene. In 
bheilung sind ausser der Einleitung nur drei Capitel enthalten, 
htsnormen, den Kechtssubjecten und den subjectiven Buchten, 
ind Geltendmachung handeln. In jedem Capitel werden die 
in ebenso eleganter als gründlicher Weise erörtert und 
neue Gesichtspunkte eröfihet. Die Schrift wird, das lässt sich 
nter die hervorragendsten der germanistischen Rechtsliteratur 
Ht werden auf dieselbe noch zurückkonmien. 

len Unionen über das Recht der Weltverkehrsanstalten und 
entums. Ein Vortrag, gehalten in der Juristischen Gesellschaft 
iv. Dr. F. Mein, Professor in Zürich. Leipzig. Duncker & 

r, dessen Schriften über das moderne Verkehrsrecht allgemein 
;ht hier zum erstenmale in selbständiger Weise das auf dem 

jrochenen Werke sind in der Buchhandlang Moritz Perlea in Wien, 
rätig oder durch dieselbe schnellstens zu beziehen. 



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Literarische Notizen. 173 



Gnmde der zwischenstaatliehen Verträge erwachsene Recht der Verkehrsanstalten 
(des Telegraphen, des Telephons, der Post, der Eisenbahnen) und des geistigen 
Eigentoms (des gewerblichen und literarischen Urheberrechts) zur Darstellung zu 
bringen. Die äusserst anregende, gedankenreiche und formvollendete Schrift erhält 
das Interesse Tom Anfang bis zum Ende wach. 

Beiträge zur Erläuterung und Beurtheilung des Entwurfes eines 
bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Eeich. Unter Mitwirkung vieler 
Gelehrter herausgegeben von E. J. Bekker und C. Fischer. 1. bis 5. Heft. 
Berlin und Leipzig. J. Guttentag (D. Collin). 1888 und 1889. 

Eine Anzahl hervorragender Gelehrter hat sich mit den Herausgebern ver- 
einigt, um in selbständigen Monographien einzelne Partien des Entwurfs eines 
bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich zu erläutern und zu beurtheilen. 
Es liegen nun bereits fünf solcher Arbeiten vor. In Heft 1 wird von Vi er haus 
die Entstehungsgeschichte des Entwurfs dargestellt imd eine sehr iustructive 
üebersicht der privatrechtlichen Codificationsbestrebungen in Deutschland gegeben. 
In Heft 2 bespricht Bekker Sprache und System des Entwurfs. In das Dog- 
matische desselben geht Meischeider ein, der in Heft 3 mehrere alte Streit- 
fragen, namentlich jene, welche sich auf die Lehren von den juristischen Personen, 
der Vertragschliessung, der Bedingung, der Verschuldung, dem Verzuge des 
Schuldners, der Anspruchsverjährung, der grundlosen Bereicherung, dem Besitz und 
der Ersitzung beziehen, gegenüber dem Entwurf neuerlich erörtert und zu klären 
vffsucht. „Geld und Wertpapiere" betitelt sich das 4. Heft, in welchem Koch 
die für den Bankverkehr erheblichen Bestimmungen des Entwurfs bespricht und 
dabei zugleich die Lehre vom Geld und den Wörtpapieren fördert. Das 5. Heft 
endlich bringt uns eine sehr lehrreiche und gehaltvolle Abhandlung von v. Liszt 
über die Grenzgebiete zwischen Privatrecht und Straft-echt, in welcher insbesondere 
die Begriffe des privatrechtlich geschützten Interesse, der Selbst vertheidigung und 
Selbsthilfe, des Vorsatzes und der Fahrlässigkeit, der Gewalt, der Drohimg und 
des Betrugs, dann das sog. privatrechtliche Delict eingehend erörtert werden. 

Sammlung von civilrechtlichen Entscheidungen des k. k. Obersten Gerichts- 
hofe. Herausgegeben von Joseph ünger. Joseph v. Walther und Leopold 
Pfaff. 23. Band. Wien 1888. Carl Gerold's Sohn. 

Der vorliegende Band enthält 481 Entscheidungen aus dem Jahre 1885 
and hn „Nachtrage" 34 Entscheidungen aus den Jahren 1879—1884. An der 
Bearbeitung des Thatbestands der einzelnen Entscheidungen wie an den Ueber- 
«hriften erkennen wir dieselbe Meisterhand, welche wir bei den bisherigen Ab- 
sdmitten der Sammlung bewundert haben. Auch die Anlage hat sich iu nichts 
verändert. Der von uns wiederholt geäusserte Wunsch, dass bei den Entscheidungen 
die parallelen der vorgängigen Bände angegeben werden mögen, ist leider noch 
immer nicht berücksichtigt worden. Es ist ja begreiflich, dass das bisherijjce Ver- 
sänmnis nur schwer jetzt nachzuholen ist. Unmöglich indessen ist es nicht. Und 
ist die Arbeit einmal gethan, so lässt sie sich dann bei den folgenden Bänden 
sehr leicht fortsetzen, lieber die Notwendigkeit einer solchen Arbeit gerade bei 
einer nur nach der Zeitfolge angelegten Sammlung braucht man wohl weiter 
kein Wort zu verlieren. 



Die Praxis des Reichsgerichts in Civilsachen. Bearbeitet von A. Bolze, 
Heichsgerichtsrat. 6. und 6. Band. Leipzig, F. A. Brockhaus. 1888 und 1889. 

In derselben trefflichen Weise wie die vorausgegangenen Bände sind auch die 
vorliegenden bearbeitet, welche die Erkenntnisse des Reichsgerichts aus deu Jahren 
1887 und 1888 enthalten. Das vom Verfasser gewählte System bewährt sieh immer 
mehr und sein Werk ist nun ftlr die Praxis nachgerade ein unentbehrliches 
geworden. Es ist auch den österreichischen Juristen wännstens zu empfehlen. 



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sehe Notizen. 



^ollak. Wien 1889. Alfred Holder. 

3sen der Widerklage im classischen römischen 
italienischen Wissenschaft des Mittelalters, 
endlich im geltenden österreichischen und 
m Ergebnisse, dass die Begriffe der Wider- 
ssrechtssysteme entwickelt haben, sich nur 
des mit dem Worte Widerklage bezeichneten 
58ses überhaupt bedingt ist. Ein näheres 
Verfassers müssen wir uns hier versagen, 
sten verdient die Schrift in hohem Grade 
indliches und umfassendes Wissen, sondern 
t und bedeutende Gestaltungskraft. Aus- 
Verfasser die deutsche Literatur nach der 
rgeht nicht nur die Handbücher von Wach 
zur CPO., sondern erwähnt auch nicht der 
Widerklage und behandelt das Recht der 
Dagegen aber ist das österreichische Recht 
rgestellt. 

rauch bei civilprocessualen und concursrecht- 
eil w ig, Professor in Giessen. Freiburg i. B. 
). 

en enthält 69 sehr interessante Rechtsfälle, 
raus dankbare Aufgaben för Seminarübungen 
Das Schriftchen ist ebenso den Studierenden 
lie an den angeführten, ungemein lebendig 
m des Processes sozusagen zur unmittel- 



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Rechtsprechung. 



Ä. ClTllrecht. 

85. 
Beflnn und Tollendang der TerJKhnuig gegen Pflegebefohlene (bOb. % 1494). 

(E. 17. Jan. 1888, Z. 11504.) 

In den Vorinstanzen war der Klage aufUngiltigerklärung eines Testaments 
stattgegeben ond die Einrede der Verjährung deshalb nicht berücksichtigt worden, 
weil die Kl. noch vor erreichter Grossjährigkeit die Klage angestellt hatte. Der 
OGH. erkannte auf Abweisung der Klage wegen eingetretener Verjährung, weil 
fiir die KL noch im Jahre 1878 in der Person ihrer Mutter eine Vormünderin 
bestellt war und gar nicht behauptet wird, dass die dadurch bestellte Vertretung 
iD der Zeit bis zu ihrer am 13. Oct. 1881 angetretenen physischen Grossjährig- 
keit unterbrochen gewesen wäre. Der Kl. war daher während ihrer Minderjährig- 
keit jener Schutz zutheil, welchen das Gesetz den Minderjährigen überhaupt ge- 
währt (§§ 187, 228 bGb.). Der § 1494 bGb. hat nach seinem Inhalte den Fall 
selbst Yor Augen, dass den darin bezeichneten Pflegbefohlenen keine gesetzlichen 
Vertreter bestellt sind und hat er diesen Fall nicht nur da, wo es sich um den 
Beginn der Verjährung handelt, sondern auch in seinem weiteren Verlaufe zur 
Voraussetzung ; daraus aber folgt, dass gegen einen Pflegbefohlenen, welchem ein 
Vertreter bestellt ist, die Verjährung nicht nur beginne, sondern, wenn die Ver- 
tretang ununterbrochen fortgedauert hat, während derselben auch zur Vollendung 
gelangen kann, zumal kein Grund zur Annahme vorhanden ist, dass das Gesetz 
aen im § 1494 bGb. bezeichneten Pflegbefohlenen ausser dem ihnen durch die 
Vertretungsbestellung gewährten Schutz darüber hinaus, u. z. exceptionell nur 
bei der Ersitzung und Verjährung noch eine besondere Begünstigung haben an- 
reihen lassen wollen und gegen diese Annahme auch die i&wägung spricht, 
äass die den Pflegebefohlenen in der früheren Gesetzgebung im ausgedehnten 
Maasse gewährte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, in das jetzt geltende 
ailgem. bürg. Gesetzbuch nicht mehr aufgenommen ist (§ 1450 bGb.). 

86. 

CessionsTftlnta oder Afterpaehtzins? Trieniuilyeijtthruiig des periodisch zu 
entriehtenden Entgelts ftlr eine Afterrerpaehtung. 

(E. 16. Febr. 1888, Z. 8133. — GH. 6.) 

A hatte die von der Herrschaft X gepachtete Propination dem B gegen 
ein jährliches Entgelt von 1000 fl. überlassen und klagte nun auf Zahlung der 
„Cessionsvahtta'' rar die Jahre 1874—1877 im Betrage von 4000 fl., wogegen B 
dk Venähnmg einwendete. Dieser vom 1. R. verworfenen Einrede wurde in den 
oberen Instanzen stattgegeben, vom OGH. mit der Begründung, dass die in 
dem oben erwähnten Abtretungsvertrage gebrauchten Worte nach §§914 und 
6 bGb. nur in ihr^n Zusammenhange imd nach der Absicht der vertragschliessen- 
den Parteien beurtheilt werden müssten. Es tritt nämlich in dem berufenen Ver- 



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176 A. Civilrecht. 



trage prägnant hervor, dass die Bezahlung der in dem Vertrage benannten Ent- 
schädigung in jährlichen Zeitabschnitten verabredet wurde, was auf die klare 
Absicht der Contrahenten hindeutet, dass der Kl. dem Gekl. den Gebrauch der 
Propination überlassen und der Gekl. hiefür, entsprechend der Gebrauchsdauer, 
ein Aequivalent, d. i. eben den Bestandzins im Sinne des Gesetzes zu zahlen, 
zugesichert hat. Dieses Bestandverhältnis muss daher bei der Beantwortung der 
in diesem Processe in den Vordergrund tretenden, weil vor allem entscheidenden 
Frage der von dem Gekl. eingewendeten Verjährung des Klageanspruchs audi 
allein maassgebend sein. Mit Bücksicht auf die Bestimmungen des § 1480 bGb, 
der gemäss Forderungen von rückständigen jährlichen Abgaben, Zinsen. Renten 
und Dienstleistungen in drei Jahren erlöschen, sowie mit Hinblick auf die Be- 
stunmungen des flfd. v. 22. Aug. 1836 (JGS. 151), dergemäss die im § 1480 bOb. 
festgesetzte dreijährige Verjährungsfrist auch für Pachtzinsen oder Pachtschillinge 
und Verzugszinsen gütig sei, kann es keinem Zweifel unterliegen, dass der Aja- 
spruch des Kl., welcher sieh eben nur als ein Ansprach des rückständigen jähr- 
lichen Pachtzinses für die Pachtdauer darstellt, durch Verjährang erloschen sei, 
weil die Klage lange nach Ablauf der dreijährigen Frist, nämlich erst am 25. Nov. 
1883 zu Gericht überreicht worden ist. Die Einwendung des Kl., dass die Ver- 
pflichtung des Gekl. zur Zahlung des geforderten Betrags auf keinem fort- 
dauernden Titel beruhe und als eine vertragsmässige gemäss § 1479 bGb. der 
ordentlichen dreissigjährigen Verjährungsfrist unterliege, ist nicht zutreffend, denn 
der fortdauernde Titel, welcher der eingeklagten jährlichen Leistung zugrunde 
liegt, beruht eben auf den Bestimmungen des oft erwähnten Vertrags und wenn 
auch die Dauer der wiederkehrenden Leistung im Vertrage nicht bestimmt ist, 
so hat dies auf die Verjährungsfrist gar keinen Einfluss, weil die Verjährung 
mit dem Zeitpunkte der Uebergabe der Propination an den Gekl. begonnen be- 
rechnet wM. 

87. 

Uebergangr der Reehte des Yorbesitzers gegen den Mieter auf den Erwerber 

der Mietsaehe. 

(E. 17. Mai 1888, Z. 9548.) 

Der erstr. unbedingt zugelassenen Mietzinsklage wmäe vom OLG. nur 
gegen den vom Kl. zu erbringenden Beweis über den Abschluss eines Mietvertrags 
mit dem Gekl. stattgegeben. Der OGH. bestätigte das erstr. ü. Gründe: Naäi 
den unbestritten gebliebenen Angaben, welche der Kl. bei der Ergänzung der 
Verhandlvmg bezüglich der Uebemahme der von ihm eingetauscht(Bn Realität 
gemacht hat, kann es einem Zweifel nicht unterliegen, dass dem El. seit 1. April 
1887 die Nutzungen der in Frage stehenden Realität gebüren, zu denen augen- 
scheinlich auch die Mietzinse, bez. die gegen die Mieter zustehenden Ansprüche 
auf Bezahlung der fälligen Mietzinse, sowie die Regressansprüche gegen deu 
Vormann wegen der etwa bereits eingehobenen, auf die Zeit nach dem 1. April 
1887 entfallenden Mietzinse gehören. Aus den eigenen Angaben des Gekl. erhellt, 
dass er von dem eingetretenen Besitz Wechsel noch vor der Fälligkeit der den 
Gegenstand dieses Streites bildenden Zinsforderung in Kenntnis gesetzt worden 
ist. Der Gekl. hätte daher den am 1. Mai 1887 fälligen Mietzins gemäss § 1396 bGb. 
nicht mehr mit Wirkung an des Kl. Vorbesitzer, mit welchem der GekL den 
Mietvertrag geschlossen hatte, zahlen können. Die Legitimation des Kl. zum 
Erheben des hier geltend gemachten Anspruchs ist daher klargestellt, und da da* 
Gekl. den behaupteten Inhalt des Mietvertrags zugesteht, so kann es sich nur 
darum handeln, ob die Behauptungen des Gekl. richtig seien, aus denen er glaubt 
folgern zu können, dass der Mietvertrag durch ein mit H, dem Vorbesitzer des 
Kl. geschlossenen Uebereinkommen, welches mit Wirkung nur vor dem zwischen 
H und dem Kl. vereinbarten Tauschvertrage hätte zustande kommen können, 
wieder aufgelöst worden sei. Nach den Aussagen der vom Gekl. angerufenen 
Zeugen erscheinen aber dessen Behauptungen nicht nur nicht bestätigt, sondern 
geradezu widerlegt. Hiezu kommt, dass H, welcher nach der Behauptung des 
Gekl. Letzteren seinen Verflichtungen aus dem mit ihm geschlossenen Mietvertrage 



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Rechtsprechung. 177 



enthoben haben soll, dies mit Bestimmtheit in Abrede stellt und mit der gleichen 
Bestimmtheit versichert, dass er seine Ansprüche aus diesem Mietvertrage an 
den Kl. abgetreten habe. Nach diesem Ergebnisse des Zeugenbeweises kann der 
angebotene Beweis durch den Haupteid über die als widerlegt anzusehenden 
Behauptungen des Gekl. nicht mehr zugelassen werden. Bei dieser Sachlage fehlt 
es an jedem Grunde, die vom Kl. angebotenen Beweise zuzulassen, durch welche 
nicht der Abschluss eines neuen Mietvertrags zwischen dem Kl. und dem Gekl., 
sondern soldbe Umstände dargethan werden sollten, aus denen erhellt, dass der 
Gekl- den Fortbestand des mit H geschlossenen Mietvertrags dem Kl. gegenüber 
anerkannt habe. 

88. 

1. ErbTertragr oder weehselseitigres Testament? 2. Beweiswert der in die 

Uebvrtematrik eingetragenen Yatersehaftsanerkennong zn einem ausser- 

eheliehen Kinde gegen Dritte. 

(E. 9. Sept. 1887, Z. 13.629.) 

Zu dem Nachlasse des M erbserklärten sich dessen eheliche Tochter A 
anf Grund des Gesetzes unbedingt und B als ausserehlicher Sohn bedingt auf 
Gmnd eines Erbvertrags ddto. Pyrawarth, 16. Februar 1865, welcher folgende 
Bestimmungen enthielt: „1. Der Herr M ist Vater eines von ihm ausserehelich 
erzeugten Sohns Namens B, geboren zu Wien am 25. Mai 1841, ebenso ist 
Fran ü Mutter des von ihr am 21. Juni 1848 geborenen Sohns G; es ist nun 
der freie und aufrichtige Wille der beiden Eltern, dass diese ihre gegenseitigen 
Kinder so gehalten sein sollen, als wären selbe ihre leiblichen Kinder, so dass sie 
sich verpflichten ftlr selbe in geistiger und leiblicher Beziehung elterlich zu 
sorgen. — 3. Werden jedoch in dieser Ehe noch Kinder erzeugt, so sollen die 
beiden bereits vorhandenen Kinder B und G so behandelt werden, als wären sie 
eheleibliche Kinder der beiden Ehegatten, daher festgesetzt wird, dass im Ab- 
jsterbensfalle eines oder des anderen Ehetheils der überlebende Gatte verpflichtet 
sein solle, bei Vorhandensein von nur zwei Kindern das Viertel, bei drei oder 
mehreren Kindern die Hälfte des sämmtlichen gemeinschaftlichen Vermögens den- 
.«elben als Erbschaft zu geben". Wegen der zwischen diesen beiden zu Gericht 
angenommenen Erbserklftrungen bestehenden Widersprüche angewiesen, wider B 
2^s Klägerin aufzutreten, erhob nun die A gegen B die Klage auf üngiltigkeits- 
erkiämng seiner auf Grund des erwähnten Erbvertrags zu dem Nachlasse des M 
abgegehenen Erbserklärung, wurde jedoch in allen Instanzen abgewiesen, vom OLG. 
aus folgenden höchstrichterlich gebilligten Gründen: Anbelangend die Qualification 
des schnftlichen Vertrags C kommt zu erinnern, dass nach § 6(i2 bGb. Erbverträge 
über die ganze Verlassenschaft oder einen in Beziehung auf das Ganze bestimmten 
Theil derselben nur unter Ehegatten giltig abgeschlossen werden können und 
dass nach § 1249 bGb. zwischen Ehegatten auch ein Erbvertrag, wodurch der 
künftige ^cMass oder ein Theil desselben versprochen imd das Versprechen 
angenommen wird, geschlossen werden kann. Stellt man diesen gesetzlichen 
Bestimmungen den Vertrag gegenüber, so ergiebt sich, dass darin ein aus- 
drüeklidies Versprechen, den ktSiftigen Nachlass oder einen Theil desselben 
dem überlebenden Ehegatten zuzuwenden, und eine ausdrückliche Annahme dieses 
Versprechens nicht enthalten ist. Im Absätze .S wird bestinmit, dass, wenn in 
dieser Ehe noch Kinder erzeugt werden, die bereits vorhandenen Kinder B und G 
«o behandelt werden sollen, als wenn sie eheleibliche Kinder der beiden Ehegatten 
wären nnd dass im Ablebensfalle eines oder des anderen Ehegatten der über- 
lebende Gatte verpflichtet sein solle, bei Vorhandensein von nur zwei Kindern 
das Viertel, bei drei oder mehreren Kindern die Hälfte des sämmtlichen geraein- 
«ehaftüchen Vermögens als Erbschaft zu geben, während es im Absätze 5 heisst, 
dass, wenn >bei dem Ableben eines oder des anderen Ehetheils keine Kinder 
Toiiianden sind, der üeberlebende blos gehalten sein soll, den gesetzlichen Erben 
des Verstorbenen ein Drittel des reinen Verlassenschaftsvermögens herauszugeben. 
Wird auf den Wortlaut und Sinn dieser Erklärung hingesehen, wird auf die 
weitere Bestimmung des Absatzes 5 Bedacht genommen, wonach sich beide Theile 



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A. Civilrecht. 



r durch Testament oder anderweitige letztwiUige Anordnung 
^denken, und wird endlich erwogen, dass dem Erb vertrage 
s Vertrags überhaupt innewohne imd dass in § 914 bGb. 
»wie auch verordnet erscheint, dass ein zweifelhjifter Vertrag 
soll, dass er keinen Widerspruch enthält und von Wirkung 
rohl nicht bezweifelt werden können, dass es in dem Willen 

gelegen war, dem überlebenden Ehegatten, im Falle ein- 
serehelichen Kinder bei dem Ableben eines Ehetheils eines 
n Leben sein sollten, ein Viertel, im Falle drei oder mehrere 
ein sollten, nichts, und im Falle kein Kind vorhanden wäre 
nen Nachlasses des verstorbenen Ehegatten zuzuwenden. Da 
ib. zur Giltigkeit eines Erbvertrags festsetzt, dass derselbe 
ssen eines schriftlichen Testaments errichtet werde; da es 
bGb. das wesentliche Erfordernis der inneren Form ist, dass 
Erbe, also im Erbvertrage der tiberlebende Ehegatte ak Erbe 
da es weiters nicht angeht, das Erfordernis der Annahme 
1 Sinne des § 863 bGb. aus der Thatsache der Unterfertigung 
;ens beider Gompaciscenten zu folgern, weil § 1269 bGb., 
rfordemisse des schriftlichen Testaments normiert, hiezu bei 
Willenserklärungen gemäss § 579 bGb. die eigenhändige Fer- 
Drblassers requiriert ist und dessenungeachtet § 1249 ibid. die 
rechens, also eine ausdrückliche verlangt; da endlieh in der 
sieht auf den Widerruf nicht vorkommt — so kann in der 
ger Erbvertrag nicht gefunden werden. Allein es steht nichts 
Lunde als ein wechselseitiges Testament anzusehen, weil es 

1248 bGb. den Ehegatten gestattet ist, in einem und dem- 
sich gegenseitig oder auch andere Personen als Erben ein- 
der Kinder ist aber in der Urkunde C eine Erbseinsetzung 

blosser Auftrag an den überlebenden Ehegatten un Sinne der 
b. zu finden, weil in dem Absätze 2 und 3 der Ausdruck 
1 Absätze 4 der Ausdruck „miterben" gebraucht erscheint, 
uch bei letztwilligen Anordnungen die Worte in ihrer ge- 
ng zu nehmen sind und die Erwähnung der überlebenden 
erklären ist, dass, wie eingangs dieser Gründe hervorgehoböi 
ine Gütergemeinschaft zu Recht bestand. Ist aber die Urkunde 
ag, sondern als wechselseitiges Testament giltig, dann entfällt 
^keit von Einkindschaftsverträgen im Sinne des § 1259 bGb. 
lg. Es erübrigt somit nur der im Processe aus der Bestimmung 
in der Appellation aus den Bestimmungen der §§ 570 und 
ite und auf den Taufschein H fundierte Anfechtungsgrund. 
?rund ist der mchtigste, weil der Gekl. die Klagebelmnptnng 
und, warum M und U den Vertrag eingingen, darin gelegen 
I den Gekl. fttr sein ausserehelich erzeugtes Kind angesehen 
ochen hat und weil es in dem Taufschein heisst, „dass W, Lieu- 
rwerkercorps, sich in Gegenwart der Zeugen X und Y als Vater 
" Es mag immerhin zugegeben werden, dass nicht vermutet 

der Seelsorger sich bei Eintragung in das Taufbuch eine 

zu Schulden kommen liess, und dass etwaige Ordnungs- 
m Wege der Einwendung im Civilprocesse geltend zu machen 

hierüber der Ausspnich der administrativen Behörde zusteht. 

nicht ausser Acht zu lassen, dass zur Prüfung der Beweis- 
en Urkunde, als welche sich em Taufschein nach dem Bfd. 
7 (JGS 621 lit. ir. [Geller Justizges., 3. Aufl., IV Nr. 181]) 

111 aGO. die Gerichte berufen sind. In dem vorgelegten 

nicht vor, dass die Mutter des Gekl. bezüglich der Ein- 
rlichen Namens in das Taufbuch eine Angabe gemacht habe. 
Kindes wird nur insofeme erwähnt, als es in der Babrik 
»ligion, Abstammung" heisst: Angeblich Crescentia W, ledig, 
seh. Aus der Bestimmung des § 164 bGb. geht hervor, dass 
;ter ebenso Requisit der Einschreibung des väterlichen Namens 



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Kechtaprectaung . 1 79 

■ ■■ «LW»«! ■■ 

in das Tauf- xmä Gebnrtsbuch sei, als die qualificierte Einwilligung des bekannten 
aosserehelichen Vaters. Vergebens will die Appellation aus der Entstehungsge- 
schichte des § 164 bGb. nachweisen, dass die Angabe der Mutter nicht noth- 
wendig sei, weil sich diese Notwendigkeit auch aus späteren, dem bürgerlichen 
Gesetzbuehe nachgefolgten gesetzlichen Bestimmungen ergiebt. Die mit dem Hfizd. 
vom 21. Oct 1813, Z. 16H50, erlassene Instruction für die Seelsorger und Führer 
der Geburtsbticher (Geller Justizges., 3 Aufl., IV Nr. 187) verordnet, dass der von 
der Mutter angegebene uneheliche Vater in das Taufbuch nicht eingetragen werden 
darf, wenn er nicht selbst mit zwei Zeugen bei dem Seelsorger erscheint und die 
Eintragung seines Namens in das Geburtsbuch verlangt, worauf sohin auf die in 
der Verordnung vom 20. Febr. 1784 (ibid. Nr. 180) und dem Patente vom 
16. Oct 1777 vorgeschriebene Art, dessen Namen in das Geburtsbuch aufeu- 
nehmen ist. Das Hfd. vom 13. Jänner 1814, Z. 238 (ibid. Nr. 188), bestinmit, 
dass die mit dem Hfkzd. vom 21. Oct. 1813, Z. 16350, verordnete Sicherheit über 
den wahren Namen der Eindesmutter dann entbehrlich sei, wenn dieselbe die 
imeheliche Geburt ihres Kindes eingesteht, und wenn zugleich kein Anspruch auf 
die Einschreibung des Namens des Vaters dieses unehelichen Kindes gemacht 
wird. Es spricht sogar der Umstand, dass in dem Taufscheine dem Namen der 
Mutter das Wort ,, angeblich" vorgesetzt ist, dagegen, dass die Mutter des 
Kindes eine Angabe beÄglich des Vaters des Kindes gemacht habe. Hieraus geht 
zur Geniige hervor, dass so wie die blos einseitige Angabe der Mutter, dass 
Dieser oder Jener Vater des Kindes sei, von keiner Rechtswirkung ist, so auch 
niQgekehrt die einseitige Erklärung jemandes, das ist ohne von der Mutter nam- 
haft gemacht worden zu sein, dass er Vater des Kindes wäre, von keiner Wirkung 
sei und erledigt sich somit die von der Appellantin gemachte Hinweisung auf 
das anssergerichtliche Geständnis des Lietitenants W und die Bestimmimg des 
§ 163 bGb. 

89. 

PassMegritimiitioii des wenn aneh irrtttmlieh erbserklXrten Gatten des 
Erblassers fflr Sehnldklagen gegen die Terlassensehaft. 

(E. 13. März 18^, Z. 26iö.) 

A hatte gegen die Witwe X, welche sich zum Nachlasse ihres Gatten X 
cfbserklärt hatte und deren Erklärung unter gleichzeitiger Aufforderung der 
Ifitestaterben zur Erbserklärung angenommen word^ war, aus einem Wechsel 
des Erblassers die Zahlungsauflage erwirkt, welche aber über Einwendung der X 
in den Vorinstanzen au^ehoben wurde, weil der Witwe blos der Fruchtgenuss 
QMS Vierteltheils der Verlassenschaft zusteht, sie kein Erbe des X sei und ihre 
aas Unwissenheit des Gesetzes überreichte Erbserklärung offenbar aus Versehen 
m Gericht angenonmien wurde, und in der Erwägung, dass auch im Falle, wenn 
die Erbserklärung der Witwe X gegenüber den Gläubigem des X rechtsgiltig 
wäre, A eine Z^ungsauf läge vor der Einantwortung des Nachlasses gegen die 
Qesammtheit der Erben oder gegen die Nachlassmasse des X hätte ansuchen imd 
«wirken sollen (§§ 802, 797 bGb.). 

Der OGH. hielt die gegen die Witwe X erlassene Zahlungsauflage mit der 
Berichtigung aufrecht, dass die Wechselsumme die Nachlassmasse des X zu 
besahlen habe; in Erwägung, dass die Kl. mit dem gerichtlichen Bescheide vom 
26. Jänner 1887 und der Abschrift des Protokolls der Erbserklärung der Witwe X 
nachgewiesen hat, dass dieselbe eine Erbserklärung zum Nachlasse nach X auf 
Grand der gesetzlichen Erbfolge mit der Ilechtswohlthat des Inventars eingebracht 
hat nnd dass diese Erbserklärung zur Gerichts Wissenschaft genonmien worden ist; 
dass die Kl. auf die oberwähnte Art den Anforderungen des Hfd. vom 19. Jan. 
1790 (JGS. 1094) Genüge gethan und die passive Klagslegitimation bezüglich der 
Belangten hinlänglich nachgewiesen hat. Die Aufirechthaltung des Zahlungsauftrags 
m&s jedoch mit Rücksicht auf die Art. 21, 23 u. 81 WO. und § 547 b(4b. mit 
der Berichtigung über die Zahlungspflicht der Nachlassraasse des X und nicht der 
Witwe X ausgesprochen werden. 



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B. Handelsreeht. 



lels« und Weehselreehl. 

90. 

fmanns (Creditinstituts) hinsiehtlieh einer Ur- 
»rhttitnisse seiner An^^estellten (Pensionsstatnt) f 

(E. 9. Sept. 1886, Z. 9456.) 

iber die Klage der Witwe des A gegen das Credit- 
dner Witwenpension aus Anlass des Ablebens ihres 
I als Privatbeamte angestellt gewesenen Mannes be- 
3r Urschrift des der Klage abschriftlich allegierten 
ese nicht erfolgte, die Nichtberücksichtigung des 
uftrag an B zur Vorlegung des Originals des Pensions- 
fceren Begehren wurde stattgegeben, der Antrag der A 
der Erwägung, dass die Analogie auf die Bestim- 
28. Oct. 1865 (RGB. 110), wodurch die Anstalten, 
dben, Ausnahmen von den allgemeinen Justizgesetzen 
1 der Art. 11 der bezogenen Verordnung über die 
ten zugestandene Beweiskraft in der vorliegenden 
ist, daher auch das Begehren, damit die belangte 
7 des Hgb. znr Vorlegung ihrer Bücher, resp. des 
jrde, nicht gerechtfertigt ist. Ebensowenig findet die 
is abschriftlich vorgelegte Statut eine der bekl. Ge- 
)enen Gatten, von dem sie das Recht auf eine Pension 
Jrkunde sei, durch welche die gegenseitigen Rechte 
den, in dem Inhalt der Klage und der angeschlossenen 



91. 

I^s zur Btteherrorlage an einen nieht regristrierten 
Kaufmann. 

(E. 7. Nov. 1888, Z. 13010.) 

irde in den oberen Instanzen behoben, vom OGH. mit 
begehrte Auftrag an den Gekl. nur dann gerichtet 
r zur Zeit des Abschlusses des in Frage stehenden 
landelsbüchem verpflichtet gewesen wäre, die Voraus- 
einer solchen Verpflichtung aber im gegenwärtigen 



92. 

3n Dritten mit Besehiag belegten Speditionsi^its 
oraossetzung nnd Umfang des EntsehXdigongs- 
I des Dritten an den Speditear. 

(E. 4. Jan. 1880, Z. 19349.) 

i 1. R. schlechthin, in den oberen Instanzen nur für 
jH. aus folgenden Gründen: Wie nicht bestaitten, 
scheid vom 17. April 1878 zur Sicherung der Forderung 
betrage von 8744 fl. 45 kr. ö. W. das Verbot auf 

im Gewahrsam des Spediteurs B befanden. Nach dem 
)rotokolle vom 18. Juni und 31. Juli belief sich die 
5genstand des Verbots waren, auf 8062 Stück. Auf 
1878 wurde mit dem Bescheide vom 4. Juni 1879 für 
ie executive Pföndung des mit Verbot belegten Holzes 

befand, hierauf aber verführt worden ; gepfändet und 
it der Protokolle nur 1160 Bretter, die übrigen 6902 
y der anderen Bretter vollzogen war, weiter verkauft. 



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Rechtsprechung. 181 



Nicht aufgeklärt ist, weshalb die PfUnduDg sich auf einen Theil der mit Beschlag 
belegten Bretter beschränkte. Auf die ]b>age, ob B ausser dem gesetzlichen Pfand- 
rechte, wie der Gekl. behauptet, auch, ein Conventionalpfandrecht an den ver- 
kauften Brettern hatte, braucht gegenwärtig nicht eingegangen zu werden. Schon 
aas dem Schreiben des Kl. vom 26. April 1878 geht das Anerkenntnis von seiner 
Seite, betreffend eine Forderung des B an C, hervor, hinsichtlich welcher B be- 
rechtigt war, sich aus den mit Verbot belegten Brettern BeMedigung zu verschaffen. 
Wegen der auf diese Waare bezüglichen Ansprüche stand i£n zufolge des Art. 
382 Hgb. das gesetzliche Pfandrecht an derselben, mithin rücksichtlich der ver- 
äusserten Bretter das Verkaufsrecht zu (Art. 387, 375 Hgb.). Wie weit in dieser 
Beziehung seine Befugnisse reichten, ob nemlich der Verkauf nach Maassgabe des 
Art 310 Hgb. zu erfolgen hatte, oder eine wirksame schriftliche Vereinbaning 
über den ausser^erichtlichen Pfand verkauf erliege, daher B auch gemäss Art. 311 
Hgb. das Speditionsgut zur Veräusserung zu bringen berechtigt war, oder ihm 
röcksichtlich des Verkaufs sogar noch ein weiteres Recht eingeräumt war und 
rechtskräftig zugestanden werden konnte, bedarf gleichfalls nicht einer Prüfung, 
weil selbst dann, wenn der Verkauf unter Beobachtung der Vorschriften des 
Art 31o Hgb, hätte vorgenommen werden müssen — also auch unter der dem 
KL günstigsten Voraussetzung — die angestellte Klage sich als nicht begründet 
erweisen würde. V7ird nun vorausgesetzt, dass B zur Ausübung des Verkautsrechts 
lediglich unter Beobachtung der Forravorschriften des Art. 310 Hgb. befugt war, 
md konnte in Anbetracht des von A erlangten Verbots und des vom Gerichte 
ihm eingeräumten Pfandrechts die Verpflichtung des Ersteren zur Rechnungsstellimg 
sich ergeben, so war der Kl. allerdings berechtigt, B auf Rechnungslegung zu 
belangen, nicht aber war er hiezu verpflichtet, im Falle er den Umfang seiner 
Forderung auch ohne vorausgegangener Rechnungsablage vorzulegen vermag. Vor 
allem lag dem Kl. ob, darzuSiun, dass für die Waare zur Zeit des von B vor- 
genommenen Verkaufs ein höherer Preis, als der von diesem erlangte, hätte erzielt 
werden können. Von dem nachgewiesenen höheren Preise, sonst von jenem, welchen 
der Verkäufer bezahlte, käme der Betrag der Forderung abzurechnen, bezüglicli 
d»en dem Verkäufer B das gesetzliche Pfandrecht nach Art. 382 Hgb. zustand, 
und blos in Betreff des allfallig erübrigenden Betrags könnte ein Ausspruch des 
KL in Frage konqnen, faUs seine durch das U. anerkannte Forderung nicht schon 
anderweitig vollständig getilgt wurde. Dagegen wird vom Kl. die vorerwähnte 
Forderung des B durchaus nicht in Rechnung gebracht und der Betrag de^i 
Werts, den seiner Ansicht nach das Holz hat, angesprochen. Die Möglichkeit, 
die Höhe der Forderung des Verkäufers ziffermässig zu ermitteln, liegt nicht vor 
«nd der obgedachte Preis des veräusserten Holzes kann als dargethan nicht 
erachtet werden. Der vom Kl. angetragene und vom Gerichte zugelassene Beweis 
durch Sachverständige hat den Wert des Holzes ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt 
des stattgehabten Verkaufs zum Gegenstande, und ans dem Gutachten der Sach- 
vä^tändigen ist die Beachtung jenes Zeitpunkts nicht zu entnehmen; zudem ti- 
mangelt dasselbe einer entsprechenden Begründung, insbesondere sind darin die 
Momente nicht erwähnt, aui denen die Preisangaben beruhen. Nachdem somit 
schon unter den oben erwähnten, dem Kl. am meisten günstigen Voraussetz uuir 
die Feststellung eines Betrags, auf den er rechtlichen Anspruch hätte, nicht 
thunlich, last sich in der Klageabweisung eine nach dem Hfd. vom 15. Febr. 1833 
(JGS. 2593) zur Abänderung der Urtheile Anlass gebende Ungerechtigkeit niclit 
erkennen. Da jedoch dem Kl. ein Anspruch auf einen Theil der veräusserte ii 
Bretter zustehen könnte, war ihm die Geltendmachung desselben offen zu halten. 



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182 C. Freiwillige Gerichtsbarkeit. 



C. Freiwillige Oerlehtsbarkeit. 

93. 

PasslTlegritimation des Elnzelnaehfol^ers des PrSnotaten fflr die Tor- 
merkungrsreehtfertigrnngrsklagre. 

Vgl. Bd. I Nr. 134. 193. 434; Bd. VI Nr. 280. 367. 
(E. 28. Nov. 1888, Z. 13350.) 

Grttnde: Dass der Hypothekbesitzer auf Zahlung auch einer nur präno- 
tierten Forderung geklagt werden kann, ist unzweifelhaft und findet sich im 
Hfd. vom 8. Oct. 1819 (JGS. 1611) auch ausdrücklich erwähnt. Der erste auf 
Zahlung des restlichen Waarenkaufschillings gerichtete Theil des Klagebegehrens 
kann daher nicht lediglich deshalb, weil angeblich der Bei., als dritten Hypothek- 
besitzerin, die Legitimation zur Vormerkungsjustificierung mangle, abgewiesen 
werden. Es kann aber auch der zweite Theil des Klageoegehrens, welcher auf 
Öerechtfertigthaltung der Vormerkung gerichtet ist, nicht aus dem Grunde des 
Mangels der passiven Legitimation der Belangten abgewiesen werden. Li den 
Bestimmungen des bGb. findet sich für die Anschauung, dass ein bedingtes Pfand- 
recht nicht durch eine Erklärung des jeweiligen Pfandbesitzers in ein unbedingtes 
verwandelt werden könne, kein Anhaltspunkt. Wenn aber das GbG. im § 41 c 
statuiert, dass die Rechtfertigung der Vormerkung durch ein gegen jenen, wider 
den die Vormerkung erwirkt wurde, gefälltes ü. erfolge, so ist damit noch keines- 
wegs ausgesprochen, dass bezüglich der Rechtfertigung von Pfandrechtsvormerkungen 
immer und ausschliesslich nur gegen jene Person oder deren üniversalrechts- 
nachfolger das ü. erwirkt werden könne und milsse, wider welche die Vormerkung 
erwirkt wurde, und nicht auch gegen den jeweiligen Hypothekbesitzer, gegen 
welchen die Wirkung der Pfandrechtspränotation gerichtet ist, und welcher von 
der Rechtfertigung der Pränotation und der nachfolgenden Execution des Pfand- 
guts am meisten betroffen wird. Es ist auch aus den §§ 45 und 46 des GbG. 
entnehmbar, dass dieses Gesetz in seinen von der Rechtfertigung handelnden 
Absätzen immer die Betheiligung im Auge hat, und wenn der § 45 des cit. Ges. 
dahin lautet, dass um die Löschung einer Vormerkung wegen unterbliebener 
Rechtfertigung jener ansuchen kann, ^egen welchen die Vormerkung bewiUigt 
wurde, so fand diese gesetzliche Bestimmung seine auch dem praktischen Be- 
dürfoisse entsprechende Auslegung dahin, dass um diese Löschung auch vom 
Besitznachfolger des Pränotaten angesucht werden könne. Der Umstand, dass im 
Rechtfertigungsprocesse der Kl. auch die Richtigkeit der pränotierten Forderung 
zu erweisen hat, zwingt nicht zu jener am Wortlaute des § 41 GbG. strenge 
hängenden engen Auslegung, dass um Gerechtfertigthaltung einer Pfandrechts- 
vormerkung nur jene Person belangt werden könne und dürfe, wider welche die 
Vormerkung bewilligt wru-de ; denn ebenso wie in Fällen, in denen die Pfandrechts- 
vormerkung auf (jrund einer von einem Dritten ausgestellten Pfandbestellimgs- 
lu-kunde bewirkt wurde, die Rechtfertigungsklage nicht gegen den Personal- 
schuldner, sondern gegen den Hypothekbesitzer gerichtet werden muss, und 
letzterer, falls er es nötig findet, den Personalschuldner als Vertretungsleister 
beiziehen kann, ist auch in Fällen, wo infolge von Besitzveränderungen nicht 
mehr jener der Hypothekbesitzer ist, welcher das Pfandrecht einräumte, der auf 
Pfandrechtsvormerkungsjustificierung belangte dritte Hypothekbesitzer den Per- 
sonalschuldner als Vertretungsleister beizuziehen in der Lage. Auch wird es 
immerhin entsprechender sein, jenen zur Vormerkungsgerechtfertigthaltung zn 
verurtheilen, der das mit der Vormerkung belastete Reale besitzt, als jenen, dem 
das Pfandobject schon längst nicht mehr gehört. Wenn im vorliegenden Falle der 
Ehegatte der bei. Hypothekbesitzerin, welcher betreffs der hier fraglichen von 
seinen Eltern herrührenden Waarenschuld jedenfalls als deren Pflichtnehmer und 
daher als Personalschuldner anzusehen ist, in der Dnplik dem Streite beizutreten 
erklärte, von der Bei. nur unter Verwahrung gegen jede hieraus etwa für den 
Kl. günstige Folge als Vertretungsleister beigezogen worden ist, so hat sie sich 
es selbst zuzuschreiben, wenn sie sich etwa durch dieses ihr Verhalten in die 
Unmöglichkeit versetzte, die Liquidität der Forderung ausreichend zu bekämpfen 
oder deren bereits erfolgte Tilgung zu erweisen. 



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Rechtsprechimg. 



94. 

Uiiaiifeehtbarkeit der rechtskrSftigr bewilligrten PfandreehtsTormerkaiigr im 
ReehtfertlguiiirBprocesse wegreii Mängel der Pfandbestellungsnrkuiide. 

(B. 7. Nov. las», Z. 11717.) 

A hatte auf Grund einer Schiildurkiinde des B, in welcher die Angabe der 
causa obligandi fehlte, die Pfandrechtsvomierkung für eine Forderung von 500 fl. 
luf eine Liegenschaft des B erwirkt und hierauf den B auf Zahlung von 433 fl. 
28 kr. und Gerechtfertigthaltung der Vormerkung belangt. Der 1. R. erkannte 
anbedingt und ganz nach dem Klagebegehren. Das OLG. veriu*theilte den B zur 
Zahlung von 112 fl. unbedingt, dagegen des Restes von 321 fl. 28 kr. nur bedingt 
nnd wies das Begehren um Rechtfertigung der Pfandrechtsvormerkung ab. Der 
OGH. erkannte auch die Pfandrechtsvormerkung u. zw. hinsichtlich des Theil- 
betrags von 112 fl. unbedingt, hinsichtlich des Restes von 321 fl. 28 kr. bedingt 
tör gerechtfertigt. Gründe: Was das kl. Begehren anbelangt, es sei die auf 
6nmd des Schuldscheins vom 6. Febr. 1887 bei der vollzogenen Pränotation 
bezüglich des Verrechnungsbetrags per 433 fl. 28 kr. sammt 6 Percent Zinsen 
gerechtfertigt, so hat das OLG. dieses Begehren mit der Motivierung abgewiesen, 
dass der bezogene Schuldschein, nachdem er keinen giltigen Rechtstitel enthält, 
WM auch vom Gekl. eingewendet wurde, gemäss § 26 GbG. nicht geeignet ist, 
ab Grundlage einer bücherlichen Vermerkung zu dienen. Allein, wenn es auch 
dem GekL, obwohl er den Vormerkungsbescheid im Recurswege nicht angefochten 
bat, nach Zulass des § 42 GbG. freistand, im Rechtfertigungsprocesse alle seine 
Ebwendungen gegen den Bestand des bücherlichen Rechts anzubringen, so kann 
doch durch die von ihm in der Einrede erhobene, wenn auch begründete Ein- 
weDdung allein, nemlich dass auf Grund des Schuldscheins vom 16. Febr. 1887, 
weil derselbe einen giltigen Rechtsgrand nicht enthält, die Vormerkung des Pfand- 
rechts nicht hätte bewilligt werden sollen, die vollzogene Pfandrechtsvormerkung 
noch nicht als beseitigt angesehen werden. Die bezogene Bestimmung des g 42 GbG. 
will viehnehr nur besagen, dass der Kl. aus der in Rechtskraft erwachsenen 
Pranotation nicht etwa für sich die Folgerung ableiten könne, es seien nun auch 
äße jene Bedingungen als erwiesen zu halten, welche vom Gesetze zur Bewilligung 
der Vormerkung gefordert werden, sondern dass Kl. trotz der rechtskräftig voU- 
xogenen Vormerkung des Pfandrechts die Richtigkeit seiner Forderung, sowie 
vuh den Rechtsgrund zur Erwerbung des Pfandrechts und dessen Umfang dar- 
mthon verpflichtet ist. Nun hat das OLG. den Rechtsgrund der Forderung be- 
Mglich des Theilbetrags per 112 fl. als erwiesen angenommen, und stellt der Kl. 
duirch die im o. g. ü. zugelassenen Eide den Beweis darüber her, dass die Streit- 
tbeile über alle vom Kl. angführten Geschäfte am 16. Febr. 1887 die Verrechnung 
Repflogen haben, und dass Gekl. hiebei ausdrücklieh anerkannt hat, dem Kl. den 
Verrechnungsbetrag von 500 fl. schuldig zu sein, so wird auch fiir den Restbetrag 
der kL Forderung per 321 fl. 28 kr. sammt Zinsen der in der Abrechnung und 
i^TÜdanerkemiung bestehende giltige Rechtsgrund erwiesen sein. Der Rechtsgruud 
xor Erwerbung des Pfandrechts aber liegt in der im Schuldscheine vom 16. Febr. 
1887 enthaltenen PfEindbestellung, welche der Gekl. gemäss § 113 aGO. gegen 
Mch gelten lassen muss, da er unwidersprochenemiaassen dieses Document uuter- 
Michnet und seine Einwendung, dass er sich hiebei im unzurechnungsfähigen 
Zustande befanden habe, nicht erwiesen hat. Es nuiss demnach die Pfandrechts- 
Tonnerkung bezüglich des Theilbetrags per 112 fl. der kl. Verrechnungsforderung 
wibedingt, bezüglich des Restbetrags per 321 fl. 28 kr. aber bedingt als gerecht- 
fertigt angesehen werden. 



Centralbl. f. d. jur. Praxi«. VH. 



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D. Civilprocess. 



D. ClTllprocess. 

95. 
.}■ 
rkungsfcreises der Geriehte und derTerwaltan^behSrdeii: 
er Oericlite für Besltzstörungsklagren ufegren Yomahme 
ten zum EisenbalinbMi auf fremden Grundsttteken. 

(E. 23. Nov. U87, Z. 12763-) 

\. zugelassene Besitzstönmgsklage wurde in den oberen In- 
i Verwaltungsbehörde gehörig abgewiesen, vom OGH. aus 
: Denn sobald mit der Concessionsurkunde v. 4. Juli 1886 
tagten priv. Kaiser Ferdinands-Nordbahn die Bewilligung zum 

Bielitz-Wadowice — Kalworya und vom Handelsministerium 
"^x. 29699, die Bewilligimg zur Vornahme der Vorarbeiten für 
worden ist. so war auch die Bauleitung der coucessionierten 
§ 42 des Expropriationsges. v. 18. Febr. 1878 (RGB. 30) 
ad der Kläger zum Zw^ecke der Vorarbeiten für die Anlage 
3ten und auf demselben die zur Vorbereitung des Bauprojects 
sehen Arbeiten vorzunehmen, rücksichtlich in dem concreten 
les klägerischen Waldes in der Richtung der Bahnaxe durch- 
finitive Strasse aussteeken zu können. In der Erwägung, dass 
nicht auf einem privatrechtlichen, sondern auf einem Titel 
its beruht, weil der streitige Gegenstand durch das bezogene 

dem öffentlichen Zwecke dienstbar geworden ist, sowie in 
§ 42 des bezogenen Expropriationsgesetzes alle Streitigkeiten, 
rfahreu anlässÜch der Vornahme der Vorarbeiten, noch ins- 
Ji der Entscheidung der politischen Bezirksbehörde vorbehalten 
tliche Ingerenz selbst für den Fall, wenn der Betheiligte 
cht der Bauleitung, auf dem Grunde des Betheiligten Arbeiten 
verständigt wurde, nicht ziüässt, — so war die o. g. E. als 
aufrecht zu erhalten. 

96. 

Einlassung: bei grleiehzeitiger Erhebung der exceptio fori: 
ler Hauptsache nach vorgSngriger Zurückweisung der 
exceptio. 

(E. 23. Jan. 1889, Z. 720.) 

Gekl. in der Einrede trotz der erhobenen exceptio fori in der 
d Antwort gegeben hatte und sohin in den Processchriften 
inwendung als auch zugleich in der Hauptsache verhandelt 
M der 1. K. vorerst über die Einwendung, indem er dieselbe 
sich die Entscheidung in der Hauptsache nach eingetretener 
iterlocuts vor. Das OLG. eliminierte diesen Vorbehalt aus dem 
•ne mit dem erstr. U. die erhobene Einwendung der ünzu- 
;hts zurückgewiesen wurde, liegt von keiner Seite eine Appel- 
>r, und hat in diesem Punkte das erstr. U. gemäss § 258 aGrO. 
1. Die Beschwerde richtet sich nur dagegen, dass in dem 
sgesprochen wurde, es werde nach eingetretener Rechtskraft 
n dieser Klage gestellte Begehren auf Grund der inrotulierten 
2n. Diese Beschwerde muss als gegründet angesehen werden, 
lach dem schriftlichen Verfahren durchgeführt worden ist, war 
r Unzuständigkeit des Gerichts abgesondert von den Ein- 
Hauptsache zu erheben und war, wenn trotzdem der Gekl. 
ung Einwendungen erhoben hat, der Kl. nicht verpflichtet, 
itwort zu geben, und waren die diesfälligen Ausführungen 
achten, wie dies aus der Bestimmung des § 41 aGO. sich 
r für den Fall der Verwerfung der Emwendung der ünzu- 
1., vom Tage des ergangenen Spruchs an zu rechnen, noch 



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Rechteprechung. 185 



die ganze Frist zur Erstattung der Einrede hat. Es ergiebt sich dies aber auch 
ans dem Entgegenhalte der ft5 das mündliche Verfahren geltenden Bestimmung, 
wonach eine sofortige Verhandlxmg auch in der Hauptsache wohl möglich ist, 
und nur der Ausspruch in der Hauptsache auf sich zu beruhen hat (Hfd. vom 
11. Sept. 1794 (JGS 193). Es war daher der Beisatz: „es wird nach einge- 
tretener Bechtskraft dieses ü. über das in dieser Klage gestellte Begehreu auf 
Grund der inrotulierten Acten erkannt werden" — in das Urtheilsenunciat nicht 
aufzunehmen gewesen und wurde derselbe aus demselben ausgeschieden. 

Der OGH. fand das erstr. ü. wiederherzustellen. Gründe: Belangend die 
Frage, ob nun sofort mit dem Spruche in der Hauptsache vorzugehen, oder aber 
in der Hauptsache vorerst zu verhandeln sei: so ist es wohl richtig, dass im 
schriftlichen Verfahren nach § 41 aGO. der Grekl., dessen abgesonderte lucom- 
petenzein Wendung verworfen ist, vom Tage des diesfalls ergangenen Spruchs noch 
die ganze Frist zur Erstattung der Einrede hat. Daraus folgt jedoch blos. dass 
der Gekl. mit der Incompetenzeinwendung seine Einrede nicht zu verbinden braucht, 
nicht aber auch, dass er dies nicht thun darf. Nun hat im vorliegenden Falle die 
ZweitgekL, welche allein auf die Kla^e Rede und Antwort gegeben hat, mit der 
Emwendung der Incompetenz zugleich die Einrede erstattet; es stände daher 
durchaus nicht im Einklänge mit der Actenlage, ihr noch einmal die Einrede 
abzufordern. Da femer auch der Kl., welcher sich allerdings hätte auf die 
Erörterung der Competenzfrage beschränken können, die Einrede bereits beant- 
wortet und seine Replik in der Hauptsache erstattet, ja in derselben Beweise 
angeboten hat, welche nur die Hauptsache betreifen, da endlich über die Replik 
von der ZweitgekL bereits auch die Duplik erstattet wurde: so kann vou einem 
weiteren VerfÄren in der Hauptsache keine Rede mehr sein, und ist somit 
allerdings nur mit der Schöpfung des ü. über die bereits verzeichneten Acten in 
do" Hauptsache vorzugehen. Es ist daher der erstr. Spruch wiederherzustoUeu. 

97. 

ÜBzuISssIsrk^it der geriehtlichen Expensenbestimmung gegen den Advoeaten 
auf Einschreiten des dienten. 

(E. 16. Oct. 1888, Z. 12.092.) 

Dem Gesuche des Clienten B um Pestsetzung der ihm in den vorgelegten 
Noten von seinem Vertreter A verrechneten Expensen widersetzte sich Letzterer, 
weü seine Rechnung in der Voraussetzung, dass B in Güte zahlen werde, in 
einzelnen Ansätzen so massig gehalten wurde, dass sie dem B beinahe geschenkt 
seien; er legte deshalb nenangefertigte Kosten Verzeichnisse vor und }>at auf 
Grundlage der letzteren mit der Kostenadjustierung vorzugehen. Vom 1. R. wurden 
die von A bei der Verhandlung vorgelegten Kostenverzeichnisse gerichtlich 
adjustiert und ausgesprochen, dass die von B vorgelegten Expensnoten mit Rück- 
sicht auf ihre Form zu einer gerichtlichen Kostenfestsetzung nicht geeignet seien. 
Das OLG. verordnete dem 1. R., absehend von dem gebrauchten formellen Ab- 
weisungsgrund über das Gesuch des B auf Grundlage der vorgelegten ilxiiens- 
noten dem (besetze gemäss zu entscheiden; in Erwägung, dass das Ansuchen des 
B um gerichtliche Festsetzung der in den von seinem Rechtsfreunde Dj . A er- 
haltenen Expensnoten ihm aufgerechneten Vertretungskosten der Bestimmung des 
§ 426 aGO. entspricht, dass aber auch die Form dieser beiden Expensnoteu einer 
gerichtlichen Festsetzung der aufgerechneten Kosten nicht im Wege steht, iudeui 
weder der Umstand, dass die Kostenliquidation bezüglich der einzelnen Kechts- 
ttritte in den beiden Expensnoten getrennt vorkommt, noch jener, dass (Uesell)e 
nur bis zum Datum jeder einzelnen Note fortgeführt ist, eine gerichtliche Ad- 
justierung dieser Kostenansätze behindert ; dass demnach die Opposition des Dr. A 
dagegen, dass diese von ihm selbst verfassten Expensnoten zur Grundlage der 
gerichtlichen Festsetzung genommen werden, nicht gerechtfertigt ist, da es ihm 
Ja unbenommen bleibt, wegen seiner etwa noch weitergehenden Ansprü lie von 
dem ihm gemäss § 19 AdvO. zustehenden Rechte Gebrauch zu machen. <lass 
demnach der angef. Bescheid als eine Erledigung des Ansuchens des J> nicht 
anzuerkennen ist. 



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186 D, Civilprocess. 



Der OGH. fand die o. g. E. aufzuheben und dem OLG. aufzutragen, den 
von B gegen die erstr. Kostenbestimmung überreichten Recurs der meritorischen 
Erledigung zuzuführen, weil die nach dem Hfd. v. 4. Oct. 1833 (JGS. 2633) vor- 
zunehmende Liquidierung der Ansprüche eines Advocaten üba'haupt nur über 
u^^rehren eines Advocaten, nicht aber über Begehren eines Clienten desselben 
;tznfinden hat, weil das Gericht nicht berufen ist, eine der nach § 1 9 der Ad vO. 
i Ausschusse der Advocatenkammer zugewiesenen Mission ähnliche Function 
zuüben, weil es an jedem gesetzlichen Grunde fehlt, die Prüfung der vom 
chwerdeführer vorgelegten Expensare, beziehungsweise die üeberprüfung der 
der ersten Listanz vorgenommenen Liquidierung zu verweigern, und weil 
solcher Grund insbesondere darin nicht erblickt werden kann, dass der 
chwerdefclhrer seine Expensare bei einer über Ansuchen seines Clienten anm- 
ieten Tagfahrt derselben vorgelegt und dadurch die sofortige Erörterung seiHer 
prüche ermöglicht hat. 

98. 

ang einer bei der Reeognoscierangsta^atznng nieht vorgewiesenen 
deshalb ans dem Proeesstoffe aasgesehiedenen Urkunde zu einer 
späteren Proeesselirift. 

(E. 12. Mai. 1881, Z. 4388.) 

In einem Rechnungsprocesse hatte der Gekl. in der Einrede (Erläuterungen) 
n Gesellschaftsvertrag als Beweismittel allegiert. Bei der auf Begehreu des 
angeordneten Recognoscierungstagsatzung vermochte er aber die Urschrift des 
trags nicht vorzuweisen, weshalb Kl. gegen die Legung imd Berücksichtigung: 
;elben bei Erledigung des Processes protestierte. In seinen Supererläuterungen 
e nun Gekl. den Vertrag neuerlich vor und suchte gleichzeitig um Bewilligung 
Beibringung dieser Neuerung an, wobei er sich darauf stützte, dass er nicht 
ste, wo das Original des Vertrags sich befand, wohl aber vermutete, das es 

in den Acten eines früheren vor einem anderen Gerichte anhängigen Rechts- 
its befinde, was aber laut Bescheides jenes Gerichts nicht der Fall war. Infolge 
en geriet er auf die Idee, der Vertrag, dürfte sich in Händen des Erben eines 
eren Gesellschafters befinden, was auch thatsächlich der Fall war. Allein er 
i den Vertrag erst nach wiederholter ürgierung und nach Ablauf der Re- 
loscienmgstagfahrt erhalten. 

In erster Instanz wurde das Begehren abgewiesen, weil Gekl. von dem 
eismittel des Vertrags bereits in der Einrede Gebrauch gemacht hat, daher 
es Beweismittel nicht ein neues genannt und die Beibringung desselben in 
Supererläuterungen (Duplik) nicht als Neuerung im Sinne des § 53 und 54 
'. behandelt werden kann ; und weil gegen die Ansicht, dass es gestattet sein 
s, von einem Beweismittel, welches dem Beweisftthrer früher nicht zu Gebote 
d, sobald er es erhält, in jedem Processtadium Gebrauch zu machen und das- 
3 in einer späteren Schrift als Neuerung beizubringen, der § 126 aGO. spricht. 
Das OLG. bestätigte dieses ü. aus dessen Gründen und in der Erwägung, 

die ausnahmslose Bestimmung des § 126 aGO. illusorisch sein würde, wenn 
er Partei gestattet wäre, eine zur Recognoscierung nicht beigebrachte Original- 
mde nachträglich im Wege des Neuerungsverfahrens zu den Acten zu bringen, 
weiters, dass selbst in dem Falle, als man der Anschauung des Kl. beitreten 
das Original des Vertrags als ein n e u e s Beweismittel betrachten wollte, das 
egende Neuerungsbegehren deshalb nicht gerechtfertigt erscheine, weil der 
nicht dargethan hat, dass er ohne sein Verschulden nicht in der Lage war, 
rechtzeitig das Original des Vertrags zu verschaffen, ja im Gegentheüe aus 
Thatsache. dass sich Kl. bereits in seiner Eingabe vom 23. Sept. 1877 auf 
m Vertrag berufen, dass er ferner nach seiner eigenen Angabe erst einige 
3 vor der Recognoscierungstagfahrt Schritte zur Auffindung des Original- 
•ags untemonunen hat, deutlich hervorgeht, dass die frühere Nichtauf&ndung 
!S Originals nur der eigenen Nachlässigkeit des Kl. zuzuschreiben ist, weshalb 
lieh mit Grund nicht behaupten kann, er habe diese Urkunde nicht geflissent- 
versch wiegen. 



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Rechtsprechung, 187 



Der OGH. bewilligte die Legung. Gründe: Der Gekl. hat, wie nicht 
bestritten ist, mit den Erläuterungen, die er ttber die vom Kl. erstatteten Mängel 
einbrachte, den Gesellsehaftsvertrag vom 24. Aug. 1855 als Beweismittel vor- 
gelegt, jedocii das Original dieser Urkunde bei der Tagsatzung vom 17. März 1880 
nicht vorgewiesen, weshalb dieser gegen die Legung der gedachten Urkunde und 
deren Berücksichtigung bei Erledigung des Processes Einsprache erhoben. Aus dem 
Gesuche des Gekl. vom 11. März 1880, dem hierüber ergangenen Bescheide des 
BG. N und aus dem Schreiben vom 20. April 1880 ergiebt sich, dass Gekl. nicht 
allein bei üeberreichung der Erläuterungen, sondern auch am Tage der Re- 
cognoscierungstagsatznng das Original des Vertrags weder besessen noch sich 
dessen bedienen konnte. Da nun Gekl. in den Erläuterungen von dem gedachten 
Beweismittel Gebrauch nicht machen konnte, dasselbe geflissentlich nicht ver- 
schwiegen, jenes Beweismittel aber nach der Recognoscierungstagfahrt auf- 
gefunden wurde, so muss ihm das Rechtsmittel zu Gebote stehen, vermöge dessen 
ein in der Einrede (Erläuterungen) nicht benutztes Beweismittel noch in der 
Duplik rechtswirksam beigebracht werden kann (§ 54 aGO.) Selbstverständlich bleibt 
der Gegenpartei nach § 125 aGO. das Recht vorbehalten, die gerichtliche Einsicht 
der Urkunde zu verlangen. Die in Beschwerde gezogenen, der angesuchten Rechts- 
wohlthat nicht stattgebenden Urtheile entsprechen sohin nicht dem Gesetze. 

99. 

Delefieraiig des iiin die Beweisaufnahme angegangenen Gerichts zur Be- 
stellung der Sachverstündigen. 

(E. 13. Nov. 1888, Z. 13.041.) 

Aus Anlass eines negativen Competenzconflicts zwischen dem KG. B und 
dem (in einem anderen OLG.-Sprengel gelegenen) BG. P wegen Benennung der Sach- 
verständigen hat der OGH. auszusprechen befunden, dass zur Benennung der 
Sachverständigen das BG. P berufen sei. Gründe: Mit dem nicht in Beschwerde 
gezogenen Bescheide vom 11. Juli 1888 hat das KG. B den vom Kl. angebotenen 
Beweis durch Sachverständige über die klägerischerseits behauptete Qualität des 
dem Gekl. gelieferten Hopfens zugelassen und ohne vorherige Anordnung einer 
Tagfahrt zur Wahl der Sachverständigen beide Streittheile verständigt, dass unter 
einem das BG. P angegangen werde, den zugelassenen Augenschein und Sachver- 
ständigenbeweis vorzunehmen. Hierin muss die nach § 11 JN. nicht unzulässige, 
in Rechtskraft erwachsene Delegierung des BG. P zur Vornahme der in 
dieser summarisch verhandelten Rechtssache gemäss § 42 des Hfd. v. 24. Oct. 
1845 (JGS. 906) der Au&ahme des zugelassenen Beweises notwendigerweise 
vorangehenden Wahl der Sachverständigen gefunden werden, weshalb dieses 
Gericht auch mit der E. über die dieslalligen Anträge der Streittheile vorzugehen 
bat, wozu es auch in der Lage ist, da der Beweissatz in dem oben citierten 
Bescheide genau präcisiert ist. y. 

109. 

l-nzullssigkeit der Eideszuschiebung ttber den Inhalt und Bestand eines 

Pensionsstatuts. 

(E 20. Oct. 1887, Z. 7422.) 

In dem oben unter Nr. 90 mitgetheilten Falle wies der 1. R. die Klage 
ab. Das OLG. dagegen erkannte bedingt nach dem Klagebegehreu, wenn die KL 
durch den aufgetragenen rückschiebbaren Haupteid erweist, dass das von ihr der 
Klage in Abschrift beigeschlossene Pensionsstatut thatsächüch für die Anstalt und 
deren Angestellte zu Recht besteht, durch den Aufsichtsrat der Anstalt am 
25. Nov. Ib70 bestätigt wurde und ihr verstorbener Gatte bei der gekl. Anstalt 
durch 16 Jahre als Beamter in Diensten stand und einen Jahresgehalt von 
laoo fl. ö. W. bezog. 

Der OGH. bestätigte jedoch das erstr. U. in Erwägung, dass der Bestand 
des von der Kl. vorgelegten Pensionsstatus in einfacher Abscluift geklagterseits 



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D. Civüprocess. 



j-itten wurde, die Kl. das Original desselben vorzulegen nicht vermochte und 
hes zufolge übereinstinunender Entscheidungen aller drei Instanzen als nicht 
gewiesen erklärt worden ist, weshalb es auch an der allein geeigneten Grnnd- 
( zur Beurtheilung der Rechtmässigkeit des Pensionsanspruchs gebricht; zumal 
Inhalt und Bestand eines Pensionsstatuts sich durch den Haupteid nicht 
eisen lässt und hier ein Fall nicht vorliegt, in welchem nach § 204 der wGO. 
Partei gestattet ist, den Inhalt einer Urkunde durch den Eid zu erproben. 

101. 

;ulä88lgrkeit der Eidesanftragungr Über ein Ereignis, das sieh zor Zeit 
der Unmündigkeit des Beferenten zugetragen hat. 

Vgl. Bd. V Nr. 237. 

(E. 29. J&n. 1889, Z. 99. — H. Senat. — Beil. z. JMVdgbl. 421.) 

Der Klage der M'schen Erbinnen A und B gegen die Eheleute C und D 
Eüclusahlung eines Darlehens von 2400 fl. gab der 1. R. unter der Bedingung 
t, dass die Gekl. den ihnen aufgetragenen negativen Haupteid nicht ablegen, 
lei erwogen wurde, dass beim Abgange anderer Beweismittel auf diesen Eid 
erkennen war, welcher als den Gekl. unrückschiebbar autgetragen zu be- 
bten sei, da, wie unbestritten, die eine Klägerin A von der Au&ahme und 
lung dieses Darlehens aus eigener Wahrnehmung keine Kenntnis hat und die 
ere Klägerin B zur Zeit der behaupteten Darlehensaufiiahme noch unmündig 
, daher zum Eide nicht zugelassen werden konnte. 

Ueber Appellation beider Theile änderte das OLG. das angef. U. dahin 
dass das Klagebegehren unbedingt abgewiesen wurde. Gründe: Den Kl. lag 
en den Widerspruch der Gekl. ob, den Darlehensvertrag, auf den der Klags- 
pruch gestützt wird, rechtmässig zu erweisen. Die im Protokolle vom 4. Nov. 
7 enthaltene Erklärung des Erstgekl., worauf sich die Kl. zur Darthuung des 
tands der Darlehensforderung beziehen, ist hier belanglos, weil diese Er- 
ung, abgesehen davon, dass, wie dies die Kl. replicando zugeben, aus der- 
en nicht abgeleitet werden kann, der Erstgekl. habe die Forderung als richtig 
rkannt, den Schluss nicht zulässt, dass die Forderung am 21. Mai 1887, dem 
estage des M noch zu Recht bestand, und weil aus dem angeblichen Ein- 
tändnisse des Erstgekl., die Forderung habe irgend einmal zu Recht bestanden, 
nicht einmal die Verpflichtung des Gekl. ergeben würde, die Erlöschung 
er Forderung nachzuweisen. Die Kl. haben zwar zum Beweise der behaupteten 
lehenszuzählung den Gekl. den negativen auf die Erstkl. A rückschiebbaren 
ipteid aufgetragen. Allein dieses Beweismittel erscheint hier gesetzlich unzn- 
ig. Denn die Auftragung eines zurückschiebbaren Haupteids ist unstatthaft, 
in nach den Umständen angenonunen werden muss, dass der Deferent, der 
unter Beweis gestellte Thatsache als wahr zu beschwören sich erbietet, also 
Zeugnis in eigener Sache offeriert, von der Thatsache, worauf der Haupteid 
bellt ist, nicht aus eigener Erfahrung Kenntnis haben, dieselbe aus eigenem 
jsen (§206 aGO.) nicht bestätigen kann. Zu den Personen, welche unfähig 
i, die Wahrheit zuverlässig zu erfahren, zahlt das Gesetz im § 140 aGO. auch 
der unter 14 Jahren, und da vorzüglich der Zeitpunkt der Wahrnehmung 
icheidend ist, sind auch Angaben, die eine Person im Alter über 14, ja über 
Jahre, in Betreff von Thatsachen macht, welche sie vor dem zurückgelegten 
Jahre ihres Lebens wahrgenommen haben soll, nicht glaubwürdig und Ver- 
den dem Richter die processuale Wahrheit der streitigen Thatsache, welche 
factische Grundlage der richterlichen Entscheidung zu bilden hat, nicht dar- 
mn. Es ist daher die Auftragung eines Haupteides unzulässig, den im Zurück- 
ebungsfalle eine Person schwören soll, die zur Zeit der Ereignung der zu 
jhwörenden Thatsache das 14. Lebensjahr noch nicht zurückgelegt hat. Dem 
it § 203 aGO. nicht entgegen, weil derselbe nur bestünmt, wer zur Auftragung 
Haupteides befugt ist, die Frage aber nicht entscheidet, ob der Haupteid, zu 
Jen Auftragung die Partei befugt ist, als Beweismittel auch statthaft sei. Da 
' der von den Kl. aufgetragene Haupteid eine Thatsache betrifft, welche sich 
Jahre 1871, also zu einer Zeit ereignet haben soll, als die am 2. Mai 1859 



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Rechtsprechung. 189 



geborene Klägerin B erst im 12. Lebensjahre stand, so stellt sich 
Beweismittel des referiblen Haupteides als unzulässig dar. Nach 
Bichter nicht befugt ist, einen rückschiebbar aufgetrageneu Ha 
au&ntragen und die ^1. ftir die behauptete Darlehenszuzählui 
Beweis nicht angeboten haben, so haben sie der ihnen obliegenc 
nicht genügt und war das Klagebegehren unbedingt abzuweisen. 
Der OGH. fand die o. g. E. aus deren Gründen und in ( 
wägmig zu bestätigen, dass dem Satzgeföge des § 140, lit. a a( 
Schlnssatz „folglich auch Kinder unter 14 Jahren^' nicht auf 
Torangehenden Satz „oder solche ungezweifelt nicht können an 
allein bezogen werden kann, sondern dass dieser Schlussatz sie 
vorangestellten, nur durch einen Beistrich getrennten Satz ,jene 
ihrer Leibes- oder Gemüthsbeschaffenheit die ungezweifelte Wahrh 
erfeüu-en haben" bezieht und dass daher aus dem bestehenden G< 
begründen lässt, dass der Zeitpunkt der Eidesdelation oder Relat 
und sonach der Eid einer Person zulässig sei, die zur Zeit der 
resp. Ablegung über 14 Jahre alt ist, trotzdem selbe zur Zeit 
der zu beschwörenden Thatsachen dieses Alter noch nicht erre 
Yon Seite der Gekl. auch ausdrücklich in der Processverhandlun^ 
die Zulässigkeit des in Rede stehenden Eides, bez. die Einwenc 
mifähigkeit der Kl. erhoben wurde, dass bei Unmündigen, da das 
den Personen, welche nach ihrer Leibes- oder GemütsbeschaflPE 
zweifelte Wahrheit nicht können erfahren haben, im allgemeinen 
nicht nach deren zur Zeit der Ereignung der zu beschwörende 
standenen Grade der Geistesentwicklung und auch nicht nach de 
za beschwörenden Thatsache unterscheidet, und demnach Person« 
der Ereignung der zu beschwörenden Thatsache unmündig \^ 
nnfahig erklärt, es auch dem Richter nicht erlaubt ist, diesbezi] 
scheiden und je nach dem der Mündigkeit nahen Alter, nach G( 
und nach der Qualität der zu beschwörenden Thatsachen aucl 
digen die EidesfUhigkeit zuzuerkennen. 

102, 

ünTolistreekbarkeit des Yon einem nach Ssterr. Recht 
nunSnischen Gerichte gefällten Urtheils in Oestei 

(E. 30. J&n. 1889, Z. 1082. — 1. Senat. — Beil. z. JMVdgsbl. 

Das von der Firma A in Vladeny (Rumänien) gegen die 1 
gerichtete Begehren um Vollstreckbarkeitserklärung des vom köni^ 
Appellationshofe in Crajova am 27. Nov. 1885, Z. 11, gefällte! 
in den Vorinstanzen abgewiesen, vom OLG. aus folgenden G] 
der in vorliegender Delibationssache ergangenen E. des OGH. 
Z. 12594, ausgesprochen wurde, ist die Zuständigkeit des Geriet 
m Bede stehende ü. geschöpft hat, nach österreichischem Rechte 
es hängt daher die Lösimg der Frage, ob das königlich rumäni 
Mehedinti und die Berufungsinstanz, der königliche Appellhof 
Schöpfung dieses ü. competent waren, zunächst davon ab, ob 
gemeine oder besondere Gerichtsstand, auf Grund dessen dies 
Competenz anerkannt haben, auch nach österreichischem Recht 
Wie aus der bei dem vorerwähnten Tribunale gepflogenen Verhi 
Ton der geklagten Firma erhobene Einwendung der Incompel 
wurde seitens des Kl. zur Begründung der Competenz des von 
Gerichts lediglich auf die Bestinunung des Art. 113 der rumänis< 
hingewiesen, derzufolge in Rumänien ein Ausländer, selbst wenn 
wohnhaft wäre, wegen Erfüllung seiner in Rumänien oder im Aus 
Rumänen eingegangenen Verpachtung vor die rumänischen G 
werden kann. Durch diese gesetzliche Anordnung erscheint der 
dadurch, dass er einem Rumänen gegenüber eine Verpflichtung 
Bücksicht auf seine eigene Staatsangehörigkeit und seinen Wo 



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190 D. Civilprocess. 



enthalt und ohne Bücksicht auf den Inhalt des bezüglichen Rechtsgeschäfts der 
Gerichtsbarkeit der rumänischen Gerichte unterworfen. Eine diesem Principe ent- 
sprechende Competenzbestimmung enthalten die österreichischen Jurisdiction»- 
gesetze nicht ; es kann daher dem auf dieser Gnmdlage beruhenden Gerichtsstände 
keine Kechts Wirkung für Oesterreich zukommen und demgemäss nicht aneiicannt 
werden, dass die rumänischen Gerichte in Gemässheit der JMVdg. v. 27. Oct 
1871 (RGB. 131) im Sinne der in Oesterreich geltenden Gesetze zur Entscheidung 
der in Frage stehenden Rechtssache competent waren. Die Bestimmung des 
§ 29 d. JN. vermag den Standpunkt des El. nicht zu rechtfertigen; denn wenn 
in Rumänien im Sinne des bezogenen Art. 113 eine Klage gegen einen Oester- 
reicher zugelassen wird, so kann zwar auf Grund des oberwÄnten § 29 d JN. 
auch ein Rumäne wegen einer zu Gunsten eines Oesterreichers eingegangeneu 
Verpflichtung in Oesterreich geklagt werden; hieraus ergiebt sich aber nicht die 
Folgerung, dass hierlands auch einem Oesterreicher gegenüber ein dem rumänischen 
Gesetze entsprechender, jedoch dem österreichischen Rechte fremder Competenz- 
grund Geltung habe. Der Kl. kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, 
dass die gekl. Firma bei dem rumänischen Gerichte die Einwendung der In- 
competenz nicht schon bei der ersten Tagfahrt erhoben habe. Denn nach öster- 
reichischem Rechte konmit sachgemäss nur zu beurtheilen, ob überhaupt ein dem 
hierländischen Gesetze entsprechender Gerichtsstand mit Grund angerufen wurde ; 
die Art der Geltendmachung der diesfalligen processualen Rechte der Parteien, 
insbesondere auch in Ansehung der Fristen, innerhalb deren dies zu geschehen 
hat, muss selbstverständlich nach dem Rechte des Orts beurtheilt werden, wo 
die betreffenden Processhandlungen vorzunehmen sind. Es liegt aber nicht vor, 
dass die Einwendung der Incompetenz nach rumänischem Rechte verspätet an- 
gebracht worden sei. Daraus, dass die gekl. Firma nach Abw^eisung der In- 
competenzeinwendung sich in den Streit einliess," kann gleichfalls nicht gefolgert 
werden, dass sie die Competenz der rumänischen Gerichte anerkannt habe, weil 
sie diese ihre Einwendung thatsächüch aufrechterhalten und die Entscheidung 
über dieselbe hervorgerufen hat und es schon durch die Vorsicht geboten war, 
nach Abweisung dieser Einwendung sich in der Hauptsache zu vertheidigen, wie 
denn auch nicht vorliegt, ob und inwiefeme gegen die Zurückweisung dieser Ein- 
wendung nach rumänischem Gesetze überhaupt hätte angekämpft werden können. 
Die Unterlassung dieser Bekämpfung im Processe kann übrigens unter allen 
Umständen der gekl. Firma nicht jene Rechte benehmen, welche ihr bezüglich 
der Durchführung des Urtheils im Inlande auf Grund der österreichischen Gesetze 
zustehen. Der Kl. beruft sich zwar auch darauf, dass der Vertrag, auf Grund 
dessen er seinen Anspruch erhebt, infolge einer diesfalls getroffenen Vereinbarung 
in Rumänien zu erflillen war, allein für die Beurtheilung der Frage, ob die 
nunänischen Gerichte zur Schöpfung des U. competent waren, ist nur entscheidend, 
ob die daselbst geltend gemachten Competenzgründe solche seien, welche der 
österreichischen Gesetzgebung entsprechen und thatsächüch gerechtfertigt er- 
scheinen; andere daselbst nicht motivierte Gründe der Zuständigkeit können bei 
der Prüfung derselben in Ansehimg der Vollstreckbarkeit des Urtheils umso- 
weniger dann maassgebend sein, wenn deren Erörterung ein Eingehen in die 
Sache selbst mit sich bringen würde, wie dies insbesondere bezüglich des Gerichts- 
stands des Vertrags der Fall wäre. Dass aber dieser Gerichtsstand von den 
rumänischen Gerichten im vorliegenden Falle als begründet angenommen worden 
sei, wird vom Kl. selbst nicht behauptet und ist auch aus den vorgelegten Acten- 
stücken nicht zu entnehmen. Aus dem Gesagten geht hervor, dass die rumäni- 
schen Gerichte zur UrtheilsfäUung in der vorliegenden Rechtssache vom Stand- 
punkte der österreichischen Gesetzgebung nicht competent waren. 

Der a. o. Revisionsbeschwerde der Firma A fand der OGH. in der Er- 
wägung keine Folge zu geben, dass die Rechtzeitigkeit der vor einem k. rumänischen 
Gerichte erhobenen und von diesem seiner Entscheidung unterzogenen Einwendung 
der Unzuständigkeit hier überhaupt nicht zu untersuchen ist, dass die erfolgte 
Anfechtung der Zuständigkeit des k. rumänischen Gerichts die Annalmie 
einer freiwilligen Unterwerfung unter dasselbe ausschliesst, dass die Reciprocitäts- 
bestimmung des § 29 d JN. sich mit Ait. 13 des rumänischen Civilgesetzbuchs, 
welcher eine Competenzbestimmung zu Ungunsten von Ausländern ohne Rück- 



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Reohtsprechung. 191 



ridit aaf Eeciprocitätsverhältnisse feststellt, gar nicht in Vergleich gesetzt werden 
icaim, dass der Competenzgrund, auf welchen die Zuständigkeit des angerufenen 
k. romanischen Gerichts gestützt wnrde, von der inländischen Gesetzgebung nicht 
anerkannt ist. dass übrigens auch der erst im Delibationsverfahren gemachte Ver- 
such, die Zuständigkeit des angerufenen k. rumänischen Gerichts auf die Bestimmung 
des § 43 JN. zu stützen, nicht beachtet werden kann, da die zu diesem Zwecke 
angestellten thatsächlichen Behauptungen durch die mit Benifung auf die Aus- 
föhrungen des Kl. ertolgte Darlegung in den Entscheidungsgründen des Erkenntnis- 
geridits, aus welcher erhellt, dass es sich um ein in Oesterreich erflllltes Kechts- 
geschäft handelte, widerlegt werden, und dass es sonach an den Voraussetzungen 
des Hfd. V. 15. Febr. 1833 (JGS. 2593) augenscheinlich fehlt. 

103. 

TonMissetzniigr fOr die UnwirksamerklKmiig einer ZwaugsTersteigreruiig nach 
f 18 des Gre9. t. 10. Juni 1887 (RGB. 74): Begriff des „wirtsehaftlichen 

Verderbens". 

(E. 3. Jan. 1889, Z. 15247. — IV. Senat. — Beil. z. jm^dgbl. 419.) 
Dem Bäckermeister A wurde über Gesuch der Sparcasse in Laibach das 
eine seiner zwei Häuser, welches auf 6744 fl. 37 kr. geschätzt war, um 1600 11., 
d. L um einen nicht einmal das Drittheil des Schätzungswerts erreichenden Preis 
executiT veräussert. Demzufolge stellte A auf Grund des § 18 des Ges. vom 
10. Juni 1887 (BGB. 74) das Begehren, dass die erfolgte zwangsweise Ver- 
iasserung als unwirksam erklärt werde. Nach gepflogenen Erhebungen wies der 
1. R. das Begehreu ab, wobei er erwog, dass aus den Anführungen des Executen 
und aus den von der politischen Behörde eingeholten Auskünften hervorgehe. 
Execut sei Eigentümer zweier Häuser, aus deren Erträgnisse er seine Existenz- 
mittel sich verschafft, von diesen Häusern sei das eine zwangsweise feilgeboten, 
da» andere befinde sich noch im Besitze des A; dass daher im vorliegenden Falle 
ilScksichtlich des Executen jenes Moment des wirtschaftlichen Verderbens nicht 
nitreffe, unter welchem — nach dem Wortlaute des § 18 des nur auf das all- 
gemeine Interesse und nicht auf die Begünstigung einzelner Schuldner abzielenden 
Ges. V. 10. Juni 1887 — nicht auch jener Fall zu verstehen sei, wenn der Execut 
dnrch die zwangsweise Veräusserung eines unbeweglichen Guts anderer Existenz- 
mittel beraubt bliebe, ohne dass die Entziehung des unbeweglichen Guts für ihn 
verderbliche Folgen im Betriebe seiner Kunst, seines Gewerbes, der Landwirt- 
schaft u. 8. w. nach sich ziehe. 

üeber Eecurs des A. bestätigte das OLG. den angef. Bescheid aus dessen 
Gründen und in der weiteren Erwägung, dass von einem „wirtschaftlichen Ver- 
derben" des Executen infolge der gegenständlichen zwangsweisen Veräusserung 
Bmsoweniger die Rede sein könne, als Execut noch ein anderes Haus besitze, 
welches vermietet ist, und demnach dem Recurrenten einen Ertrag giebt, in 
welchem er wohnt, und, sei es persönlich, sei es unter Mitr^irkung dritter Per- 
wnen, sein Bäckergewerbe fortbetreiben könne. 

Dem a. o. Revisionsrecurse fand der OGH. keine Folge zu geben, weil in 
der von den unteren Instanzen dem § 18 des Ges. v. 10. Jimi 1887 gegebenen 
Anslegung eine im Sinne des Hfd. v. 15. Febr. 1833 (JGS. 2598) offenbare Un- 
gerechtigkeit nicht zu erblicken ist, wenn erwogen ^vird, dass dem obbezogenen 
f aragraphe gemäss die in Rede stehende Versteigerung nur in dem Falle behoben 
werden könnte, als selbe das wirtschaftliche Verderben des Executen herbeifiihren 
würde, was im vorliegenden Falle, wie es die angef. Erledigimgen hervorheben, 
nicht eintritt. 

104. 

Behaiidlaiig der Kosten der Sequestration des Streitgegenstands. 

XE. 24. Juü 1888, Z. 8809.) 

Nach erfolgreich durchgeführtem Processe begehrte Kl. die Aufhebung der 
frflher erwirkten Sequestration des Streitgegenstands und die Verhaltung des Gekl. 
nun Ersätze der Sequestrationskosten. Der l.R. entschied nach diesem Begehren . 



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D. Civüprocess. 



OLG., dessen E. der OGH. aus deren Gründen bestätigte, wurden dem KL 
lie Kosten des Ansuchens um Aufhebung der Sequestration und Ausfolgung 
Kaution zuerkannt, derselbe hingegen mit seinem weiteren Ersatzansprüche 
^lich der ihm seit Bewilligung der Sequestration auferlaufenen Kosten und 
rebüren des Sequesters auf den Rechtsweg gewiesen; in der Erwägung, dass 
equestration nach § 293 aGO. sich nur als provisorische Sicherstellung für 
Q. bezüglich des Streitobjects bis zur Entscheidung des Processes darstellt; 
die seit Bewilligung der provisorischen Sequestration dem Kl. aufgelaufenen 
in, sowie die Gebüren des Sequesters weder als Executionskosten noch als 
isskosten behandelt werden können; dass daher weder der Umstand, dass 
rrent im Processe unterlegen ist, noch der Umstand, dass er seiner- 
n den Ersatz der Verhandlungskosten wegen SequestrationsbewiUigting ver- 
ilt wurden, die Verurtheilung des B^currenten zum Ersätze der Sequestrations- 
n rechtfertigt, vielmehr dem Kl. freisteht, seine diesfälligen Ersatzansprüche 
deutlichen Rechtswege geltend zu machen, umsomehr, als die Sequestrations- 
Q in erster Linie aus dem Sequestrationserlöse zu bestreiten waren, Gesuch- 
r aber den Sequefiter von jeder Rechnungslegung enthoben habe. 

105. 
yertN>t anf eine Spareassenelnlage. 

(E. 31. Jan. 1889, Z. 723.) 

Das vom 1. R. für A gegen B auf eine Einlage des Letzteren bei der 
Ässe X bewilligte Verbot wurde über Recurs der Sparcasse vom OLG. be- 
1. Denn das über die bei einer Sparcasse gemachten Erläge ausgestellte Einlags- 
ist nach § 14 des Regulativs fiir die Bildung, Einrichtung und Ueberwachung 
parcassen vom 26. Sept. 1844 (JGS. 832) als ein Inhaberpapier anzusehen, dem- 
^e der Lihaber oder Präsentant des Buches als rechtmässiger Besitzer angesehen 
lie verlangte Zahlung an ihn geleistet werden soll, dieser allgemeinen gesetz- 
1 Norm aber in dem vorliegenden Falle das bewilligte Verbot und die Ver- 
igung der Sparcasse X hievon ohne Rücksicht auf die Ansprüche eines 
igen dritten Inhabers des Einlagebuchs zuwiderläuft, weshalb bei dem Üm- 
ie, als ein Vollzug des bewilligten Verbots im Wege der Anmerkung auf 
fraglichen Einlagsbuche nicht erfolgte, dem Recurse der Sparcasse statt- 
ben und wie oben ausgesprochen ist, erkannt wurde. 

Der OGH. fand den erstr. Bescheid mit dem Beisatze wiederherzustellen, 
das bewilligte Verbot im Sinne des § 290 aGO. zu rechtfertigen sein wird, 
Sparcasseeinlagen durch kein Gesetz vom Verbote befreit sind, der § 14 des 
lasseregulativs vom 26. Sept. 1844, Z. 29304, vielmehr anordnet, dass jeder 
>er eines Sparcasseeinlagebuchs ohne weitere Legitimation als der redit- 
ige Besitzer angesehen und die verlangte Rückzahlung an ihn geleistet 
en soll, insofern nicht die eingeleitete Amortisierung oder ein gerichtliches 
3t die Auszahlung hemmen, weshalb die Ansicht, dass das bewiffigte Verbot 
Sparcasseregulativ zuwiderlaufe, nicht als richtig anerkannt werden kann. 
Lusste demnach bei dem Umstände, als nicht B, dessen Forderung mit Verbot 
t wurde, sondern nur die Sparcasse X den Bescheid in Beschwerde gezogen 
, dem Revisionsrecurse des A stattgegeben und der erstr. Bescheid wiederr 
istellt werden. 

106. 

mg der sieherstellnngsweisen Mobiliarpfändnng: ZnlSssigkeit der engem 
Sperre und Transferierung. 

Vgl. Bd. I Nr. 319; Bd. HI Nr. 135. 

(E. 20. Febr. 1889, Z. 1767.) 

Die vom 1. R. auf Grund eines weehseb-echtlichen Zahlungsauftrags, gegen 
len Einwendungen vorlagen, mit der Pfändung der schuldnerischen Fahrhabe 
hgte enge Sperre und Transferierung wurde vom OLG. behoben, weil es 



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Rechtsprechung. 193 



mit Rücksicht auf § 3 der BIVdg. vom 18. Juli 1859 (RGB. 130 
des Gesetzes gelegen sein kann, zum Zwecke der von dem Kl. ^ 
den Recurrenten eingebrachten wechselrechtlichen Einwendungen i 
des Letzteren gesuchten Sicherstellung, wo also die Zahlungsverpfli 
noch in Frage steht, diesem schon vor der endgiltigen Entscheid 
einen grösseren Zwang aufzulegen, als etwa die Sicherstellung d 
diesbezüglich aber die gedachte enge Sperre und Transferier 
erscheint. 

Der OGH. stellte den erstr. Bescheid wieder her, weil die 
bestimmte enge Sperre und Transferierung keineswegs einen 
eutionsgrad bildet, sondern mit der Pfändung zu verbinden is 
§ 5 der JMVdg. vom 18. Juli 1859 (RGB. 130) auch bei de 
Sidierstellung.; 

107. 

ZvUssigkeit des Sufnmarrerfahrens und Zustündlgkeit de 
Bezlrksfreriehte für Klagen wegen eines 500 fl. nicht 
Rests einer gri^sseren Schuld. 

(E. 3. Oct. 1888, Z. 7198.) 

Gründe: In der Duplik giebt der Gekl. selbst zu, dass ei 
Ausbau der Stallungen und Magazine den verrechneten Betrag 
den Kalk 40 fl., für die von Maurern und Handlangem geleistete 
für die Kehrarbeiten 100 fl., zusammen daher 610 fl. bezahlt h 
sich vorliegend nur mehr um 87 fl. handelt, die vom El. eingeklax 
87 fl, bilden aber nicht einen Theil der Gesammtforderung des K 
wie gezeigt, diese Forderung, ein Mehrbetrag von 610 fl., nicht 
besteht, sondern nur der Rest derselben. Dass aber für die Eii 
B«?t8 das vom Kl. angerufene städt.-deleg. BG. zustandig ist, ] 
aidit bezweifelt werden, wenn erwogen wird, dass dieser Rest sie 
Vergleichiing mehrerer beiden TheUen zustehenden Forderungeo 
jener Ausnahmsfall vorliegend nicht zutrifft, in welchem für die E 
üeberschusses nach dem Schlussabsatz e der lit. a. des § 15 c 
standigkeit des städt.-del. BG. ausgeschlossen wäre. Das OLG. 
Zuständigkeit des städt.-del. BG. zur Entscheidung der gegenw 
Sache mit Recht ausgesprochen. 

108. 

rierke1>liclikeit des Ablebens des auf Scheidung klagenden 
die Entscheidung des bereits abgesclilossenen Proe 

(E. 9. Oct. 1888. Z. 11.287.) 

Vom 1. R. wurde nach dem Begehren der Bei. der anh 
Kechtsstreit ob eingetretenen Todes des Kl. als gegenstandslos 
twar in Erwägung, dass die Scheidung von Tisch und Bett dj 
^legatten zur notwendigen Voraussetzung hat; dass das Begehre 
die Geltendmachung eines höchstpersönlichen Rechts betrifft, dj 
Cnrator der liegenden Verlassenschaft, noch die Erben des vers 
berechtigt sind, zu verlangen, dass iiber die vom Kl. angebrac 
dessen Tode entschieden werde. Das OLG. wies das Gesuch der 
Erwägung, dass zwar die Entscheidung, was die Scheidung von 
anbelangt, durch den Tod des Kl. entfallt,, dass es sich aber no» 
I 12 des Hfd. v. 23. Aug. 1819 (JGS. 1595) um die Frage, welch 
odieidnng Schuld trägt, und um die Frage des Kostenersatzes hai 
Hinblick auf den Inhalt des Ehe Vertrags vom 3. Febr. 1882 die 
ein Interesse haben können, dass der Process wegen des Eii 
allfiüligen Vermögensfragen, die sich an die Scheidung kntipfei 
kenntms zum Abschlüsse gebracht werde. 



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>4 D. CivUprocesa. 



Der OGH. bestätigte die o. g. E. mit Beziehung auf die derselben bei- 
fügten sachgemässen Älotive und in der weiteren Erwägung, dass, so lange 
cht die Erklärung beider streitenden Parteien vorlegt, dass sie vom Processe 
stehen und deshalb um das Abkommen von der Urtheilsschöpfung bitten, der 
chter das bereits zum Abschlüsse gebrachte Processverfahren nicht sistieren darf. 

109. 

inn einer Coneursmasse das Armenreelit in Aetivprocessen ^eurShrt 

werden? 

(E. 15. Febr. 1889, Z. 1829.) 

Im Laufe eines von ihr anhängig gemachten Anfechtungsstritts begehrte 
i Coneursmasse Verwaltung A auf Grund eines von der Concursinstanz aus- 
fertigten Amtszeugnisses, nach welchem das gesammte Cridavermögen von dem 
ifechtungsbeklagten noch vor der Concurseröffnung wegen einer den Wert der 
Jtiven übersteibenden Forderung in Pfändung gezogen worden war, die Gebüren- 
jiheit im Processe. Der 1. R. wies das Begehren ab, weil durch das Zeugnis, 
it dessen ein. wenngleich in Execution gezogenes Cridavermögen vorhanden 
, die Armut des Cridars im Sinne des Hfd. v. 26. Juli 1840 (JGS. 457) nicht 
rgethan ist. In dem dawider ergriffenen Recurse wurde zunächst ausgeMirt, 
SS hier nicht die Armut des Cridars, sondern der Vermögenstand der Concura- 
isse in Betracht komme, dass angesichts der Bestimmung des § 2 des Ges. 
16. März 1884 (RGB. 35), nach welcher der Concurs über einen Schuldner 
im Vorhandensein eines blossen Anfechtungsanspruchs selbst dann zu eröffiien 
, wenn ein effectives Vermögen sonst gänzlich fehlt, die Einräumung der 
ibürenfreiheit an eine Coneursmasse principiell zulässig sein müsse, da letztere 
ast, ausserstande die Processkosten aufzubringen, den Anfechtungsanspruch nicht 
Itend machen könnte, dass, wenn auch die Bestimmungen über den Nachweis 
r Armut bei Gewährung der Gebürenfreiheit an eine physische Person für den 
dchen Fall bei einer Coneursmasse der Natur der Sache nach keine unmittel- 
re Anwendung finden können, so doch per analogiam ein Attest der einzig 
lassgebenden Behörde, des Concursgerichts, als zureichender Beweis der Armut 
ler Concursmaasse angesehen werden müsse. Das OLG. bestätigte den erstr. 
scheid, weil die Bestimmungen über die Ertheilung des Armenrechts auf desn 
rliegenden Fall, in welchem die durch den Masseverwalter vertretene Gläubiger- 
laft, also die Gesammtheit der an der Concursverhandlung betheiligten Gläubiger, 
; Klägerin einschreitet, keine Anwendung finden, sondern nur die auf das 
ncursverfahren bezüglichen Bestimmungen des GebG.. bez. die in Kraft stehenden 
länderungen dieser Bestimmungen in Betracht kommen. 

Den a. o. Revisionsrecurs, in welchem gegen die o. g. Begründung ein- 
wendet wurde, dass die Concursgläubiger nicht als einzelne Vermögenssubjecte, 
idern als Collectivsubject des Cridavermögens auftreten, dass demnach für die 
urtheilung des Anspruchs ^uf das Armenrecht nicht die Sondervermögen der 
meinen Gläubiger, sondern nur das Cridavermögen maassgebend sein kann und 
äs das die persönliche Gebürenfreiheit des CMVerwalters in Passivprocessen 
rmierende Gesetz v. 9. Jan. 1869 (RGB. 7) offenbar eine hinreichende Mittel 
die Kosten der Concursverhandlung besitzende Coneursmasse voraussetzt, da 
bis zu dem Ges. v. 16. März 1884 (RGB. 35) von einer Concursverhandlung 
ist überhaupt keine Rede sein könnte (§§ 66, 154 CO.), — fand der OGH. zn 
-werfen, weil die Erfordernisse des § 16 des Pat. v. 9. Aug. 1854 (RGB. 208) 
soweniger obwalten, als mit Rücksicht auf die Bestimmung des § 66 CO. und 
i Ges. V. 9. Jan. 1869 (TIGB. 7) und selbst mit Rücksicht auf den Inhalt des 
1 Vermögensstand der Coneursmasse darstellenden Amtszeugnisses der Coneurs- 
tanz die analoge Anwendung der gesetzlichen Vorschriften über die Ertheilimg 
I Armenrechts an eine arme Streitpartei, rttcksichtlich Person ausgeschlossen ist. 

Bemerkung der Redaction. 

Die Begründung ist nichts weniger als überzeugend. Der Hinweis auf den 
J6 C-O. ist schon darum unzutreffend, weil ja demselben eben durch das Ges. 



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Rechtsprechang. 195 



Y. 16. März 1884 (RGB. So) § 2 derogiert wurde. Das Ges. v. 9. Jan. 1869 
(RGB. 7) gewährt wohl dem CMVerwalter die Gebürenfreiheit in Passivprocessen, 
sehliesst aber die Ertheilung des Armenrechts an eine Concursmasse, welche ausser 
einer Forderung weiter kein Vermögen besitzt, für den Activprocess über jene 
Forderung keineswegs aus. Die Frage ist nur, ob die Vorschriften über das 
Armenrecht, welche unstreitig sich nur auf physische Processubjecte beziehen, 
die analoge Anwendung auf juristische Personen überhaupt und auf eine Concurs- 
masse insbesondere zulassen. Dieser Frage geht die E. aus dem Wege. Wir 
sehen nicht ein, warum dieselbe nicht sollte bejaht werden können. 

110. 

AmSeekifang im Conevrse: 1. Legitimation des CMYerwalters zar An- 

feektaairs^lage oline £rmXelitigaiig des GlXa1>igeraa8selia88e8. 2. Anfeeht- 

barkeit einer gericlitliehen PfKndung. 

Vgl. Bd. in Nr. 210; Bd. IV S. 338. 339; Bd. V Nr. 32; Bd. VI Nr. 5. 488, 

S. 315. 513 fg. 

(E. 23. Oct. 1888, Z. 6317.) 
Der in den Vorinstanzen abgewiesenen Anfechtungsklage wurde vom OGH. 
stattgegeben. Gründe: Denn nach § 1 des Ges. vom 16. März 1884 (RGB. 36) 
können nach der Eröffiiung des Concurses früher vorgenommene Rechtshandlungen 
(iberhaupt), welche das Vermögen des Gemeinschulfiiers betreffen, nach Maass- 
gabe der Bestimmungen dieses Abscl^nitts angefochten und den Gläubigern 
gegenüber als unwirksam erklärt werden. Nach S 16 desselben Gesetzes ist zur 
AiSeehtung die Gläubigerschaft, vertreten durch den Masse Verwalter, berufen. 
Ans der ZusammensteUung dieser Gesetzesstellen mit § 76 CO. ergiebt sich, 
dass der § 147 CO. durch das spätere Gesetz vom 16. März 1884 (RGB. 36) 
insofeme eine Abänderung erfahren hat, dass der CMVerwalter nach §§ 1, 16 
aad 40 dieses Gesetzes schon vermöge seiner ihm nach § 76 CO. zustehenden 
Machtvollkommenheit und der ihm danach obliegenden Verpflichtung zur An- 
fechtungsklage in allen Fällen berechtigt ist und zu seiner Klagelegitimierung 
emer besonderen Ermächtigung des Concurscommissärs, event. des Gläubigeraus- 
sdmsses nicht erst bedürfe. Der Bestimmung des § 6 des AG. liegt unverkennbar 
die Anschauung zugrunde, dass schon mit der Zahlungseinstellung die relative 
Dispositionsunfähigkeit des Schuldners eintritt, dass ferner in der Concurseröffnung 
BOT ein declarativer Ausspruch des Gerichts über den schon vorhandenen mit der 
Zahlongseinstellung eingetretenen Status cridae liege, dass weiter schon mit dem 
Sin^itte der relativen Dispositionsunfähigkeit des Schuldners der Anspruch sämmt- 
Öcher Gläubiger auf gleichmässige Befriedigung begründet wurde und daher jede 
Mch ohne Betheiligung des Schuldners vorgenommene Handlung, welche einem 
Gläubiger Sicherstellun^ oder Befriedigung gewährt, die ihm beim Bestände des 
Bechts der Gesammtheit der Gläubiger aS gleichmässige Befriedigung nicht mehr 
bitte zukommen können, anfechtbar sei. Mit Rücksicht darauf kann es nicht 
zweifelhaft sein, dass auch Executionen, welche zur Sicherstellung oder Befriedi- 
gung selbst fälliger Forderungen und auf Grund richterlicher Erkenntnisse er- 
wirkt werden, im Sinne des § 6 AG. unter den Begriff von Rechtshandlungen 
Allen und unter den Voraussetzungen dieser Gesetzesstelle angefochten werden 
könnai. Wenn nun erwogen wird, dass der Gekl. zur Zeit des nur zwei Tag«» 
▼or dem Begduren des Schuldners X um Concurseröffnung, u. z. am 17. Mai 1885 
nberreichten Executionsgesuchs von der schon früher eingetretenen Zahlungsein- 
stellung des in Concurs verfallenen Schuldners Kenntnis hatte, was durch die der 
Bage angeschlossene, von ihm geständigermassen unterschriebene Erkläruuu 
vom 14. Mai 1885, wonach die Aussteller als Gläubiger des X, nachdem derselbe 
zahhmgsanfahig geworden ist, in ein aussergerichtliches Arrangement eingehen 
M woUen, sich bereit erklärten, überzeugend dargethan ist, so muss das von der 
Glänbigerschaft durch den CMVerwalter gestellte Anfechtangsbegehren nach S <» 
des Ges. vom 16. März 1884 für begründet erklärt werden. 



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E. Strafrecht und Strafproceas. 



E. ISIrafreelit; and (Sltrafprocess* 

111. 
404. Versuch: Begriff der FreirnUigkeit des Rttektritts. 

16. Nov. 1888, Z. 8682. Vors. : Hofr. Dr. v. Harrasowsby; f. d.GP.: OLGR. Dr. v. Ruber.) 

Gründe: ...Als begründet lässt sich die auf §281, Z. 9 StPO. gestützte 
ichwerde nicht erkennen. In dem Geräusche, welches durch das Aufsprengen 

Thtirschwelle entstand, kann das Eintreten eines Zufalls nicht erblickt 
rden, weil diese Naturerscheinung, wenn sie auch dem Angekl. unerwartet 
vesen sein mag, nur eine notwendige Folge der Handlung des Angekl. war. 
er auch dem Dazwischenkommen eines fremden Hindernisses vermag das Ent- 
lien des Geräusches und die dadurch in dem Angekl. erweckte Beisorgnis der 
tdeckung nicht gleichgesetzt zu werden. Nach dem festgestellten Thatbestande 
re es eben dem Angekl. möglich gewesen, ohne Schwierigkeit in den Keller 
gelangen und sein Vorhaben auszuführen. Die vom Angekl. erwähnte Besorgnis, 
che sich übrigens als unbegründet envies, mag allerdings den Angekl. bestimmt 
len, von der Ausführung seiner Absicht abzustehen, allein die Reflexion, welche 

Angekl. anstellte, und die sich gewiss nicht als ein fremdes Hindernis 
Luzeichnen lässt, steht nicht entgegen, sein Zurücktreten von der Vollbringimg 
1 Diebstahls als ein freiwilliges zu beurtheilen. 

112. 

5. Zum $ 3B5 StG. Begriff der im % 74, Alinea 2 der OewO. 1>ean8pruehteii 
Umsicht der ArbeitTerriehtung. 

(E. 17. Nov. 1888, Z. 8590. Vors.: Hofr. Wies er; GP. : GP. v. Gramer.) 

Gründe: Der in der Spinnfabrik zu Ober-Waltersdorf beschäftigte Arbeiter 
rl F gerieth beim Richtigstellen der an einer Kratzmaschine aufgelegten Wolle 
b der rechten Hand, zufolge Abgleitens derselben von dem als Schutzvorrichtung 
gebrachten, bereits weich und widerstandsunfähig gewordenen Lederstreifen, 
ischen den Zufiihrungscylinder und die gezähnte Brisseurwalze und wurde da- 
•ch körperlich schwer verletzt. Da der Unfall bei grösserer Vorsicht in der 
ntienmg vermieden werden konnte, erklären zwar die ürtheilsgründe den Carl F 
ht frei von allem Verschulden; allein sie erblicken darin nicht die einzige ür- 
he des eingetretenen Erfolgs, sondern machen dafür auch den Fabriksd&ector 
Ihelm S verantwortlich, indem sie hervorheben, dass die an der Brisseurwalze 
Bifellos unentbehrliche Schutzvorrichtung ihrem Zwecke nicht mehr entsprach, 
IS Wilhelm S nach seiner Stellung und nach seinem Berufe die Gefiährlichkeit 
ses ihm bekannten Uebelstandes leicht einzusehen vennochte und dass er den- 
3en gleichwohl rechtzeitig nicht beseitigen Hess. 

Die NB. versucht im Hinblicke auf das in der Voruntersuchung aufge- 
omene Expertengutachten und auf § 74 der GewO. nachzuweisen, dass keine 
a Gewerbeinhaber zukommende Obliegenheit versäumt worden sei, dass eine 
ennbare Pflicht zum Handeln für den Beschwerdeführer nicht vorlag, imd dass 
ursächlicher Zusammenhang zwischen der beanständeten Unterlassung und der 
weren Verletzung des Arbeiters nicht bestehe. Allein den Gegenstand der 
rgleichung mit dem angewendeten Strafgesetze bilden die thatsächlichen An- 
imen des U. einzig und allein; darüber hinauszugreifen ist nach den §§ 258 
l 288 StPO. nicht statthaft. Des vom Beschwerdeföhrer bezogenen Gutachtens 
in den Urtheilsgrtinden nicht gedacht; ausdrücklich erwähnen sie nur der vom 
w'erbeinspector M als sachverstöndigen Zeugen abgegebenen Aeussemng, we- 
ih als Ursache des Unfalls die schlechte Beschaffenheit des zur Schntzvorrichtong 
wendeten Lederstreifens anzusehen ist. An den Ausspruch, dass immerhin ein 
•sser Grad von Unvorsichtigkeit auf Seite des Arbeiters vorhanden sein mnss, 
an er mit der Hand an die Brisseurwalze geräth, ist übrigens in dem angerufenen 
E^rten^tachten die Erwägimg geknüpft, dass selbst dieser grossen Unvor- 
itigkeit diu-ch Anbringen von Holzleisten begegnet werden konnte, und dass 



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Rechtaprechimg. 1 97 



die Bedienung der Maschine ein Manipulieren mit der Hand in der nächsten Nähe 
(der Walze) erfordert, so dass endlich auch durch zufälliges Ausgleiten die Hand 
dahin gelangen kann. Die Pflicht, die erforderlichen Schutzvorrichtungen anzu- 
bringen, entepringt aus der Verwendung von Maschinen in dem mit Hilfsarbeitern 
besorgten Gewerbebetriebe an und ftlr sich. Wenn § 74 der GewO. von Schutz- 
vorrichtungen des ümfangs spricht, „dass eine Gefährdung der Arbeiter bei um- 
kiehtiger Verrichtung ihrer Arbeit nicht leicht bewirkt werden kann", so ist damit 
gein Maass der Umsicht gemeint, das etwa nur noch dem unabwendbaren Zufalle 
Zutritt lässt. Das Ges. fordert nur jenen Grad des Fleisses und der Aufinerksam- 
fceit, der bei gewerblichen Hilfsarbeitern durchschnittlich vorausgesetzt werden 
kann (§ 1297 bGb.). Bis zu diesem Umfange war aber nach Annahme des Er- 
kenntnisrichters der Beschädigte im gegebenen Falle nicht geschützt. Der be- 
anständete Lederriemen entsprach überhaupt nicht mehr dem Zwecke, zu schützen. 
Unerfindlich ist es endlich, wienach das auf Seite des Beschädigten fest- 
gestellte Verschulden den nach § 835 StG. erforderlichen Causalnexus aufheben 
«olL Hat doch. der Angekl., da er trotz der ihm bekannten Unzulänglichkeit der 
Sdmtzvorrichtung die Kratzmaschine benützen Hess, für die schwere Körper- 
verletzung des Beschädigten ganz unzweifelhaft eine Voraussetzung hergestellt. 

113. 
406. Begriff des gewaltth&tigen Widerstands gegen die Obrigkeit (StG. $ 81). 

(Coi.-E. 17. Nov. 1888, Z. 9770. Vors.: Hofr. Wi es er; GP.: R, v. Gramer.) 

Gründe: Die Gründe des angef. U. stellen fest, es sei nach Ueberwindimg 
des gewaltsamen Widerstands, welchen die Brüder Franz und Stefan P um des 
Ereteren Verhaftung zu vereiteln, dem Gemeindediener Florian H entgegengesetzt 
haben und nachdem letzterer infolge dessen auch dem Stefan P die ^-retierung 
aogekündigt hatte, gelungen, die Arretierten auf dem Wege zum Gemeindearreste 
bis zur Gendarmeriekaseme, wo sich Gendarm G zur erbetenen Hilfeleistung 
anschloss, und dann noch eine Strecke weiter zu geleiten. Nun aber warfen sich, 
wie die Urtiieilsgründe an^ihren, Franz und Stefan P, das Weitergehen ver- 
weigernd, zu Boden und liegend schlug Stefan P, wenn auch ohne jemanden zu 
treffen, mit Händen und Füssen derart um sich, dass sich ihm Gendarm G nicht 
m nähern vermochte. Erst mit Hilfe herbeigeeilter Männer gelang es, die Keni- 
tejDiten in den Arrest zu bringen. In diesem Vorgange erblickt die Anklage einen 
wider den Gendarm G gerichteten Widerstandsact des Stefan P von der Qualität 
des § 81 StG. ; der GH. fällte dagegen in Ansehung dieses Anklagepunkts ein 
freisprechendes Erkenntnis, von der Erwägung geleitet, dass durch das Herum- 
Bdüagen mit Händen und Füssen niemand bedroht und niemand getroffen wurde, 
dass darin weder mittelbare noch unmittelbare Gewaltanwendung wider den Gen- 
dannen, welcher sich des Thäters zu bemächtigen gar nicht versuchte, enthalten, 
dass vielmehr die Handlungsweise des Stefan P nur als ein der Dienstesvollziehung 
bereitetes Hindernis anzusehen sei. Allein dieser in der Beschwerde der StA., 
welche den Nichtigkeitsgrund des § 2B1/9 StPO. geltend macht, angefochteneu 
AnfEassung lässt nicht zustimmen. 

Dass das Verhalten des Stefan P nicht lediglich den sogenannten passiven 
Widerstand darstelle, tritt ausser Zweifel, wenn erwogen wird, dass sich der 
Angekl. erst nachdem sich Gendarm G zur Hilfeleistung beigestellt hatte, zu 
Boden warf; dass er sich in dieser Position nicht unthätig verhielt und nicht 
etwa nur die Schwere seines Körpergewichts dem Wegfllhrer entgegensetzte, 
wmdem, dass er zu dessen Verhinderung mit Händen und Füssen um sich schlug. 
Aber auch über den Rahmen eines der Dienstverrichtung bereiteten, sachlichen 
Hmdemisses tritt das Verhalten der Angeklagten hinaus. Denn es versinnlicht 
eine wider die körperliche Integrität der öffentlichen Organe und somit auch des 
Gendarmen G zielende Drohung, muss somit als ein wider ihre Person gerichteter 
<iewaltact bezeichnet werden. Gendarm G hat denn auch vor Gericht ausdrücklich 
erklärt, man habe sich dem Stefan P nicht nähern können, weil man fürchten 
mnsste, von ihm getroflfen und beschädigt zu werden. Es heisst das Wesen der 
Drohnng als einer symbolischen Handlung verkennen und muss als rechtsirrtümlich 



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E, Straf recht und Straf procesg. 



lehnet werden, wenn der erste Richter das Vorliegen derselben im gegebenen 
I verneint. Dass sich aber das Amtsorgan vorerst in den Versuch einlasse, 
Widerstand durch Aufbietung seiner Körperkraft zu überwinden, bildet keine 
ussetzung des im § 81 StG. behandelten Thatbestands. 

Der sonach begründeten NB. der StA. musste stattgegeben, das ü. im 
f. Punkte gemäss § 288 StPO. als nichtig aufgehoben und nach Maassgabe 
Zahl 3 des bezogenen § 288 auf Grund der eingangs angeführten that- 
ichen Feststellungen des Gerichtshofs, welche zu diesem Zwecke vollkommen 
liehen, sofort in der Sache selbst erkannt werden, dass Stefan P auch des in 
jiklage bezeichneten Verbrechens zum Schaden des Gendarmen G schuldig ist. 

114. 

ZwangTSTolistreckangs-Tereitlang dnreh RUeknahme der eigrenen dem 
Idner anvertrauten and bei diesem grepfSndeten Sache. Beg-riff des 
Beiseitescliaffens. 

7. Nov. 1888, Z. 10576. Vors.: Hoftr. Wies er; GP.; R. v. Gramer; V.: Dr. A. 
Krasnoselski.) 

Gründe: Kurz dargestellt besteht der Thatbestand, auf welchen zum 
theile der Angekl. E und L die Strafbestinunung des § 1 des Gresetzes vom 
lai 1883 (RGB. 78) angewendet worden ist, darin, dass K eine eiserne Casse 
eine CopiermasTjhine, deren pfandweise Beschreibung gemäss § UOl bGb. und 

V. 3. Nov. 1819 (JGS. 1621) wegen der wider ihn bestenenden Mietzins- 
rnng des P vollzogen war, bei c&ohender Zwangsvollstreckung dem L auf 
m Antrieb ausfolgte, und dass Letzterer trotz Widerspruchs des Pfand- 
)igers diese Gegenstände aus dem Mietlocale fortschaffen liess, obgleich beiden 
kl. die Sachlage bekannt war, und sie insbesondere wussten, dass die zurück- 
?nden Vermögensstücke zur Befriedigung des P nicht ausreichen. Der Ein- 
ung, dass Casse und Copiermaschine ein Eigentumsobjeet des L bilden, und 
sich eben deshalb beide Angekl. zur incriminierten Handlungsweise berechtigt 
iten, wurde keine Folge gegeben. Sich über die Eigentumefrage auszusprechen, 
Q dem 1. R. tiberflüssig imd den angerufenen Irrtum fand er dem § 3 StG. 
Qterstellen. In der NB. wird dieser Standpunkt mit Unrecht angefochten. 
Der Schutz, welchen § 1 des Ges. v. 25. Mai 1883 (RGB. 78) gewährt, 

dem Gläubiger allerdings auch für Vermögensstücke zustatten kommen, 
le dritten Personen gehören. Letzteren bleibt nur vorbehalten, ihr Eigentums^ 

im gesetzlich vorgezeichneten Wege geltend zu machen. Im gegebenen Falle 
Bit es sich überdies um das im § 1101 bGb. eingeräumte Pfandrecht und es 

nicht vor, dass P schon im Zeitpunkte der Illation gewusst habe, dass Casse 
Copiermaschiene nicht dem Mieter K, sondern dem L gehöreni. Die aus dem 
itumsrechte des L abgeleitete Berechtigung, die erwä£iten Gegenstände aus 
Mietlocale fortzuschaffen, beruht zunächst allerdings auf Unkenntnis civil- 
licher Bestimmungen; allein da bekannt war, dass diese Gegenstände vom 
hte pfandweise beschrieben seien, da § 3 des Ges. v. 25. Mai 1883 (RGB. 78) 
lessen als eines Strafgesetzes Unkenntnis sich niemand entschuldigen kann, 
ndete Sachen der behördlichen Verfügung zu entziehen, ausdrücklich unter- 

da somit auch in Beziehung auf § 1 dieses Gesetzes angenommen werden 
, dass die Angekl., welchen überdies der Protest des Pfandgläubigers ent- 
1 trat, sich dessen bewusst waren, rechts- und pflichtwidrig, also schuldhaft, 
mdeln, so kann der von ihnen geltend gemachte Irrtum schliesslich doch in 
Kategorie des § 3 StG. eingereiht werden. 

Im Unrechte ist aber auch der Beschwerdeföhrer, soferne er, ausgehend von 
in den Urtheilsgründen nicht festgestellten Umstände, dass angeblich der von 
wählte Verwahrungsort der fortgeschafften Gegenstände dem Ffandgläubiger 
intgegeben worden sei, bestreitet, dass diese Gegenstände „beiseite geschafft*^ 



1 V. die E. V. 13. Oct. 1874 bei G. U. 5499 und Geller Justizges. (3. Aufl.) I § 1101« fg. 

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E. Strafrecht und Strafprocess. 



116. 
409. Zum Begriffe des Thatorts ($ 51 StPO.). 

(BeschluBs 28. Nov. 1888, Z. 13810.) 

Die StA. am KG. zu Neutitschein hat wider Heinrich G, technischen Leiter 
Minenzünderfabri^ zu A. im Sprengel des KG. Korneuburg und wider Johann 
Schreiber im Dienste der Kaiser Ferdinands-Nordbahn, wegen des im § 3 des 

V. 27. Mai 1885 (RGB. 1B4), vorgesehenen Vergehens die Anklage erhoben, 
legt ihnen zur Last, Ersterem: dass er am 9. Juni 1888 eine Anzahl mit 
tionszündem gefüllter Kisten in vorschriftswidriger und ungenügender Ver- 
rang und ohne die Signatur „nicht stürzen" per Bahn nach P im Sprengel 
KG. Neutitschein expedieren Hess; Letzterem: dass er als Aufsichtsorgan der 
Q und mit dem Inhalte der Kisten vertraut, im Widerspruche mit den be- 
enden Anordnungen zuliess, dass diese Kisten am 12. Juni 1888 beim Abladen 
Bahnhofe zu P von den Magazinsarbeitern gestürzt wurden; beiden: dass sie 
ir Umständen, welche eine Gefahr für das Leben, die Gesundheit oder das 
sntum eines anderen herbeizuführen geeignet waren, den gehörig kundgemachten 
jrheitspolizeilichen Bestimmungen in Betreff von Sprengstoffen, auf welche 

Abs. 1 des Ges. v. 27. Mai 1885 (RGB. 134) Anwendung findet, zuwider- 
ielten und dass daraus thatsächlich eine schwere Körperverletzimg des Ar- 
irs Leopold C imd eine leichte Körperverletzung des Josef B hervorgegangen 

Gegen diese Anklage hat Heinrich G Einspruch erhoben. Allein sowohl das 
r. zu Brunn als jenes zu Wien erklärten sich imzuständig, darüber zu erkennen ; 

einen Gerichtsbehörde gilt der Ort der Verpackung und Versendung, der 
jren der Ort des Abiadens der Kist/en und des Ausfolgens derselben an die 
;eller, als Thatort. Der OGH. entschied für die Zuständigkeit des Brünner 
r. vermöge der Erwägung: dass die Bestimmungen der §§ 1', 2 und 3 des 
v. 27. Mai 1885 (RGB, 134) im Zusammenhange mit der Vorschrift der 
135 und 336, lit. f StG. aufzufassen sind ; dass im vorliegenden Falle, nachdem 
Unfall, durch welchen Leopold C und Josef B körperlich beschädigt wurden, 

in der Bahnstation P ereignet hat, dieser im Sprengel des KG. Neutitschein 
gene Stationsplatz als Thatort anzusehen ist*, zumal eine etwa schon vor 
Eintreffen inP actuell gewordene Gefährdung des Lebens oder der Gesundheit 
Menschen nach § 51, alinea 2 und 3 StPO. nicht weiter in Betracht zu 
Bn ist; dass übrigens das KG. Neutitscheiu bereits seine Zuständigkeit in 
ir Strafsache beiden Angekl. gegenüber anerkannt hat; dass diese Zuständig- 

auch von Heinrich G in seinem Einsprüche nicht angefochten worden ist, 
aehr auch nach § 56 StPO. gegründet erscheint." 

117. 
Begrriff des Diebstahls an Frachten auf dem Felde (StG. $ 175, II a). 

. 23. Nov. 1888, Z. 8686. Vors.: U. Präa. Dr. v. Stremayr; GP. : GA. Dr. Schrott.) 

Gründe: Geschützt ist durch § 175 Ha StG. allerdings nicht jede wo 
er befindliche Feldfrucht, wohl aber jede „Frucht auf dem Felde" und daher 
(Stritten auch das Heu, wenn und insolange es sich auf dem Felde befindet, 
[er in der Nichtigkeitsbeschwerde gemachten Unterscheidung zwischen Früchten, 
sich noch am Halme befinden (frutti pendenti) und solchen, bei welchen dies 
t mehr der Fall ist, die aber trotzdem noch auf dem Felde liegen bleiben, 
:;htigt< weder der Wortlaut, noch der Zweck des Gesetzes. Das Gesetz will 



1 Auf demselben Grundgedanken beruht ein vom 6. Oct. 1887, Z. 10969, datierender 
iluss de« CassationshofB. Der Maschinenfabrikant Carl D in Neutitachein war beschuldig, 
er zwei fehlerhaft construierte Dreschmaschinen an die Besteller nach Galisden (Bezirk 
) geliefert und dadurch verschuldet habe, dass bei Anwendung dieser Maschinen zwei 
ter körperlich schwer verletzt wurden (§3135 StG.). DerCH. sprach sich fiir die Zuständi^- 
les BG. Sokal aus, und stützte sich hiebei auf die Erwägung, ,,da8S als Thatort nicht der 
ier Anfertigung und Absendung der vom D bezogenen Dreschmaschinen, sondern nur jener 
i,ngesehen werden kann, an welchem die körperliche Integrität von Menschen als das 
zobject des § 335 StG. den zum Delictsthatbestande erforderlichen Angriff erlitt: also der 
)rengel des BG. Sokal gelegene Ort der wirklichen Benützung der Dreschmaschinen**. 



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202 E. Strafrecht und Strafprocess. 



119. 

angsTollstreckungTSTereltlnug. Inwiefern künftige Alimentationsraten 
Bereelinang: des Sehadens in Ansehlag gebracht irerden kennen. 

5V. 1888, Z. 7889. —Vors.: Hofr. Dr. R. v. Harrasowsky ; GP. : OLGR. Dr. v. Ruber.) 

jründe: Die nach dem Ausspruche des erkennenden GH. dem Josef V 
littelbaren Thäter und dem Anton F als Mitschuldigen zur Last fallende 
äre gemäss § 1 des Ges. v. 25. Mai 1883 (RGB. 78) in dem Falle, wenn 
lurch zugefügte Schade mehr als 50 fl. beträgt, als Vergehen, andem- 
er als üebertreibung zu beurtheilen. Diesbezüglich heisst es in den Ent- 
ttgsgründen des angef. ü., dass dem Josef V bekannt sein musste, dass 
ierung des uneheliSies Kindes Juliana Z mit der Zeit über 50 fl. betragen 
und obwohl der an sich ganz richtige Grundsatz aufgestellt wird, dass 
•afbare Handlung und die einzelnen Umstände, daher auch das Merkmal 
gefügten Schadens, nach dem Stande zur Zeit der That und nicht nach 
1 Ereignissen, die überdies noch ungewiss sind, zu beurtheilen sind, spricht 
kennende Gerichtshof doch die üeberzeugung aus, dass im vorliegenden 
da Josef V nunmehr kein Vermögen besitzt, der dem genannten Kinde 
chte Schade den Betrag von 5ü fl. übersteige, zu welcher Schlussfolgerung 
. nur unter der Voraussetzung gelangt sein konnte, dass er nicht den 
r incriminierten That, sondern jenen der Urtheilsfallung als den terminus 
L, bis zu welchem bei Berechnung des Schadens die für dieses Kind vom 
i 1885 angefangen, mit 3 fl. monatlich zu leistenden Alimentsraten zu 
seien. Die derartige Abgrenzung des Umfangs der dem Kinde Juliana Z 
iie incriminierte That zugefügten Vermögensbeschädigung stellt sich jedoch 

rechtsirrtümliche dar und unterliegt dieselbe deshalb der Correctur durch 
ssationshof. Der Schade, um welchen es sich vorliegend handelt, muss 
em Zeitpunkte der Entziehung des Executionsobjects, das ist nach dem 
an welchem Josef V mit Anton F den Vertrag ddo. 31. Dec. 1885 ab- 
ssen hat, wodurch er sein Realvermögen dem Zugriffe der Vertretung des 
ten minderjährigen Kindes entzog, beurtheilt werden. Dieser Zeitpunkt 
et aber nur das Zusammenrechnen der bereits verfallenen monatlichen 
bationsraten, wonach es ausser Zweifel steht, dass der durch die incriminierte 
ugefügte Schade mit Rücksicht auf die vom 27. Juli 1885 angefangen bis 
. Dec. 1885 somit für 5 Monate ä 3 fl. verfallenen Alimentationsraten und auf 
!h Inhalt des ürtheils vom 22. Oct. 1885 zu ersetzenden Gerichtskosten 
fl. 271/2 kr., die Summe von 50 fl. nicht erreicht. In Beziehung auf die 
t tritt aber die eigentümliche Natur des in Frage stehenden Forderungs- 
in den Vordergrund, welches einerseits eine active Vererbung nicht zulässt, 
dts aber in Beziehung auf Fortbestand und Umfang vielfach durch Verhält- 
edingt ist, Avelche ebensowohl auf Seite des Schuldners, als auch auf Seite 
ierungsberechtigten Kindes eintreten können, und zur Zeit der dem Angekl. 
st fallenden That völlig ungewiss waren. Dazu kommt noch, dass vor- 

die Absicht zu Schaden kein Delictsmerkmal bildet, und dass der Tag 
bheilsfiällung, weil von dem Willen der Angekl. unabhängig, für die Quali- 

ihrer That unmöglich maassgebend sein kann. Dem Gesäten zufolge ist 
iie der Entscheidung zugrunde liegende That vom erkennenden Gerichts- 
irch unrichtige Auslegung des § 1 des Ges. vom 25. Mai 1883 (RGB. 78) 

Vergehen qualificiert worden, während dieselbe nach eben dieser Gesetzes- 
lur eine Uebertretung darstellt, wonach das angef U. zwar nicht mit der 
keit der Ziffer 9 a, wohl aber mit jener der Ziffer 10 des § 281 StPC). 
it erscheint. 

120. 

Begriff des „»ffentliehen'* Gewerbes ($ 199 e St. G.): Markthandel. 

:. 3. Dec. 1887, Z. 8420. Vors.: Hofr. Rakwicz; GP.: GA. Sieg 1er v. Eberswald.) 

Gründe: Die Leinwandhändlerin K wurde mit U. des KG. Neu-Sandez 
3. Mai 1888 der Uebertretung des Betrugs nach den Jj§ 205 und 461 StG. 
g erkannt, begangen dadiu"ch, dass sie in der Absicht, den Käufern Schaden 



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203 



zuzufilgen, beim Messen der Leinwand eines falschen ^retemiaasses sich bediente. 
Den Thatbestand des Verbrechens des Betrugs nach den g§ 197 und 199 c StG. 
hat der GH. deshalb ausgeschlossen, weil festgestellt wurde, dass Angeld, das 
obige Gewerbe nicht in einem hiezu bestimmten Locale, sondern auf Märkten 
ausgeübt hat, und daher von dem falschen Metermaasse nicht in einem „öffent- 
lichen" Gewerbe Gebrauch gemacht worden ist. Gestützt auf den Nichtigkeits- 
grund des § 281/9 a StPO., bekämpft die StA. diese Rechtsanschaunng. Von der- 
selben wird der Standpunkt vertreten, dass zum Begriffe der Oeffentlichkeit im 
Sinne des § 199 c StG. keineswegs eine im vorhinein bestimmte und begrenzte 
Rämnlichkeit erfordert w^ird, dass vielmehr auch dann, wenn der gewerbsmässige 
Verkauf von Waaren mittelst falschen ^laasses auf Märkten stattgefunden hat, 
der Charakter des öffentlichen Gewerbes im Sinne des § 199 c StG. vorliegt, und 
dass daher gegebenenfalls die der Entscheidung zugrunde liegende That durch 
unrichtige Gesetzesauslegnng einem Strafgesetze unterzogen wurde, welches 
darauf keine Anwendung findet. Diese NB., in welcher eigentlich der Nichtigkeits- 
fijund des § 281/10 StPO. geltend gemacht wurde, ist begründet. Das im § 199 c 
StG. betont43 3Ierkmal der Öffentlichkeit ist in Beziehung auf den Gebrauch 
falschen 3[aasses oder Gewichts seitens Handelstreibender auf Märkten keines- 
wegs ausgeschlossen; denn abgesehen davon, dass gemäss § 60 des Ges. vom 
15. März 1883 (RGB. 69) ein derartiger Gewerbsbetrieb gestattet ist und dass, 
gemäss der bestehenden Aich Vorschriften, auch auf Märkten die gebrauchte Maasse 
und Gewichte amtlicher Ueberwachung unterliegen, tritt auf dem Markte, vermöge 
der dieser Institution innewohnenden Publicität, das Vertrauen der Partei in die 
Richtigkeit der durch den Verkäufer gebrauchten Maasse und Gewichte in einem 
erhöhten Maasse zntage und macht sich in der Schädigung dieses öffentlichen 
Vertrauens das für die Existenz des § 199 c StG. entscheidende Moment in einem 
bedeutend höheren Grade geltend, als dies z. B. beim Verkaufe von AVaaren in 
einem Verkaufsladen, Gewölbe u. s. w. der Fall ist. Dadurch erscheint die eingangs 
bezogenene Anschauungs des Gerichtshofs w^iderlegt und bedarf es nicht erst 
noch einer näheren Auseinandersetzung, dass der gewerbsmässig betriebene Verkauf 
von Waaren auf Märkten „öffentlich" erfolgt, und dass daher die in den Beweg- 
gründen erfolgte Hinweisung auf die E. des Cassationshofs vom 28. 3Iärz 1881/322 
(Geller Justizges. (3. Aufl.) V StG. § 199c^) und die derselben vom Erkenntnis- 
richter unterlegte Auslegung auf einem offenbaren Rechtsirrtume, auf einem Ver- 
kennen der thatsächlichen Grundlagen dieser Entscheidung beruht. Dies voraus- 
gesetzt musste der NB. Folge gegeben, das angef. U. aufgehoben und in Gemäss- 
heit des § 288/3 StPO., mit Zugrundelegung der erstr. thatsächlichen Fest- 
stellungen, die Angekl. des Verbrechens des Betrugs nach den §§ 197 und 199 c 
StG. schuldig erkannt werden. 

121. 

414. Begrriir des ßetrugs: Betrug durch Niehterfttllang einer vertrags- 

mSssigen Zusage? 

(Plea.-E. 5. Dec 1888, Z. 11241. Vors. : SP. Dr. Habietinek; GP. : GA. Siegler v. Eberswald.) 

üeber die von der zur Wahrung des Gesetzes erhobene NB. erkannte der 
Cassationshof zu Recht: Durch die bezeichneten Urtheile ist das Gesetz, und zwar 
insbesondere in den Bestimmungen der §§ 197, 205 und 461 StG. verletzt worden. 
Diese urtheile werden daher aufgehoben und es wird A von der Anklage wegen 
Betnigs gemäss § 269 Z. 3 StPO. freigesprochen. Gründe: Mittels ü. des 
BG. in Husiatyn v. 17. Nov. 1887 wurde A der Uebertretimg der Winkel- 
schreiberei und der üebertretung des Betrugs nach § 461 StG. schuldig er- 
kannt und hiefür gemäss MVdg. v. 8. Juni 1857 (RGB. 114) und § 46f StG. 
zur Arreststrafe in der Dauer von zehn Tagen nebst Tragung der Kosten 
des Strafverfahrens verurtheilt. Das KG. zu TamopoL welchem die Acten 
zufolge Berufung des Venu*theilten vorgelegt wtu-den, hat zwar laut E. v. 
27. Juni 1888 den Schuldspruch wegen Üebertretung der Winkelschreiberei be- 
seitigt, im übrigen aber das obige ü. bestätigt. Der Venutheilung wegen Be- 
trugs haben beide Instanzen den nachfolgenden Sachverhalt zugrunde gelegt: 



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shtsprechnng. 205 

Nicht entsprechender erscheinen die Ausführungen des Gerichtshofs in der 
Frage des dolus. Die einzige zu untersuchende Frage war die, oh der Augekl. 
^ich der nach dem Gesagten in seinen Worten zweifellos objectiv gelegenen Ehr- 
furchtsverletzung gegen Seine Majestät den Kaiser bewusst war. Die ürtheils- 
begründung lässt erkennen, dass der Gerichtshof bei der Urtheilssprechung von 
dieser allein richtigen Grundlage nicht ausgegangen ist' Statt nemlich die eben 
formnlierte Frage zu erörtern, fragt sich der Gerichtshof, ob die Tendenz des 
Angekl. dahin gieng, die dem Kaiser schuldige Ehrfurcht zu verletzen. Ins- 
besondere an jener SteUe der Urtheilsgründe, wo der Wiederholung der Aeusserung 
gedacht wird, bemerkt der Gerichtshof, auch aus der Wiederholung der Aeusserung 
allein lasse sich diese Tendenz nicht mit Sicherheit deducieren, weil der Angekl. 
sich dazu (zur Wiederholung der Aeusserung) erst aus Trotz gegen N hinreissen 
liess. In dieser Begründung zeigt sich deutlich die Verwechslung des Endmotivs 
mit dem zur Zurechnung des Verbrechens erforderten dolus. Die Anklage hatte 
nemlich mit Recht betont, es habe dem Angekl. das Bewusstsein der Strafbarkeit 
seines Thuns zum mindesten bei Wiederholung der incriminierten Worte nicht 
fehlen können, da er von N wegen seiner Aeusserung zurechtgewiesen worden 
sei. Statt nun diese Behauptung zu widerlegen und nachzuweisen, dass der Angekl. 
trotz dieser Zurechtweisung den strafbaren Charakter dieser Worte nicht einsah 
(was allein die Freisprechung hätte rechtfertigen können), befasst sich der Ge- 
richtshof damit, das (juristisch vollkommen irrelevante Motiv) festzustellen, welches 
den Angekl. zur Wiederholung seiner Worte bestimmte, den angeblichen Trotz 
?egen N ; als ob eine Majestätsbeleidigung deshalb aufhörte strafbar zu sein, weil 
.sie zu dem Zw^ecke vorgebracht wird, um dadurch Trotz gegen dritte Personen 
zu beweisen. Das U. erweist sich daher auch in der Beurtheilung der subjectiven 
Seite der That rechtsirrtümlich. Dasselbe ist somit nach § 281 Z. 9 a StPO. 
aufeüheben. Da aber die Feststellungen des Gerichtshofs rticksichtlich der zur 
Znrechnimg erforderlichen bösen Absicht nicht zu einem sofortigen Erkenntnisse 
in der Sache selbt genügen, ist die Sache nach § 288, Z. 3 StPO. zur neuerlichen 
Verhandlung und Entscheidung an das Kreisgericht zu verweisen. 

123. 

416. Le^timation des Machthabers des Beschuldigten (§ 455, al. 3 StPO.) 

zur Anmeldung von Rechtsmitteln, anch wenn die Befugnis liiezn in der 

Vollmacht nicht insbesondere ertheilt ist. 

(«•!.-£. 13. Dec. 1888, Z. 11806. Vors.: U. Pr. Dr. v. Streraayr; GP.: GP. v. Gramer.^ 

Gründe: A und B, gegen welche, wie aus den Acten zu entnehmen ist, 
das Strafverfahren wegen üebertretung der §§10, II und 18 des Pressgesetzes in 
Antrag gebracht wurde, erschienen zu der bei dem st.-del. BG. Linz für den 
i'3. Mai 188« angeordneten Verhandlung nicht, sondern Hessen sich hiebei durch 
Dr. C als Bevollmächtigten vertreten. Die Verhandlung endete mit der Verur- 
theilung der Angekl. wegen der üebertretung nach §§ 10 u. 11 PG. Sofort nach 
Verkündigung des Schuldspruchs meldete Dr. C, durch den Inhalt der Vollmachten 
liiezu ausdrücklich befugt, die in der Folge (durch einen Advocaten) auch recht- 
zeitig ausgeführte Berufung gegen Schuld und Strafe an, welche jedoch das LG. 
in Linz mit dem Beschlüsse vom 15. Juni löb8 nach § 469 StPO. in nicht öffent- 
licher Sitzung zu verwerfen fand. Dasselbe gieng hiebei von der Erwägung aus, 
dass de¥ in die Vertheidigerliste nicht eingetragene Dr. C lediglich als „Macht- 
haber" der Angekl. anzusehen, als solcher jedoch nur berechtigt sei, seine Auftrag- 
geber bei der nach 458 StPO. vor der ürtheilsverkündigung endenden Haupt- 
verhandlung zu vertreten ; dass seine Befugnis nur so weit reiche, als der Verzicht 
des Beschuldigten auf persönliche Antheilnahme an dem Verfahren zulässig ist; 
dass die Bestimmung des § 457 StPO. ihm sogar die Möglichkeit benehme, auf 
die Schlussanträge des Ankl. zu anworten, und dass er demnach auch kein Recht 
habe, für den ioigekl. ein Rechtsmittel zu ergreifen; mangels ordnungsmässiger 
Anmeldung könne endlich auf die Ausführung der Berufung kein Bedacht ge- 
nonunen werden. Allein Wortlaut und Geist des Gesetzes tritt dieser Auffassung 
entgegen. Im § 455 und den einschlägigen Bestimmungen des IV. Hauptstücks 



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E. StratVecht und Straf process. 



StPO. (§ 447) ist, wie dies zum Theile auch die Specialmotive znr gleich- 
enden Stelle des Entwurfs IV der StPO.i aussprechen, dem Institute der Be- 
nächtigten keine andere Beschränkung auferlegt, als: d) dass Personen, welche, 
5 in die Vertheidigerliste eingetragen zu sein, aus solchen Vertretungen ein 
erbe machen, als Machthaber nicht zugelassen werden; b) dass das Gericht 
;h Aufstellung des Machthabers nicht gehindert ist, in allen Fällen, wo es 
für nötig findet, das persönliche Erscheinen des Beschuldigten zu veranlassen, 
c) dass der Angeschuldigte, wenn er erscheint, nur einen Vertheidiger, nicht 
einen Machthaber beiziehen kann. Aus dem Erfordernisse „besonderer VoU- 
it^ kann nur gefolgert werden, dass die ertheilte Vollmacht auf die in Fra^e 
inende Gattung von Geschäften lauten müsse (§§ 1006 u. 1008 bGb.); selbst 
a sie dem Machthaber nicht ausdrücklich die Befugnis, Rechtsmittel anzu- 
ien. einräumen würde, müsste er zur Ergreifung derselben, als eines mit der 
ir des übertragenen Geschäfts notwendig verbundenen Mittels, berechtigt an- 
hen werden (§ 1009 bGb.). — um so minder aber ist einzusehen, weshalb 
Recht, eine solche Befugnis einzuräumen, dem Beschuldigten aberkannt 
len soll. Ist er doch nach der Natur der Sache, und wie aus § 457 StPO. 
Ut, berechtigt, durch den Bevollmächtigten über die Anklage und die vor- 
hrten Beweismittel Aeusserungen abzugeben, also selbst ein Schuldbekenntnis 
Jegeu. Wenn aber die Benifungsinstanz dieser Gesetzesstelle die Deutung giebt, 
ei dem Bevollmächtigten verwehrt, auch über die Schuldanträge des Anklägers 
Privatbetheiligten Aeusserungen abzugeben, so wird auch diese Deutung 
h den gesetzlichen Wortlaut und durch den Rückblick auf § 419 StPO. v. 
^53 und die Entstehungsgeschichte der in Rede stehenden Gesetzesbestimmung 
erlegt, wonach mit Grund angenommen werden muss, dass es der Gesetzgeber 
irlich als überflüssig ansah, an der betreifenden Stelle neben dem Beschuldigten 
dessen Vertheidiger auch noch den BevoUmächtigten ausdrücklich anzuführen, 
wurde demnach durch den erwähnten Beschluss der Berufiingsinstanz das 
it der Angeklagten, sich gegen ein zu ihrem Nachtheil ergangenes und, wie 
glauben, dem Gesetze nicht entsprechendes ürtheil nach >Iaassgabe der p§ 463, 
StPO. zu beschweren, beeinträchtigt und das Gesetz insbesondere m den 
155, 469 StPO. verletzt. 

124. 

MilitSrwachen und Posten Jeder Art sind als im Dienste stehend zu 
^achten. In den Dienstbereich gehleren insbesondere aneh YorkehmniKeii 
« die Temnreinigung der am Schranken lehnenden Gewehre ($ 68 StG.). 

.-E. 13. Dec. 1888, Z. 132:J0. Vors.: U. Präa. Dr. v. Stremayr; GP. : GA. Dr. Schrott.) 

Gründe: Dr. M, Gemeindearzt in Cattaro, durchschritt am 11. Mai 1887 
von einer Militärwache besetzte Thor S. Francesco in Cattaro. Ein Hund, 
Dr. M mit sich führte, näherte sich dem Gitter, an welchem die Gewehre 
Wachmannschaft angelehnt standen. Um zu verhtlten, dass der Hund dieselben 
i verunreinige, vertrieb ihn der Infanterist Franz K, Avisoposten der Wach- 
eilung, über Auftrag des Wachcommandanten, Gefreiten Josef B, in der Weise, 
er ihm einen Schlüssel nachwarf. Dr. M darüber erzürnt, versetzte dem 
ateristen K eine Ohrfeige. In dieser Weise stellt das Gericht erster Instanz 
Thatbestand unter AVürdigung der im wesentlichen allseitig übereinstimmen- 
Ergebnisse das Verfahrens fest, und auch die zweite Instanz hält in aUen 
blichen Punkten denselben Sachverhalt für erwiesen. Während jedoch das 
el. BG. Cattaro mit dem U. vom 29. August 1887 den Angekl. der üeber- 
mg gegen öffentliche Anstalten und Vorkehrungen nach § 312 StG. schuldig 
nnte, indem dasselbe annahm, dass der Infanterist K sich in Ausübung seines 
Lstes, zu dem auch die Sorge für die Reinerhaltung der Waffen gehöre, be- 
en, und dass Dr. M diese dienstliche Stellung des Inmnteristen K aus den Um- 
den wohl zu erkennen vermocht habe, fällte das KG. in Cattaro als Beruf ongs- 
tnz am 2. März 1888 ein freisprechendes ü., welchem die Erwägungen za- 

» Vergleiche Dr. Salomon Mayer's Entstehungsgeschichte der österreichischen Straf- 
588ordnang vom 23. Mai 187:i, Seite 1045. 



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RechtsprechanR. 



g:nmde liegen, ^das8 die Zugehörigkeit eines Soldaten zu einem Wachkörper 
nicht bedingt, dass derselbe immer in Ausübung seines Dienstes oder in AÜB^f^f! 
fühnmg eines öffentlichen Auftrags sich befinde, nachdem er in ZwischenräumeÄ - ; 
der Ruhe pflegen und anderen Anforderungen des Lebens entsprechen kann; da6fr;t; 
Civil- und MiÜtärfunctionäre immer zur Ausführung Öffentlicher Aufträge bereift';? 
sein müssen, dass aber § 312 StG. nicht auf alle, sondern nur auf jene Be^/'^ 
leidigungen dieser Functionäre anwendbar ist, die denselben in Ausübung ihres ' 
Amts oder Dienstes zugefügt werden ; dass unter den öffentlichen Aufträgen die 
ein zu einem Wachkörper gehöriger Soldat zu erftülen hat, wie sich auch aus 
der Note des Kriegshafencommandos Cattaro vom 10. Juni 1887 ergebe, sich . 
nicht jener befindet, Hunde zu yerjagen, die sich dem an einer öffentlichen Strasse : 
gelegenen Gitter nähern, an welchem die Gewehre der Wachmannschaft angelehnt ; 
sind, und nmso weniger jener, einen Hund zehn Schritte von den Waffen entfernt 
zu schlagen; dass ein solcher Act von der Sanction des § 312 StG. nicht geschützt 
sein kann; dass jedenfalls Dr. M, als er eines Soldaten ansichtig wurde, der mit. 
einem Schlüssel, oder sei es auch mit einem Steine bewaflftiet, einen Hund grausam 
schlug (incrudice col percuotere), welcher militärischen Personen oder Sachen, 
keinerlei Schaden zugefügt hatte, in diesem Soldaten nicht ein Mitglied der Aimee 
erkennen konnte, das seinen Dienst ausübt und welchem demzufolge jene grössere 
Ehrfurcht gebürt, welche diese Institution und das Gesetz fordern." 

Dieses ü. muss als rechtsirrtümlich bezeichnet werden. Zunächst fällt anf^ 
d^s der Gerichtshof, obgleich er auch von seinem Standpunkte aus anerkennt, 
die Handlang des Angeld, begründe die auf Privatanklage zu verfolgende üeber- 
tretung des § 496 StG., eine vom Berechtigten erhobene Privatanklage vennisst, 
während doch der Infanterist K, der Beleidigte, bei seiner am 13. Mai (also zwei 
Tage nach der That) beim Gamisonsgerichte in Cattaro stattgefundenen Ver- 
nehmung ausdrücklich sagt: „Ich bitte verfugen zu wollen, dass der oberwähnte 
Stadtarzt (Dr. M) für die Misshandlung, die er mir als Avisoposten in Ausübung 
meines Dienstes angethan hat, gehörigen Orts betraft werde." Es lag somit ein 
ausdrückliches Begehren des Beleidigten um Bestrafung vor; und nachdem das 
Verfahren nur über öffentliche Anklage (wegen der üebeirtretung nach §312 StG.) 
durchgeführt worden war, hätte das Berufungsgericht in consequenter Durchführung 
seiner, wenn auch unrichtigen Rechtsanschauung, wonach sich die Handlung nur 
als Uebertetung des § 496 StG. darstellte, verfügen sollen, dass nunmehr in 
letzterer Richtung, auf Grund der vom Beleidigten erhobenen Anklage und unter 
Vorladung des Beleidigten als Privatklägers, verfahren werde. Es wäre dann eine 
unter allen Umständen strafbare That zum mindesten nicht straflos geblieben. 

Aber die Rechtsanschauung selbst, von der sich das KG. Cattaro bei Be- 
seitigung der Qualifieation nach § 312 StG. leiten liess, erscheint durchaus un- 
haltbar. Wie schon die in den ürtheilsgrüuden des Berufungsgerichts citierte Note 
des Kriegshafencommandos Cattaro ergiebt und wie eine Prüning der Bestimmungen 
des Dienstreglements für das k. k. Heer, ü. Auflage, Erster Theil, XH. Abschnitt 
des näheren erweist, sind Wachen und Posten jeder Art als im (Wach-) Dienste 
stehend zu betrachten (§ 73, Punkt 534) ; die Mannschaft darf sich von der Wache 
nicht eigenmächtig entfernen (§ 77, Punkt 568); die Wache muss jeden Augen- 
blick in der Verfassung sein, unter das Gewehr treten zu können; mindestens 
der vierte Theil der Wachmannschaft soll (ausgenommen bei Unwetter und 
strenger Kälte) in der Nähe der Gewehre ausserhalb der Wachstube verweüen 
(§ 77, Punkt 568), in den Wachstuben und in deren Umgebung muss Ordnung 
mid Reinlichkeit herrschen (§ 77, Punkt 573); die Wachmannschaft hat die 
ausserhalb des Waehzinmiers am Gewehrschranken lehnenden Gewehre zu über- 
wachen (Note des Kriegshafencommandos). Es ist daher durchaus unrichtig, wenn 
die Gründe des Berufungserkenntnisses die Stellung der Wachmannschaft als einer 
dienstbereiten, aber nicht dienstthuenden auffassen, und ganz besonders unzu- 
treffend ist dies bezüglich des Infanteristen K, der den Dienst als Avisoposten 
der Wache versah, der im Auftrage seines Vorgesetzten einschritt und dessen 
Thätigkeit geradezu die den Wachen zur Pflicht gemachte Bewachung der Waffen 
Tor Beschädigung (Verunreinigung) bezweckte. Die Bemerkung der Urtheilsgrüude, 
unter den Pflichten der Wachmann schaft erscheine nicht jene, Hunde zu ver- 
treiben, verdient eine ernste Widerlegung nicht, da doch feststeht, dass das Ver- 



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208 E. strafrecht und Strafprocess. 

jagen des Hundes im vorliegenden Falle zum Schutz der Waffen, also zur Er- 
reichung eines dienstlichen Zwecks, notwendig war. 

Mit Grund kann daher nicht bestritten werden, dass K sich im Zeitpunkte, 
als er thätÜch beleidigt wurde, in Ausführung eines obrigkeitlichen Auftrags und 
in Ausübung seines Dienstes befand. 

Es liegt daher eine irrige Auslegung der §§63 und 312 StG. und damit 
Nichtigkeit des ürtheils im Sinne des § 281 /9a StPO. A'or. 

125. 

418. 1. Aufsichtspflicht ($ 376 StO.) des Kindes gegenttber seinen Eltern. 
2. Begriff der Cansalität im Sinne des $ 335 StO. 

(E. 14. Dec. 1888, Z. 10571. Vors.: L Präs. Dr. v. Schmerling; GP.: OLGR. Dr. v.Ruber.) 

Gründe: In Gesellschaft mehrerer Personen nachts zu Schlitten vom Markt- 
orte heimkehrend, unterliess es der Angekl., seinem 66jährigen Vater, welcher 
den Heimweg zu Fuss angetreten hatte, eine Obsorge zuzuwenden, obgleich der 
Vater mitgenommen zu werden ausdrücklich verlangte, die Reisegefährten mit 
Hinweisung auf die Sohnespflicht in den Angekl. drangen und letzterer wegen 
der Angetnmkenheit des Vaters und des durch eine hohe Schneelage und durch 
Schneegestöber erschwerten Gehens darüber nicht unklar sein konnte, welcher 
Gefahr, sich selbst überlassen, der Greis preisgegeben sei. In der That ist der- 
selbe unterwegs erfroren. Vermöge der Ainalmie, dass dieser Todesfall aus der 
incriminierten ünterlassui^g des Angekl. hervorgegangen sei, wurde Angekl. wegen 
des im § 3->5 StG. bezeichneten Vergehens stranäUig erklärt. Was der Verurtheilte, 
gestützt auf § 281, Z. 9 a und b, dann 10 StPO. hiegegen vorbringt, kann ihn 
von der auferlegten Verantwortlichkeit nicht befreien. Ob för ihn eine rechtliche 
oder nur eine ethische Verpflichtung bestand, sich des Vaters anzunehmen, bleibt 
durchaus unentscheidend. Der hier zunächst zutreffende § 376 StG. anerkennt 
auch eine natürliche Verpflichtung zur Aufsicht, und Wortlaut und Geist des Gesetzes 
gestatten nicht, zu zweifeln, dass eine solche Verpflichtung auch auf Seite der 
Kinder zu Gunsten ihrer Eltern in Betracht kommen kann. Das Bestreiten der 
im § J?35 StG. vorausgesetzten Einsicht bleibt wirkungslos, da aus den Fest- 
stellungen der ürtheilsgründe nicht erkennbar ist, dass dem Angekl. ein solcher 
Grad des Fleisses und der Aufmerksamkeit zugemutet werde — (§ 1297 bGb.) — 
der nur bei ungewöhnlicher Befähigung gefordert werden kann. Aber auch die 
Annahme ursäcWichen Zusammenhangs ist auf einen Rechtsirrtum nicht zurück- 
zuführen. Indem der Angekl. in pflichtwidriger Weise es unterlassen hat, seinem 
Vater unter Umständen, welche eine Gefahr lÜr dessen Leben herbeizufähren 
geeignet waren, beizustehen, hat er der Wirksamkeit dieser Umstände freien Lauf 
gestattet; seine Unterlassung ist daher für den aus derselben resultierenden Todes- 
fall causa! geworden. 

126. 
422. Meineid durch Ablegung eines falschen Schtttzungseides. 

(E. 24. Nov. 1888, Z. 10157. - Vors.: Hofr. Mathlasch; GP. : OLGR. Dr. v. Ruber; V.: 

Dr. J. Piitecky.) 

Gründe: Der Schätzungseid ist seinem Wesen nach ein Wahrheitseid und 
soll durch denselben die üeberzeugung des Schwörenden zum Ausdrucke gelangen, 
dass die zu schätzende Sache oder Dienstleistung den in Geld angegeben Wert 
habe. Der Schätzungseid ist daher falsch, wenn bewiesen wird, dass der Schwörende 
diese Üeberzeugung nicht hatte, nicht haben konnte. Ln vorliegenden Falle hat 
der Gerichtshof dieses Moment festgestellt, und mit Recht; denn abgesehen davon, 
dass schon die Thatsache, dass die Angekl. nicht als Magd bei den Eheleuten 
Johann und Marianne K. diente, erkennen lässt, dass sie die Üeberzeugung nicht 
haben konnte, dass die von üu* im Hause dieser Eheleute geleisteten Dienste 
einen von denselben zu vergütenden Wert überhaupt besassen, wusste ja die 
Angekl., dass sie die Dienste von ihrem 13, bis 17. Lebensjahre geleistet habe 
und dass sie in ihrem Dienste bei Johann T, welchen sie in ihrem 18. Lebens- 



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Rechtsprechung, 209 



jähre antrat, als Jahreslohn nur 8 fl. und ein Tuch erhielt. Sie konnte daher 
schon aus diesem Grunde nicht nur nicht die üeberzeugung haben, dass die von 
ihr in dem Lebensalter von 13 bis 17 Jahren geleisteten Dienste den schätzungs- 
weise besdiworenen Wert von jährlich 25 fl. und 3 fl. auf ein Tuch haben 
konnten, sie musste vielmehr von dem Gegentheile überzeugt sein und lässt sich 
sonach der Ausspruch des Gerichtshofs, dass die Angekl. den Schätzuugseid m 
der Absieht abgelegt habe, damit sie die ungerechte Forderung von 168 fl. sammt 
Nebengebären durchsetze und Marianne K einen Schaden in dieser Höhe erleide, 
als rechtsirrtümlich nicht erkennen. Durch die Annahme des Gerichtshofs, dass 
die seitens der Angekl. erfolgte Ablegung des Schätzungseides als falschen Eides 
den Thatbestand des Verbrechens des Betrugs nach §§ 197 und 199 StG. begründe, 
wurde demnach ein Gesetz nicht verletzt, der geltend gemachte Nichtigkeitsgrund 
der Z. 9 a des § 281 StPO. ist nicht vorhanden. 

127. 

423. Yoravssetzungreii znr strafrechtlichen Beurtheilnngr des mit dem Bei- 
ttlze des Wissens und Erinnems abgelegten Hanpteides ($ 206 00., 

S 199 StG.). 

CtM.-E. 30. Nov. 1888, Z. 8179. — Vors.: Hofr, Dr. R. v. Harrasowsky; GP. : OLGR. 
Dr. V. Ruber; V.: J. Winter.) 

Gründe: Es erscheint festgestellt, dass die Angekl. den falschen Eid mit 
dem Beisatze ihres Wissens und Erinnems ablegten. Das Bewusstsein derselben, 
falsch geschworen zu haben, wird jedoch ausgeschlossen, weil Katharina S der 
Versicherung ihres Gatten Siegfried, sie könne den Eid mit ruhigem Gewissen 
ablegen, Glauben schenkte und weil Adolf K der üeberzeugung war, dass seine 
Tochter Katharina S nicht falsch schwören werde. Der Eid mit dem Beisatze 
des Wissens und Erinnems ist allerdings kein Wahrheitseid, aber gewiss auch 
kerne Erklärung, zu welcher ein auf was immer für Motiven beruhendes Dafttr- 
halten zureicht. Ein Beweiseid darf eben darum, weil er als Beweismittel zu 
dienen bestimmt ist, offenbar nur dann abgelegt werden, wenn Umstände vor- 
liegen, nach welchen der Schwörende mit Grund dafür halten kann, dass das, was 
er eidlich widerspricht, auch unwahr sei. Dem Schwurpflichtigen kann es daher 
nicht gestattet sein, sich den ihm zugänglichen Erkenntnisquellen zu verschliessen; 
es liegt ihm vieknehr ob, mit Ernst, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit alle thun- 
lichen Nachforschungen zu pflegen, ehe er sich zur Eidesleistung entschliesst 
Das Erkenntnisgericht hat nicht nur nicht festgestellt, dass die Angekl. dieser 
ibrer Verpflichtung nachgekommen sind, sondern vielmehr das Vorgehen der 
Angekl., welche sich mit vagen Versicherungen und Annahmen begnügt zu haben 
angaben, als ein sorgloses, leichtsinniges, ja gewissenloses bezeichnet und hiemit 
in unzweifelhafter Weise darauf hingewiesen, dass bei geringerem Leichtsinn, 
minderer Sorglosigkeit und grösserer Gewissenhaftigkeit von den Angekl. der 
wahre Sachverhalt sehr leicht hätte erforscht werden können. Gerade aber diese 
richtige imd in den Umständen des Falls höchst begründete Annahme durfte den 
1. B. nicht zu der Schlussfolgerung veranlassen, dass nur ein culposes, nicht aber 
en doloses Vorgehen vorliege. Er durfte sich nicht, wie es rechtsirrtümlicher 
Weise geschah, damit begnügen, lediglich festzustellen, dass die Schwörenden 
nicht wussten, dass die Thatsachen, die sie als unwahr hinstellten, wahr seien, 
sondern musste untersuchen und feststellen, ob die Angekl. nach der ganzen 
Lage der Verhältnisse den Glauben, dass sie durch Ablegung des incriminierten 
Eides wahre Thatsachen negieren, nicht zu gewinnen vermochten. Er hatte sich 
damit zu befassen, ob die Angekl. vor Ablegung des Eides mit der pflicht- 
mässigen Sorgfalt alle Erkundigimgen eingezogen haben, welche zur Entschliessung 
daröber, ob sie den ihnen zugeschobenen Eid auch wirklich antreten und ablegen 
können, notwendig war. 

Darüber aber, dass die Liformation der Angekl., eine erschöpfende war, 
dass es den Angekl. mit Rücksicht auf ihre geschäftlichen Pflichten, auf ihre 
vermögensrechtlichen Interessen, sowie auf ihre Beziehungen zu Siegfried S nicht 
leicht möglich gewesen wäre, eine bessere Infonnatiou einzuziehen, hat der 



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echtsprechimg des Deutschen Reichsgerichts. 



ng- uuterlasseu. indem er von einer rechtsirrtümlieheu 
alles das als irrelevant erscheinen liess. Diese auf einer 
r Bedeutung des Beisatzes des Wissens und Erinnems 
3s 1. R. erheischt eine Remedur seitens des CH., für 
Tsagt ist, Feststellungen vorzunehmen, die Bestimmaug 
! Grundlage bietet. 



ichung des Deutschen Reichsgerichts."^ 

ts der Anfechtungrsklage ausser dem Concurse. 

. V. 21. Juli 18792 hat, sofern die Anfechtung im Wege 
geantrag bestimmt zu bezeichnen, in welchem Umfange 
Rückgewähr seitens des Empfangers bewirkt werden soll. 
^Stellung der Unwirksamkeit der angefochtenen Rechts- 
Anfechtung im Concursverfahren zulässig ist, mit dem 
ewähr in einem späteren Processe entscheiden zu lassen, 
nfechtungsklage auf das Ges. v. 21. Juli 1879 gestützt 
mehr muss der Gläubiger, der eine solche Anfeätungs- 
geschrift neben der ünwirksamerklärung zugleich Ver- 
lir beantragen und genau angeben, in welcher Weise 
1. Der angeführten Vorschrift hat Kl. nicht genügt, da 
ch beantragt worden ist, der angefochtene Mietsvertrag 
klärt werden. Auch hat derselbe nicht etwa im Laufe 
itrag unter Berufung auf § 240, Z. 2 der CPO. erweitert, 
ier Berufungsinstanz gestellten Antrag lediglich dahin 
vertrag ihm gegenüber für unwirksam erklärt werden 
ands konnte auch das BG., als es die Anfechtung für 
en Umfang und die Art der Rückgewähr nicht eine der 
jidung treffen, sondern nur in den Entscheidungsgründen 
Ickgewähr nach seiner Auffassung zu gestalten habe, 
lediglich als ein Feststellungsurtheil anzusehen ist, wird 
?k der Anfechtung bildende Rückgewähr in keiner Weise 
der KL, wenn das angef. U. in Rechtskraft erwüchse, 
die Verurtheilung derBekl. zur Rückgewähr beantragen, 
Verständigung erfolgt. Es ist sonach in Klage und ü. 
en eingehalten worden, das durch § 9 des AG. aus- 
)er gerügte 3Iangel liegt hiernach wirklich vor. Allerdings 
ler Miets vertrag noch nicht in Kraft getreten. Daraus 
inwand abgeleitet werden, es habe emer Rückgewähr, 
!chtung erreicht werde, überhaupt nicht bedurft, vielmehr 
Unwirksamerklärung des ^lietsvertrags alles dasjenige 
durch die Anfechtung erreichen wollte. Ganz abgesehen 
äftige Entscheidung über die Anfechtungsklage nicht in 
werden konnte, dass eine Rückgewähr gegenstandslos 
ilich jener Einwendung die Thatsache im We^e stehen, 
etete Haus an verschiedene Untermieter venmetet war, 
lurch eine erfolgreiche Anfechtung des in Frage stehenden 
igt wurden. Der Kl. kann, wie auch das BG. selbst in 
dargelegt hat, den mit der Anfechtungsklage verfolgten 
1, wenn ihm der Mietwert des Hauses fär die Zeit, in 
tzung durch den angef. Vertrag entzogen war, ersetzt 
ich von vornherein wissen, dass er auf eine derartige 
sein werde und hat diese ohne Zweifel schon bei der 
ei dieser Sachlage kann also nicht davon die Rede sein, 

•liner Juristischen Wochenschrift. 

len RAnfG. entspricht der § 35 des Oesterr. AnfG. 



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Aas der Bechtsprechuug des Deutschen Reichsgerichts. 



dass der gestellte Klageantrag: der in § 9 des AG. enthaltenen Vorschrift entspreche. 
Nun haben allerdings die Bekl. die Zulässigkeit der Klage, bez. des gestallten 
Klageantrags, weder in erster noch in zweiter Instanz bestritten. Aber auf diesen 
Umstand kommt es nicht an, weil das Gericht den Mangel, sofern demselben nicht 
durch Erweiterung des Klageantrags abgeholfen \vurde, von amtswegen berück- 
sichtigen musste. Ob die Voraussetzungen des § 267, Abs. I derCPO. hier über- 
haupt gegeben sind, d. h. ob lediglich die Verletzung einer das Verfahren betref- 
fenden Vorschrift in Frage steht, kann dahin gestellt bleiben, weil § 9 des AG. 
jedenfadls als eine Vorschrift anzusehen ist, auf deren Befolgung der Bekl. nicht 
in wirksamer Weise verzichten kann, also die Anwendung des § 267, Abs. 1 
unter allen Umständen nach Abs. 2 dieses Paragraphen ausgeschlossen ist. Der 
mehrerwähnte § 9 hat hauptsächlich den Zweck, auf dem in Frage stehenden 
Gebiete blosse Feststellungsklagen und damit die jyiöglichkeit auszuschliessen, dass 
über die Unwirksamkeit der angef. Rechtshandlung und über die Rückgewähr in 
zwei verschiedenen Processen verhandelt werde. Dabei handelt es sich nicht um 
eine dispositive Vorschrift, welche nur für den Fall maassgebend sein soll, dass 
die Parteien nicht etwas Anderes vereinbaren; vielmehr ist die Vorschrift eine 
zwingende oder absolute. Es ist aus Gründen, welche mit öifentlichen Interesse 
zusammenhängen, vorgeschrieben worden, dass der Klageantrag die in § 9 des AG. 
vorgesehenen Angaben enthalten müsse, damit aber die Möglichkeit geschaffen, 
dass regelmässig in einem und demselben Process über die Unwirksamkeit der 
angefodbtenen Rechtshandlung und über die Rückgewähr entschieden werden 
könne. War der dargelegte Mangel von amtswegen zu berücksichtigen, so durfte 
das BG. unzweifelhaft nicht so, wie es geschehen, erkennen. Vielmehr hätt« der Kl. 
nach § 15i>, Abs. 2 der CPÖ. auf die Bedenken aufmerksam gemacht werden 
sollen, welche in Ansehung des Klageantrags zu erheben waren, imd, wenn der 
gegebene Mangel nicht gemäss § 24Ö, Z. 2 diu*ch Erweiterung des Klageantrags 
gehoben wurde, die Klage abgewiesen werden müssen (U. II. CS. v. 22. Jan. Ib69, 
Nr. 298). 

18« TertragsmSssiire Aussehliessnng der Coneorrenz eines Handlungsgehilfen« 

Dass der Principal die eventuelle Concurrenz seines dermaligen Handlimgs- 
gehilfen vertragsmässig ausschliesst, verstösst an sich nicht gegen die guten Sitten. 
Eine solche Stipulation erscheint in vielen Fällen als eine innnerlich gerecht- 
fertigte Sicherungsmaassregel gegen die Nachtheile, welche dem Principal infolge 
der notwendigen Verwendung fremder Personen im eigenen Gewerbe imd der 
dadurch von denselben erlangten Kenntnis des Betriebs drohen. Unsittlich wird 
ein derartiger Vertrag nur, wenn die Beschränkung des Handlungsgehilfen eine 
so weitgehende ist, dass sie die Freiheit der Selbstbestimmung in wesentlichen 
Punkten aufhebt. Bei der Beurtheilung, was wesentliche Punkte sind, kommen 
auch die persönlichen Eigenschaften, die erhaltene Ausbildung, der bisherige 
Lebensgang der betreffenden Person, so^vie die voraussichtliche Möglichkeit der 
erfolgreichen Verwertung ihrer Kräfte auf besonderen Gebieten in Betracht. Je 
nach den besonderen Umständen kann die Beschränkung von grösserem oder 
geringerem Gewicht sein. Auf der anderen Seite sind die Interessen des Principals 
nnd die Bedeutung, welche es für ihn hat, dass die Kenntnis des Handlungs- 
gehilfen von seinen Betriebseinrichtungen, seiner Bezugs- und Absatzquellen etc. 
nicht zu seinem Nachtheil ausgebeutet werden, in ihrer Besonderheit zu betrachten. 
Dann aber auch wieder ist das Verhältnis der zum Schutz dieser Interessen be- 
liebten Beschränkung zu der dadurch verursachten Benachtheiligung des Handlungs- 
frehilfen in den Kreis der Betrachtung zu ziehen (U. I. CS. v. 19. Jan. 1889, 
Xr. 3l9). 

19. ÜBerhebUehkeit der TersSvmnis der Benachrichtigung von der Ausübung 
des Zurückbehaltungsrechts für den Bestand desselben. 

Der Art. 315 des Hbg. legt allerdings dem Gläubiger, welchem das Zurück- 
behaltungsrecht nach den Art. 313 oder 314 zusteht, die Verpflichtung auf, von 
der Ausübung desselben den Schuldner sofort zn benaclunchtigen, und es steht 



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212 Verordnungen. 



zwischen den Parteien fest, dass solche Benachrichtigung gegebenenfalls nicht 
geschehen, das Zurückhaltungs- bez. Absonderungsrecht vielmehr erst im Laufe 
des gegenwärtigen Rechtsstreits geltend gemacht worden ist. Allein es ist längst 
anerkannten Rechtens, dass die Versäumnis der Benachrichtigung aus Art. 315 
den Bestand des Zurückbehaltungsrechts selbst nicht berührt: vergl. Entscheidungen 
des ROHG., Bd. X S. 237, Bd. XV S. 366 (U. VI. CS. v. 6. Dec. 1888, Nr. 234). 



Verordnungen. 

48. 

Verordnimg des Justizministeriums vom 11. Dec. 1888, Z. 21459, 

(betreffend die Einführimg der obligatorischen ReTaeeination, beziehungsweise 
Impfang in sSmmtliehen Strafanstalten. 

Mit Rücksicht auf die grosse Gefahr, welche durch den Ausbruch der 
ßiatternkrankheit in einer dicht belegten Strafanstalt sowohl für die Sträflinge, 
das Beamten- und Aufsichtspersonale, als auch für die Bevölkerung in der Um- 
gebung der Strafanstalt herbeigeführt wird, findet das JM. auf Grund des Gut- 
achtens des Obersten Sanitätsrats anzuordnen, wie folgt: 

1. Jeder in eine Strafanstalt eingelieferte Strämng ist von nun an nach 
seinem Eintritt in die Strafanstalt, sobald es seine Gesundheitsverhältnisse ge- 
statten, der Impfung und, falls er schon geimpft war, der Bevaccination zu 
unterziehen. 

2. Zur Impfung und Bevaccination ist ausschliesslich animale Lymphe zu 
verwenden. 

3. Bei Ausführung der Impfung und Bevaccination ist strenge nach den 
Begeln der Antiseptik vorzugehen. 

4. Wenn an dem Orte, wo sich die Strafanstalt befindet, oder in dessen 
Umgebung die Blattemkrankheit epidemisch auftritt oder aufzutreten droht, so 
haben sich alle in der Strafanstalt befindlichen Sträflinge, welche nicht bei ilirer 
Einliefenmg geimpft oder revacciniert wurden, sowie alle in der Strafanstalt dienst- 
lich verkeilenden Personen der Impfung, bez. der Bevaccination zu unterziehen. 

49. 

Verordnung des Justizministeriums vom 13. Dec. 1888, Z. 21333, 

womit ein Yerzeicbnis der gegenwärtig bestellten Conserratoren der dritten 

Section der k. k. Centraleommission zur Erforsehung und Erlialtung der 

Kunst- und historisehen Denkmale mitgetheilt wird. 

50. 

Verordnung des Justizministeriums vom 14. December 1888, Z. 21137, 

betreffend die Betheilnng der Sffentlieben Bibliotheken mit Bmeksehrilten, 
gegen welehe das Yerbot der Weiterverbreitung ausgesprochen worden Ist. 

Die Bestimmung des § 13 der Amtsinstruction für die Staatsanwaltschaften 
und Sicherheitsbehörden zum Vollzuge des Pressgesetzes und des Gesetzes über 
das Strafverfahren in Pressachen [vom 17. December 1862, (BGB. 6 und 7 vom 
Jahre 1863>], zufolge welcher von jeder dem Verfalle unterliegenden, verbotenen 
oder zur Vernichtung bestimmten Druckschrift Exemplare zu dem in diesem 
Paragraphe angegebenen Zwecke auszuscheiden sind, wird auf Grund des mit 
dem k. k. Ministerium des Innern und mit dem k. k. Ministerium für Cultus und 
Unterricht getroffenen Einverständnisses dahin enveitert, dass nebst den bezeich- 
neten Exemplaren noch weitere Exemplare zum Zwecke der Aufbewahrung bei 
der k. k. Hof bibliothek und bei der im § 8 der erwähnten Amtsinstruction be- 
stimmten Landesbibliothek von der Staatsanwaltschaft auszuscheiden und an die 
genannten Bibliotheken zu übermitteln sind. 



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214 Miscellen. 



nicht aber die Kosten fUr die Todtenmale und Trauerkleider zu den Begräbnis- 
kosten zu rechnen und von dem gebürenpflichtigen Nachlasss in Abzug zu bringen 
sind, und 

4. dass bei der üeberlassung von Nachlässen an Zahlungsstatt das persön- 
liche Verhältnis, in welchem der Nachlassübemehnier zu dem Erblasser steht, 
auf die Pflicht zur Entrichtung der Gebür ohne Einfluss ist. 



Miscellen. 



(Begriff des Brandes im versicherungsrechtlichen Sinne.) Eine 
ftlr das Versicherungswesen interessante Entscheidung wurde dieser Tage von 
der fünften Kammer des Pariser Civilgerichts gefallt: Die Versicherungsgesell- 
schaften sind verflichtet, alle Verluste zu entschädigen, welche dem Versicherten 
durch das Feuer entstehen, auch wenn kein Brand zu verzeichnen war. Die 
Gräfin von Fitz-James hatte ihre Möbel für 558.000 Frcs. bei der Gesellschaft 
„L'ünion" versichert und unter Art. 7 der Police (Schmuck) ein Paar Ohrgehänge 
mit grossen Perlen mit einem Schätzungswerte von 18.000 Frcs. eingestellt. Aii 
17. April 1887 fiel ein Ohrgehänge, ohne Verschulden der Gräfin, von dem Kamin 
ins Feuer, wobei eine Perle verbrannt wurde. Die von den betheiligten Parteien 
ernannten Sachverständigen schätzten den Verlust auf 9000 Frcs., von denen 
60 Frcs. für die aus dem Feuer gerettete Fassung in Abzug zu bringen wären. 
Die Gesellschaft weigerte sich aber, Schadenersatz zu leisten, weil, wie sie be- 
hauptete, kein eigentlicher Brand den Schaden verursacht habe. Das Civilgericht 
verwarf aber diese Theorie und bestimmte, „dass das Wort Brand in Versiche- 
rungsangelegenheiten auf jeden noch so unbedeutenden Unfall anzuwenden ist, 
sobald dieser durch die directe Einwirkung des Feuers entstanden ist". Dem- 
gemäss wurde die Gesellschaft „L'Ünion" zur Zahlung von 8940 Frcs. an die 
Gräfin von Fitz- James verurtheilt. (Volksw. Wochenschrift.) 

(Das Reichsgesetzblatt) enthält in Stück I, ausgegeben am 12. Jan. 
1889, unter Nummer 1 die Verordnung des Ministeriums des Innern vom 23. Dec. 

1888, wodurch das zwischen den Regierungen der österr.-ungar. Monarchie und 
der Niederlande abgeschlossene üebereinkommen über die Heimsendung ge^^-isser 
Kategorien von Prostituierten kundgemacht wird, unter Nr. 3 die Verordnung 
der Ministerien der Justiz und der Finanzen und des Obersten Rechnungshofs 
vom 3. Jan. 1889, womit die Bestimmungen der §§ 14, 16 und 17 der Instruction 
für das Grazer Civilgerichts-Depositenamt theilweise abgeändert und jene des 
§ 4(» dieser Instruction ergänzt werden, und unter Nummer 6 die Verordnung 
des Gesammtministeriums vom 6. Jan. 1889, enthaltend den I. Nachtrag zu dem 
in der Verordnung vom 24. April 1888 (RGB. 42) gegebenen Verzeichmsse der 
Staaten, welche der Kabelschutzacte vom 14. März 1884 beigetreten sind; in 
Stück n, ausgegeben am 26. Jan. 1889, unter Nummer 10 die Verordnung des 
Justizministeriums vom 21. Jan. 1889, betreffend die Erfordernisse zur Anstellung 
im Verwaltungsdienste der Strafanstalten; in Stück HL, ausgegeben am 26. Jan, 

1889, unter Nummer 13 die Kundmachung des JMinisteriums des Innern im Kn- 
vemehmen mit dem Handelsministerium und dem Justizministerium vom 24. Jan. 
1889, mit welcher in Gemässheit des § 13 des Ges. v. 28. Dec. 1887 (RGB. 1888, 
Nr. 1) betreffend die Unfallversicherung der Arbeiter, das Musterstatut für die 
nach § 9 dieses Gesetzes zu errichtenden Versicherungsanstalten veröffentlicht 
wird; in Stück IV, ausgegeben am 1. Febr. 1889, unter Nummer 16 die kaiser- 
liche Verordnung vom 27. Jan. 1889, wodurch auf Grund des Ges. vom 11. Febr. 
1881 RGB. Nr. 10, betreffend die Consulargerichtsbarkeit in Egypten, die Ein- 
schränkung der Gerichtsbarkeit der österr.-ungar. Consulargenchte und deren 
theilweise üebertragung an die in Egypten errichteten neuen Gerichte vorläufig 
bis 1. Febr. 1891 verlängert wird. 



Verantwortlicher Redacteur: Dr. Leo Geller. — Verleger Moritz Perles. 

Druck von R. Spies & Co. C^ r^r^n]i> 

* igitized by VjOOQ LC 



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216 Till : Zur Frage der Behandlang der Zinsen bei Yertheilung etc. 

Dieser Grundsatz wurde in den in der Unger'schen Sammlung 
untrt' Nr. 3192, 9956, 9993 und 10842 aufgenommenen EE. vom 
1». Dec. 1868, Z. 12170, 27. März 1884, Z. 3324, 17. April 1884, 
Z. 4445 und v. 29. Dec. 1885, Z. 13910,* — endlich in der E. 
t. 26. Febr. 1884, Z. 2028 (Eoztoöil Rechtsprechung IV, S. 1031) 
aasgesprochen,^ während die einen Beschluss des BG. und eine E. 
des Lemberger OLG. reformierende E. des OGH. v. 19. Jan. 1886, 
Z. 15004 („Przegl^d s^dowy i administracyjny" Nr. 14 ex 1886) 
den entgegengesetzten Grundsatz ausspricht, d. i. dass dem Gläubiger 
die Zinsen von dem auf den Kaufschilling übertragenen Capitale bis 
zum wirklichen Zahlungstage gebüren, — wobei der OGH. die 
E. der ersten Instanz, womit diese Zinsen bis zum Liquidiemngstage, 
und die E. der zweiten Instanz, womit dieselben im Sinne der 
obencitierten E. des OGH. — - bis zum Feilbietungstage zogeqprodien 
wurden, als vollständig willkürlich anerkannte. 

Die soeben citierten EE. des OGH beweisen, dass die An- 
schauung, womach dem aus dem Kaufpreise emer Eigenschaft zu 
befriedigenden Hypothekargläubiger die Zinsen nur bis zum Tage 
der Feilbietung gebüren, nahezu zur herrschMden geworden ist. 

Es möge uns erlaubt sein, die B^echtigung dieser Ansicht 
vor allem vom streng juristischen Standpunkte zu prüfen. 



Als unbestritten darf waU der Grundsatz aufgestellt werdeo^ 
dass der einzige Zweck des Executionsverf ahrens die möglichat voll- 
ständige Befriedigung der Fordei*ung des Gläubigaii ist. 

Wenn nemHch das Pfandrecht dasjenige dtagliche Recht ist, 
welches dem Gläubiger eingeräumt \^ird, aus einer Sache, wenn die 
Verbindlichkeit zur bestimmten Zeit nicht erfüllt wii^d, die Befrie- 
digung zu erlangen (§ 447 bGb.), so kann der Zweck dieses Rechts 
nm* damals als erreicht angesehen werden, wenn der Gläubiger den 
ihm gebärenden Wert zur freien Disposition erlangt.^ 

Demgemäss etlischt das Pfandi-echt regelmässig erst durch die 
Tilgung der Schula (wobei von der erst durch Löschung erfolgenden 
Aufhebung der Hj^othek abgesehen wird) — da dessen Zweck in 



^ Die letzte fintBcheidnug betrifft blos die aus dem Gesetze gebttrenden 
Zinsen (VerzugszLdsen). 

5 Aehnlich jedoch mit Rücksicht auf ein Bedeckungscapital fOr ein Aus- 
gedinge E. V. 18. Nov. 1886, Z. 13360, G. U.10797, v. 10. Aug. 1887, Z. 9029 
SprR. 136. — Vefgl. entgegenges. E. v. 28. Sept. 1879, Z. 10501, G. ü. 8679 
und V. 1. JuH 1886, Z. 7475 G. ü. 10626. 

« Diese richtige Formulierung des Begriffs der Zahlung wiu-de vom OGH. 
in der E. v. 3. Dec. 1885, Z. 12822, G. U. 10818 au^esteUt: „es kann die 
Zahlung erst d^ als perfect und als rechtswirksam angesehen werden, wenn 
der Gläubiger dadurch in den Stand gesetzt wird, über die Geldstücke frei zu 
disponieren". In dieser E. wurde die Aufzählung einer schuldigen Geldsumme auf 
den Tisch (ohne Uebemahme dos aufgezählten Geldes durch den Gläubiger) nicht 
als perfect angenommen. 



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^'iHli: SSnr Frage der Behandlung der Zinsen bei Vertiieilung etc. 217 

diesem Falle erffillt ist (§ 469 bGb.). Wenn es sich demnach um 
Auslegung etwaiger zweifelhafter Vorschriften des Executionsrechts 
handelt, dürfte caeteris paribus diejenige Auslegung als die richtige 
angenommen werden, deren Anwendung diesem Zwecke mehr ent- 
spricht oder wenigstens näher kommt. 

Nun ist es unzweifelhaft, dass der in den oben dtierten EE. 
ausgesprochene Grundsatz, demzufolge dem Gläubiger die von seiner 
Forderung entfallenden Zinsen blos bis zu dem Feübietungstage 
gebären, und dass er demnach mit dem Augenblicke des Zwangs- 
Terkaufe das Recht zum weiteren Zinsenbezuge verliert, dem Zwecke 
des Executionsverfahrens nicht entsprechend ist, — und würde nur 
damals als formell begründet anerkannt werden können, wenn dies- 
bezüglich eine klare gesetzliche Vorschrift bestände, womach die 
erfolgte Feilbietung des Pfands als Erlöschungsgrund der Zins- 
foi-derui^ oder wenigstens des Pfandrechts für dieselbe hiBgestellt 
wäre, — was jedoch in unserem positiven Gesetze nidit der Fall 
ist (§§ 467—469 bGb.). Die Motive der in der Unger'schen Samm- 
Inag. angenommenen EE., welche, dort höchst wahrscheinlich nur im 
Eicerpte aiq;elUurt sind, lösen die Frage, ob es sich um Erlöschung 
der Zinsforderung oder nur de& Pfandrechts för dieselbe handelt, 
nicht ganz klar. Aber wenn es sich auch nur um Erlöschung des 
Pfandrechts allein handeln sollte, so könnte consequenterweise das 
österreichische Gesetz eine derartige Bestimmung nicht aufnehmen, 
ohne mit sich selbst in Widerspruch zu geraten. Die erfolgte, 
rechtskräftige Feilbietung eines Pfandobjects bildet nemlich ihrem 
Wesen nach blos ein Surrogat des abgeschlossenen Kaufvrertrags, 
demnach gemäss § 1053 bGb. blos den Titel der Eigentumserwer- 
bung, welche erst durch Uebergabe des Kau%egenstandes, bez. bei 
Immobilien durch IntabuUerung des neuen Eigentümers erfolgt. 
Wenn wir demnach den Augenblick der Feilbietung als den Zeit- 
pmikt annehmen, in welchem die darauf haftenden Pfandrechte er- 
löschen, so stünden wii* vor der immerhin sonderbaren Consequenz, 
dass es einen Zeitraum giebt, während welchem die noch immer 
dätt Schuldner gehörige Pfandsache von allen Pfandrechten frei 
wird, ohne dass die Befriedigung oder anderweitige Sicherstellung 
der dinglichen Pfandgläubiger geschehen wäre und der vor der 
Feübietung mit Pfandrecht versehene Gläubiger pfandlos dastehen 
würde, — was offenbar mit dem Zwecke des Pfandrechtsinstituts 
nidit vereinbar ist. 

Es kann demnach der Feilbietungstag weder dem positiven 
Gesetze, noch dem Wesen der Sache nach als derjenige Zeitpunkt 
angesehen werden, an welchem die auf der Sache haftenden Pfand- 
rechte erlöschen; es müsste vielmehi* die Erlöschung der Pfandrechte 
auf den Zeitpunkt fixiert werden, in welchem die Uebergabe, resp. 
die Intabulierung des Erstehers geschieht und daher zu dem aus 
der Feübietung herstammenden Titel die Erwerbungsart hinzutritt. 
Dieser Zeitpunkt ist auch der den Rechten der Gläubiger und dem 
positiven Gesetze entsprechende, da die Uebergabe des Pfand- 



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219 



Ig yiz DVjo;. isi nun aie Z/insverpmcniung aus nmreichendem recht- 
lichen Grande entstanden, so besteht sie neben der Hauptverbind- 
lichkeit in gleicher Schärfe wie die letztere fort, solange die Haupt- 
verbindlichkeit nicht getilgt, oder nicht ein anderer gesetzlicher 
Erlöschungsgrund eingetreten ist. Die Verpflichtung zui- Zahlung 
des Capitals beruht auf keinem stärkeren Rechtsgrunde, als die 
Verpflichtung zur Verzinsung delfeselben, und wenn angenommen 
Mrde, dass die Verpflichtung zur Verzinsung des Capitals mit dem 
Tage des Zwangsverkaufs erlischt, so müsste consequenterweise 
auch die Erlöschung der Capitalsfordenmg^ angenommen werden, 
was doch jedenfalls zu weit gegriftfen und mit dem oben angedeu- 
teten Zwecke des Pfandrechtsinstituts nicht wohl vereinbar wäre. 

II. 

Bisher haben wir den Grundsatz, dass dem Gläubiger die von 
seiner Forderung entfallenden Vertrags- oder Verzugszinsen bis zur 
völligen Tilgung des Capitals gebüren und deshalb aus dem Kauf- 
schillinge zu leisten sind, auf Grund geltender positiver gesetzlicher 
Bestimmungen und hieraus direct gezogener logischer Folgerungen 
verfochten, ohne zur Analogie Zuflucht genommen zu haben. Wir 
glauben hiedurch den Beweis geliefert zu haben, dass vom materiell- 
rechtlichen Standpunkte die Heranziehung der Analogie, — welche 
im Sinne des § 7 bGb. blos bei Abgang gesetzlicher Vorschriften 
stattfinden darf — in der gegebenen Streitfrage nicht geboten ist. 

Wenn wii' jedoch zur Bekräftigung unserer Ansicht zu Ana- 
logien greifen dürfen, so wollen wir vor allem die Aufmerksamkeit 
dai-auf richten, dass, wenn wir von der Capitalsforderuug absehen, 
die Zinsenforderung ihrem Wesen nach der Eentenforderung am 
nächsten kommt. Der wesentliche Unterschied zwischen diesen beiden 
Bechtsgebilden besteht nur darin, dass die Zinsenforderang von dem 
Bestände der Capitalsforderuug, dagegen die Rentenforderung von 
anderen Umständen, beispielsweise von dem Leben des Berechtigten 
oder von dem Eintritt der Frist, bis zu welcher sie bestehen soll, 
abhängig ist. Wenn nun eine Rentenforderung aus einem Meistbote 
zu befriedigen ist, so wird nach der Analogie des § 182 ConcO. 
und nach der constanten Praxis der Gerichte und insbesondere auch 
des OGH. der Anspruch auf den Bezug einer jährlichen Rente zu 
Capital veranschlagt und durch die zinsentragende Anlegung der 
bei der Vertheilung darauf entfallenden Capitalsquote und durch 
Anweisung des Zinsenbezugs von derselben berichtigt. Dieses Be- 
deckungscapital bleibt, solange der Rentenanspi-uch besteht, den 
übrigen Gläubigem vorenthalten; sobald jedoch der Rentenanspruch 
durch Eintritt der entscheidenden erlöschenden Thatsache aufhört, 
dient das derart freigewordene Bedeckungscapital zui- Befiiedigung 
der Mezu Berechtigten, also in Bezug auf ein Hypothekarobject — 
der in der Rangsordnung nachfolgenden Gläubiger. Wenn wir diesen 
Befriedigungsmodus im Wege der hier naheliegenden Analogie auf 



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• Till: Zur Frage der Behandlung der Zinöen bei VerÜrtÄlHIJ etc. 

1 Zinsenanspruch anwenden, so folgt daraus, dass die Befiiedigung 

• Ansprüche der nachfolgenden Hypothekargläubiger von 4er vor- 
^gegangenen Befriedigung des Zinsenanspruchs abhängig ist und 
«er Zinsenanspruch ebenso wie der Rentenanspruch dasBedeckungs- 
)ital solange gebunden hält, bis die rechtserlöschende Thatsache 
[getreten ist. 

Es wurde jedoch in den angeführten oberstgerichtlichen Ent- 
leidungen die Analogie der ConcO. zur Begründung der entgegen- 
setzten, hier bekämpften Ansicht herangezogen, und zwar wurden 
besondere die §§ 33* ff. berufen. 

Wenn auch im allgemeinen zugegeben werden mag, dass das 
:ecutionsverfahi*en gegen ein Hypothekarobject manche Aehnlich- 
it mit dem Concursverfahren hat, insbesondere, dass beide Ver- 
irensarten den Zweck der Zugeldemachung eines Vermögensstücks 
streben, so ist hiebei nicht aus den Augen zu verlieren, dass mit 
cksicht auf Pfandforderungen ausserhalb des Concurses wie in 
nselben eine Collision der pfandrechtlich versicherten Forderungen 
r insofeme eintritt, als der rangsniedere Gläubiger die Befriedi- 
Qg aus dem Pfandobjecte nur unter der Voraussetzung und insofern 
sprechen darf, als der rangshöhere mit seiner Forderung befriedigt 
. Es muss also jedenfalls der Grundsatz festgehalten werden, dass 
r Bestand einer nachfolgenden Hypothekarpost für den voran- 
henden Gläubiger keine die Rechte des Letzteren einschränkende 
irkung hat, mit anderen Worten, dass der voranstehende Gläubiger 
3 Rücksicht für den nachfolgenden keine Opfer zu bringen ver- 
ichtet ist. Wenn dies aus Rücksicht für den nachfolgenden Gläu- 
fer nicht geschieht, so wäre eine derartige Rücksicht auf den 
'^pothekarschuldner schon völlig unbegründet, denn wenn dem 
äubiger aus Rücksicht auf den Hypothekarschuldner eine Be- 
iränkung aufgelegt würde, so würde sich der säumige Schuldner 
m Schaden des Gläubigers bereichem. Es fragt sich nun: wenn 
r Hypothekargläubiger nur bis zum Tage des Zwangsverkaufs 
äsen fordern darf, zu wessen Gunsten verfallen dann die späteren 
ftsen, resp. wer hat Anspruch auf den hiedurch erübrigenden Theil 
s Kaufschillings, wenn keine weiteren Gläubiger vorhanden sind? 
fenbar der Hypothekarschuldner als gewesener Eigentümer der 
rkauften Liegenschaft. Es würde demnach das vom OGH. ange- 
mmene Princip des Erlöschens der Zinsen über den Tag des 
?^angsverkaufs zu der jedenfalls sonderbaren Consequenz führen, 
8s sich der Schuldner zweimal auf Kosten des Gläubigers be- 
chern würde. Erstens wird er laut ausgesprochenem Grundsatz 
D der Zahlung weiterer Zinsen befreit, zweitens erhält er den 
s dem Kaufschilling erübrigenden Ueberschuss, woraus anderen- 
Is die Zinsen gezahlt worden wären. Diese zweifache Bereicherung 
s Schuldners findet auch statt, wenn der Kaufschilling durch 
clifolgende Gläubiger erschöpft wird. Die Befreiung von der weiteren 
nsenzahlung erfolgt hier wie dort; in dem letzteren Falle erhält 
r Schuldner zwar den Kaufschilling nicht, wird aber infolge Be- 



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iluiig etc. 221 

firiedigung der weiteren Gläubiger aus diesem Kaufschilling in 
gleichem Betrage liberiei-t. Dasselbe geschieht auch sogar im Falle 
des Verkaufs eines Pfandobjects im Concurse, nui- dass in diesem 
Falle der etwaige üeberschuss nicht zur freien Verfügung des 
Schuldners bleibt, sondern in den Concursnexus einbezogen wird. 
Diese Consequenz würde schon an und für sich genügen, die Mög- 
Kchkeit einer analogen Anwendung der ConcO. in Zweifel zu ziehen, 
wenu auch die Analogie aus der ConcO. sich zur Begründung des 
vom OGH. angenommenen Grundsatzes heranziehen liesse. Dies ist 
jedoch nicht nur nicht der Fall, sondern es lässt sich diese Analogie 
aus der ConcO. für die entgegengesetzte Ansicht in überzeugendster 
Weise verwerten. In den Motiven des OGH. wird vor allem der 
Feilbietungstag dem Concurseröfihungstage gleichgestellt. Von diesem 
(dem Feilbietungstage) werden in zahlreichen oberstgerichtlichen Ent- 
scheidungen die mit dem Capitale gleiche Priorität geniessenden drei- 
jährigen Zinsen mit Beruftmg auf die Analogie des § 33 ConcO. zurück- 
gerechnet, mit diesem Tage endet auch nach den eingangs erwähnten 
Entscheidungen der weitere Zinsenlauf. Es mag dahingestellt bleiben, 
ob der Feilbietungstag in dieser Hinsicht mit dem Concurseröflnungs- 
tage gleichgestellt werden kann. Es dürfte vielleicht eher der Tag 
der Kundmachung des Feilbietungsedicts in dieser Beziehung mehr 
äussere Aehnlichkeit bieten (dieser Tag wurde thatsächlich in dem 
in der Samml. von G. U. Bd. VI angenommenen Judicat Z. 3211 als 
derjenige angenommen, von welchem ab dreijährige Zinsen zurück- 
gerechnet werden). Es sei jedoch zugestanden, dass der Feilbietungs- 
tag dem Concm-seröfl&iungstage gleichzustellen ist. Wenn nun nach 
§ 33 ConcO. die während des Concursverfahrens (also nach dem 
Concurseröffiiungstage) laufenden Zinsen gleiche Priorität mit dem 
Capitale gemessen, so muss doch bei analoger Anwendung dieses 
Paragraphs auf den Feilbietungstag zugestanden werden: 

1. dass auch nach dem Feilbietungstage Zinsen weiter laufen; 

2. dass sie mit den von diesem Tage auf drei Jahre zurück- 
gerechneten Zinsen und auch mit dem Capitale gleich behandelt 
werden ; 

3. dass sie demnach ebenso wie das Capital und die drei- 
jährigen Kückstände an Zinsen aus dem Kaufpreise zu berich- 
tigen sind; 

4. dass also der Feilbietungstag nicht der „terminus ad quem" 
fnr den Zinsenlauf ist und der Gläubiger weder mit dem Concurs- 
eröffliungs-, noch mit dem Feilbietungstage das Recht des Zinsen- 
bezngs verliert. 

Wenn dies der Fall ist und wir uns nun nach einer gesetz- 
lichen Vorschrift umsehen, deren analoge Anwendung uns den End- 
tag des Zinsenlaufs bezeichnen würde, so treffen wir vor allem 
den § 17 ConcO. und weiters den § 183 ConcO., dessen analoge 
Anwendung im gegebenen Falle umsoweniger auf einen Anstand 
treffen dürft«, als dieser Paragraph ja zu der Reihe jener Vor- 
schriften gehört, welche die Befriedigung der Concursgläubiger nor- 



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222 Till: Zur Frage der Behandlung der Zinsen bei Vertheilung etc. 

mieren und man doch nicht vermuten kann, dass der Gesetzgeber 
die mit keinem Pfände versehenen Concursgläubiger besser stellen 
wollte, als die Pfandgläubiger. Wenn nun § 17 ConcO. die Bestim- 
mung enthält, dass diejenigen Zinsen, welche der Gläubiger ausser 
dem Concurse zu fordern haben würde, demselben auch im Concurse 
gebüren, und § 183 die laufenden Zinsen der angewiesenen Capitals- 
quoten bis zu dem Tage berechnen lässt, mit welchem die Befrie- 
digung mutmasslich erfolgt sein wird, so erscheint hiemit der an 
der Spitze der vorstehenden Ausführung gestellte Satz: dass der 
Hypothekargläubiger das Recht hat, während des ganzen Executions- 
zugs Zinsen zu fordern und dieselben bis zum Tage seiner Befrie- 
digung, d. i. zum Tage der nach Rechtskraft des Vertheilungsurtheils 
erfolgenden Auszahlung des Capitals, zu berechnen sind — auch 
im Wege der Analogie aus der ConcO. hinlänglich begründet. Es 
geht aus den obigen Gesetzbestimmungen klar hervor, dass der 
materielle Anspruch des Gläubigers weder duixh die Concurs- 
eröffnung, noch durch die Feilbietung eines Pfandes eine Aenderung 
erleidet; der Unterschied besteht nur daiin, dass die Concurrenz 
der Ansprüche im Falle der Unzulänglichkeit des Befriedigungs- 
fonds im Concurse zu verhältnismässiger Befriedigung führt und 
hingegen aus dem Pfände die rangsälteren Forderungen ohne 
Rücksicht auf die rangsniederen im ganzen befriedigt werden 
müssen. 

Der von den Gerichten nach dem bisherigen usus fori als 
„teiminus ad quem" des Zinsenlaufs angenommene 30. Tag nach 
Rechtskraft der Zahlungstabelle ist nun gerade der Tag, mit welchem 
die Befriedigung des Hypothekargläubigers mutmasslich erfolgt 
sein wird. 

Dass es gerade der 30. und nicht der 14. oder der 45. Tag 
nach Rechtskraft der Zahlungstabelle ist, ist von nebensächlicher 
Bedeutung. 

Da der Augenblick der erlangten Rechtskiaft noch nicht die 
Befriedigung mit sich bringt und die effective Auszahlung die Ein- 
bringung der Eingabe des Gläubigers und Erledigung derselben 
seitens des Gerichts zur Voraussetzung hat, so dürfte dieser 30. Tag 
als der Auszahlungstag die grösste Wahrscheinlichkeit für sich 
haben — und die etwaige Differenz einiger Tage angesichts der 
Vortheile, welche die Fixierung eines bestimmten Tags mit Rück- 
sicht auf die Manipulation mit den erliegenden Geldern mit sich 
bringt, von geringem Belange sein. Dieselbe Erwägung scheint auch 
den Gesetzgeber bei Abfassung des § 183 ConcO., wornach nicht 
der wirkliche, sondern der im voraus zu bestimmende mutmassliche 
Auszahlungstag als Grundlage der Zinsenberechnung anzunehmen 
ist, geleitet haben. 

Es bleibt dem Gläubiger überlassen, durch rechtzeitige Ein- 
biingung des Erfolglassungsgesuchs diesen dem gewöhnlichen 
Geschäftsgange entsprechenden Zeitraum zu wahren. Der Gläubiger, 
welcher die notwendige Diligenz fehlen lässt, darf sich — als 



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Till : Zur Frage der Behandlung der Zinsen bei Yertheiloqg jte. 

IV, 

Wenn nun, wie oben auseinandergesetet, der hier verfochtene 
dsatz dem positiven Gesetze ebenso wie der Natur und dem 
ke des Executionsverfahrens vollkommen entspricht, so sind 
konomischen Consequenzen des vom OGH. in den angefahrten 
iheidungen angenommenen (Jrundsatzes für die Existenz des 
Tedits geradezu eine Lebensfrage. Der Realcredit, welcher 
Sicherheit des creditierten Capitals sammt den entfallenden 
Qgebüren, obae Rficksicht auf die Person des Creditnehmers, 
in demBeale zu suchen hat, würde in seinen Grundfesten er- 
tert werden, wenn diese Sicherheit selbst bei vorhandenem 
ichendem Werte des Pfandobjects in Frage gestellt werden 
[;e. Bei Annahme des von uns bekämpften Grundsatzes müsste 
Creditgeber von vorneherein sich darauf gefasst machen, dass 
alle eines Zwangsverkaufs die Zinsen für mehrere Jahre, und 
ien Pfandbriefe emittierenden Hypothekenbanken ein grosser 

des Capitals trotz bester Hypothekarsicherheit in der ersten 
e des Werts, ja sogar trotz vollkommen ausreichender Be- 
mg im Kaufpreise, verloren sein wird, — um zu einer Prämie 
ien säumigen Schuldner zu werden. Wenn erwogen wird, dass 
rste Bedingung eines ökonomisch zuträglichen Zinsfusses die 
Theit des Capitals und der Zinsen ist, und dieser Zinsfuss sich 
iesto höher stellen wird, je grösser die Möglichkeit von Ver- 
[i ist und je höher sich die fiii- den Gläubiger notwendige 
cherungsprämie stellen muss, so ist leicht einzusehen, dass der 
{ die genannten oberstgerichtlichen Entscheidungen sanctio- 
e Grundsatz weder dem Interesse des Schuldners, noch dem 
Gläubigers entspricht, dass \ielmehr die Gefahr sehr weit- 
ider, den Realcredit lähmender ökonomischer Folgen unaus 
ilich wird — und dies umsomehr, als der Verlust der Zinsen 
jichts dieses Grundsatzes des OGH. zu einer Regel ohne Aus- 
e werden muss und durch keinen, wemi auch noch so hohen 

der Diligenz behoben werden kann. 

Wenn auch in anderen Provinzen der Zeitraum vom Feil- 
ngstage bis zur Auszahlung der Forderungen an die Gläubiger 
5r sein mag und der sichere Verlust der Zinsen nicht so fühl- 
iein dürfte, so ist bei der in Galizien bestehenden Praxis der 
;hte dieser Zeitraum sehr bedeutend. Es ist natürlich, dass der 
i den Verkauf seines Immobile bedrohte Schuldner alle mög- 
1, durch das Gesetz ihm gebotenen Mittel anwendet, um sich 
nge als möglich im Besitze und Genüsse desselben zu erhalten 
wenn nichts anderes, so doch darin zu wohnen, was ihm auch 
i die Sequestration nicht verwehrt werden kann. So geschieht 
ass zur Zeit der Feilbietung bereits Recurse gegen die Lici- 
isbedingungen vorliegen. Ist mm die Feilbietung abgehalten, 
Tden, bevor zur Erledigung des LicitationsprotokoUs geschritten 
diese Recurse dem Obergerichte und gewöhnlich eventuell 



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""tili if Äff Präge der Behandlang der Zinsen bei Vertheilung etc. 226 

Äüch dem OGH. vorgelegt. Die rechtskräftige Erledigung dieser 
Eecurse dauert zum mindesten sechs bis acht Monate. Hierauf wird 
der Licitationsact zur Wissenschaft genommen, der betreflFende Be- 
scheid allen Interessenten zugestellt und, da Recurse dawider un- 
ausweichlich sind, nach Eintreffen aller Zustellungsbescheinigungen 
(was unter Umständen auch einige Monate in Anspruch nimmt) den 
Obergerichten vorgelegt. So ist zum mindesten wieder ein Zeitraum 
von einem Jahre verflossen. 

Nun wird die Verhandlung, betreffend die Liquidität und den 
Vomng der concurrierenden Fordeinmgen eingeleitet und zieht 
sich g^pHÜinlich einige Monate, bei Landgütern auch mehrere 
Jahre hin.'' 

Die Erledigung der Liqpdclieniiigsv^iiaiidlung durch die soge- 
nannte Zahlungstabelle läuft sehr säten <diiie SeonrB 9h, and so 

g^chieht es, dass vom Feilbietungstage bis zur Auszahlung Tegel- 
massig ein Zeitraum von mehreren Jahren verstreicht, während 
welchem das Capital unverzinst daliegt. 

Aus den obigen Ausflihi'ungen erhellt, dass die entsprechende 
Lösung der Frage, bis zu welchem Zeitpunkte die Zinsen von den 
bei der Meistbotvertheilung auf den Kaufpreis gewiesenen Forde- 



^ Nachfolgende Daten ttber die Dauer des vom Tage der Feilbietung bis 
zur Auszahlung der Gläubiger in Galizien yerstreichenden Zeitraums mögen diese 
Behauptung bekräftigen: In der Angelegenheit der gal. Sparcasse wider Carl 
Kiedl wurde das Gut Ruszkowa am 8. Aug. 1881 executiv verkauft. Bis zur 
Stande konnte die gal. Sparcasse ihr Geld aus dem Eaui^reis nicht beheben. — 
In Sachen derselben Anstalt wider Lintner wurde die Realität sub C. Z. 3843/4 
in Lemberg am 7. Apiil 1880 executiv verkauft und die Forderung der Anstalt 
konnte erst im Jahre 1888 aus dem Gerichtsdeposit behoben werden. — In 
Sachen der gal. Hypothekenbank wider Dr. Lewkowicz erfolgte die Feilbietung 
der Realität sub C. Nr. 424 und 426V4 in Lemberg am 26. Febr. 1886, die Liqui- 
dienmgsverhandlung ist noch bis nunzn nicht beendigt. — In der bei dem KG. 
in Tamöw verhandelten Angelegenheit der Towamicki'schen Stiftung wider die 
Eigentümer der Güter Parkosz und Labuzie verfloss von dem Tage der Feilbietung 
bis zur Rechtskraft der Zahlungstabelle ein Zeitraum von 13 Jahren! — 
Hiemit habe ich einen wunden Punkt unserer Justizpflege berührt. Es ist 
nicht zu verwundem, wenn bei einer aus dem vorigen Jahrhundert stammenden 
Gerichtsprocedur, die sich den modernen Verkehrsverhältnissen nicht anpassen 
willj sidi mancher usus fori ausbildet, dessen Wert für das rechtsuchende 
Pnblieum mitunter problematisch ist, der aber schon durch die Einmütigkeit, mit 
der er gehandhabt wird, zwingende Gesetzeskraft erlangt. — Es ist auch be- 
greiflich, wenn in einzelnen Ländern dieser usus fori verschiedene Gestalten 
annimmt. Doch ist es inmierhin eine sonderbare Erscheinung, wenn solche Ge- 
riditsgebränche, anstatt dem rascheren Verkehrsleben Rechnung zu tragen, die 
an sich schon schleppende Gerichtsordnung noch mehr complicieren und ver- 
langsamen — wie es oft in Galizien der Fall ist. Dieser Umstand, neben der 
unzweifelhaft grösseren Ueberbürdung der galizischen Richter im Verhältnis zu 
anderen Ländern erklärt uns, weshalb Klagen über galizische Justizzustände 
sowohl innerhalb des Landes (vgl: Der galizische Landtag über die Reform des 
Jnstizwesens in der Zeitschr. f. Notar. Nr. 16 v. J. 1889), als auch ausserhalb 
desselben laut werden und einer gründlichen Reform der Civilprocessordnung 
lebhafter als irgendwo entgegengesehen wird. 



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lY. Die Orenzklagen. 



B. Grenzerneuerung. 
a) Voraussetzungen. 

46. Der § 860 bGb. setzt voraus, dass zwischen Grundstücken, die in dem 
;ht bestrittenen Besitze verschiedener Parteien sich befinden, die Grenzen be- 
Dunt und nicht streitig, allein durch Umstände so verletzt worden sind, dass 

unkenntlich werden könnten, — dass sie also noch kenntlich sind. Handelt 

sich jedoch nicht um die bessere Kenntlichmachung unstreitiger Grenzen im 

me des § 860, sondern um die Fixierung eines Beweises über den eigentlichen 

enzzug, der in einem künftigen Processe dienen soll, so kann ein £esbezüg- 

les Begehren nicht auf § 850 gestützt werden (28. Jan. 1873/4857). 

47. Der Anspruch auf gemeinschaftliche Grenzerneuerung auf Grund des 
350 bGb. kann nur dann gestellt werden, wenn bestimmte und nicht streitige 
fflizen gegeben sindt die jedoch durch Umstände so verletzt worden sind, di^ 

gaam Biäemillich werden könnten (20. Sept. 1881/9756). 

48. Es ist keine Voraussetzung des Grenzemeuerungsansuchens, dass die 
enze durch bestimmte Marken oder Grenzzeichen bezeichnet sei (17. März 1885, 

IV 140). 

b> Vafafaieft. 

49. Das Begehren um Erneuerung der Grenzen kann, sobidd die W«igeniii|r 
i Einschreiters vorliegt, im officiösen Wege nicht verhandelt werden und ist 
f den ordentlichen Bechtsweg zu verweisen (31. März 1874/5317). 

50. Ueber das lediglich von Elinem Literessenten eingebrachte Grenz- 
leuerungsgesuch ist vorerst eine Tagsatzung anzuordnen, bei welcher die 
[igen Interessenten zu der Erklärung aufzufordern sind, ob sie sich an der 
enzemeuerung betheiligen, da dieselbe ohne eine solche BetheiUgung für den 
suchsteiler selbst in einem anzustrengenden Streite nicht verwertbar, daher 
ecklos wäre (29. Nov. 1881/8567). 

c) Kosten. 

51. Ist einmal die Frage, ob der Fall einer Grenzerneuerung vorhanden 
, diurch Einigung der Interessenten entschieden, so kann die Vorschrift des 
350 bGb. über die gemeinschaftliche Tragung der Kosten durch die dagegen 
gelegte Verwahrung eines Theils nicht behoben werden (1. April 1879/7397; 
Febr. 1887, C. VU 77). — Vgl. unten Nr. 62. 

C. Grenzscheidung und Grenzberichtigung, 
a) Verfahren. 

58. Die §§ 850 und 851 bGb. weichen nur darin von einander ab, dass 
* erstere voraussetzt, dass die Grenzzeichen derart verletzt seien, dass sie 
izlich unkenntlich werden könnten, während der zweite dann anwendbar ist, 
mi die Grenzen wirklich unkennbar geworden sind oder bei Berichtigung der 
rkung ein Streit entsteht. Beide Paragraphe setzen jedoch das frühere Vor- 
idensein von Grenzzeichen voraus, weil sonst die Randglosse zu § 850 nicht 
1 Erneuerung der Grenzzeichen und § 851 nicht von unkennbar gewordenen 
Bnzzeicheo und von Berichtigung der Markung sprechen könnte. Es muss daher 
;h § 852 dahin ausgelegt werden, dass die Beweise, deren derselbe erwähnt, 
! den Nachweis einer fi^er bestandenen Vermarkung Bezug haben, nicht aber 
va. darauf, dass ein seit Jahren gemeinschaftlich besessenes Grundstück in das 
ischliessliche Eigentum des einen der Besitzenden, sei es durch ein Rechts- 
ichäft, sei es durch Ersitzung, gelangt sei (8. Mai 1873/4966). 

53. Ueber Ansuchen eines Theilhabers hat der Richter eine Grenzerneuerung 
r dann vorzunehmen, wenn Grenzzeichen so verletzt worden sind, dass sie 
[iz unkenntlich werden könnten; sonst hat das Gericht gemäss § 851 bGb. 
Iglich auf Begehren den letzten Besitzstand zu schützen, ohne berufen zu sein, 
? einseitiges Begehren sich in eine Grenzbestimmung einzulassen. Es ist dsJier 
einem solchen Falle die Anordnung einer Commission zur Grenzemeuening 
ae vorläufige Vernehmung des Gegentheils gesetzwidrig (4. April 1876,6008). 



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ir die obers^richtliche Rechtsprechung etc. 229 

54* Wenn auch gegen das Begehren um commissionelle Erneuerung un- 
kenntlich gewordener Grenzen eingewendet wiri, dass der Grenzemeuerungs- 
werber eigentlich eine Grenzberichtigung anstrebe Biq,d schon wegen Besitzstörung 
Terurtheilt worden, der Besitz daher streitig sei, so }^t das Gericht doch, mögen 
die Grenzen nun wirklich unkenntlich oder streitig sein» den letzten Besitzstand 
im Wege commissioneller Verhandlung unter Zuziehung dw Anrainer zu schützen 
(27. Sept. 1876/6246). 

65. Das Becht, eine gemeinsdiaftliche Erneuerung der Grenzen zu ver- 
langen, siuss einem Theilhaber und Anrainer nicht nur dann, w%iMi die einst 
bestandene Abgrenzung ganz unkenntlich werden könnte, sondern aiMk dann, 
wenn sie ganz und gar unkennbar geworden ist, gesetzlich zugestanden werteL 
Der § 851 macht es dem Gerichte zur Pflicht, bei der Berichtigung der Markung^ 
dort, wo die Grenzen wirklich unkennbar werden oder wo ein Streit entsteht, 
vor allem den letzten factischen Besitzstand zu schützen und erklärt den Bechts- 
weg erst dann für zulässig, wenn eine Partei durch die getroffene provisorische 
Verfügung des nach §§ 850 — 853 einschreitenden Gerichts sich beschwert und 
beemträchtigt erachtet. Es ist daher auch über das Gesuch um Erneuerung un- 
kenntlich gewordener Grenzen im offtciösen Verfahren zu verhandeln (6. Febr., 
14. Nov. 1877, 20. Febr. 1883/6871. 7744. 9316). 

56. Im § 851 wird nicht festgesetzt, dass bei entstehendem Streite der 
mn die Grenzemeaerung Ansuchende ohneweiters auf den Beehtsw^r m yerwoisen 
sei; vielmehr hat das Gericht in solchem Ya^A des letaeten Besitzstand zu 
schützen und deshalb diesen Besitgriamd zn erheben, und derjenige, welcher sich 
dadurch für verletzt oaeliAet, hat sein vermeintliches Becht mittelst ordentlicher 
Klage geltend an madien. Die Vornahme der Grenzberichtigung gegen einen 
dinenCieMiden Miteigentümer ist daher statthaft (8. Oct. 1877, 20. Febr., 24. Oct. 
lflRf/8569. 9816. 9618). 

57. Auch wenn sich dem Ansuchen um Vornahme der Grenzberichtigung, 
fTentaell Theilung des streitigen Baums, von Seiten des Gegners widersetzt 
wird, ist der Berichtigungswerber nicht gehalten, sein Begehren im Wege der 
ordentlichen Klage anzubringen; es ist vielmehr der ordentliche Bechtsweg erst 
dann zulässig, sobald sich eine Partei durch die über das Grenzberichtigungs- 
ansachen im Wege des Besitzverfahrens getroffene provisorische Verfügung des 
Gerichts verletzt glaubt (16. März 1869, 6. Febr., 14. Nov. 1877/3344. 6371. 7744). 

68. Der „Anspruch auf Grenzregulierung" muss nicht erst im Bechtswege 
dargethan werden, er ist schon gegeben, sobald die Behauptung des Grenz- 
regnlierungswerbers, dass die Grenzen unkenntlich geworden seien, nicht als un- 
richtig bezeichnet wurden (30. Aug. 1888, C. VE 76.). 

59. Die Schlussbitte der Klage (es sei nötig, die Grenze zwischen der 
Wiese des Klägers Parcelle x und der nachbarlichen Wiese des Beklagten Par- 
ceUe y zu erneuern, u. zw. die frühere Grenze zwischen beiden Wiesen mit Hufe 
von Sachverständigen durch Einsetzung des fehlenden Grenzsteins in jener Linie, 
in welcher beide Wiesen an die Wiese Parcelle z angrenzen, wieder herzustellen) 
kann nicht unbestimmt genannt werden, da sie ohne jeden Zweifel das Begehren 
nm Erneuerung der unkenntlich gewordenen Grenzen der Parcellen x und j ent- 
hält In der bei der Tagfahrt, die zur Aufnahme des Sachverständigenbeweises 
stattfand, abgegebenen Erklärung beider Anrainer, dass sie zur Erneuerung der 
unkenntlichen Grenzen nach dem Stande der Catastralmappe einwilligen, muss 
eine Submission des Beklagten auf die Schlussbitte, also die Einwilligung dazu 
erblickt werden, dass die unkenntlichen Grenzen durch die Einsetzung des Grenz- 
steins, welcher dort nicht bestand, an der Stelle, wo die Sachverständigen nach 
vollzogener Messung der Catastralmappe gemäss ihn einzusetzen für nötig ünden, 
sichergestellt werden (8. Mai 1879,9720). 

b) Grenzregulierung durch einen Schiedsmann. 

60. Die Bestinmiung der strittigen Grenze zwischen zwei Liegenschaften 
dorch einen von beiden Theilen gewählten Schiedsmann ist wirksam, wenn auch 
ein Theil während der Grenzbestimmung sich mit derselben nicht einverstanden 



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Vorträge in der Wiener Juristischen Geselischafl. 

Am 5. April hielt Otto Gierke in der Wiener Juristischen Gesellschaft v^ 
einer überaus zahlreichen und von den illustresten Männern der Wissenschaft b 
suchten Versammlung einen ebenso gedankenreichen als formvollendeten und dur( 
die Kraft der Beredsamkeit hinreissenden Vortrag über die sociale Angabe di 
Privatrechts. Er kennzeichnete im Eingange den Gegensatz der römisdien ui 
der deutschen Rechtsanschauung, hob dann hervor, dass Rechtswissenschaft ui 
Kechtspflege eine Volksangelegenheit seien, und entwarf ein klares Bild desse 
was eine Privatrechtsordnung leisten soll, welche alle Lebenskreise und Benif 
verbände, den Einzelnen, die Familie, die Genossenschaft, B^ich und Arm, gleic 
tiet berührt. Nicht blos dem Juristenstande, welchen die begriffliche Schär 
imd der folgerichtige Denkpro cess des römischen Rechts begreiflicherweise besonde 
anspricht, sondern allen Schichten der Bevölkening soll eine volle Befriedigui 
der individuellen Rechtsbedürfnisse und die Anerkennung des erstarkten bürge 
liehen Bewusstseins zutheil werden, da der Einzelne nicht isoliert, sondern ni 
ab Glied der Gesammtheit gedacht werden kann, deren Schicksale er handeli 
wie leidend theilt. 

Die Idee von Eigentum und Gemeinwirtschaft, von Schutzmassregeln d< 
Schwächeren gegen den Stärkeren (worauf bekanntlich schon Goethe hingewiese 
hat), blieb dem römischen Rechte fremd, und darum vermochte es ungeacht 
seiner virtuosen Technik dem socialen Zersetzungsprocesse nicht entgegen 2 
wirken. Ganz anders das germanische Recht, dessen Rechtsideen tiefer angelef 
waren, dessen Rechtsaufßassimg innerhalb des nationalen Lebens starke Würz 
geiasst hatt«. 

Der Redner schilderte nun, wie der Gedanke der Einheit alles Rechts dj 
Mittelalter beseelte, wie sich stufenweise und fast unbemerkt das fremde, gelehr 
und geschriebene Recht Eingang verschafft hat, und wie aus den Gedanke 
elementen des au^elösten Mittelalters socialrechtliche Zwischengebilde entstände 
um der atomisierten und mechanisierten Gesellschaft den Boden zu sichern. An d 
grosse germanische Vergangenheit musste man anknüpfen, um die Detailfactor( 
in einem Baue von geschlossener Einheit zusammenzufassen. Das germaniscl 
Rechtsleben ist durchdrungen von einem Hauch socialer Freiheit, es hat sich vi 
dem Irrtum frei erhalten, das Privatrecht individualistisch auszugestalten. Daru 
j^il auch das gemeine Recht der Ursprung sein, aus dem die Sonderrechte hervo 
gehen und welches dieselben wie ein hochgewölbter Bau umspannt. 

Der Vortragende gelangte im Verlaufe seiner feingegliederten, eindruck 
vollen Darstellung zur Besprechung der einzelnen Rechtsinstitute des Entjwur 
eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich. Er erklärt sich ^egi 
den absolutistischen Begriff des Eigentums im römischen Rechte. In Wahrheit i 
das Privateigentum kein absolutes. Die ausschliessliche Herrschaft muss i 
öffentlichen Interesse, abgesehen von der Enteignung, von Agrar-, Jagd-, Forst 
Was serrechtsangelegenheiten u. dgl. Einschränkungen erleiden; das Grundeigentu 
ist Sonderrecht nur mit dem starken Vorbehalte, dass es dem gemeinsam( 
Nutzen nicht völlig entzogen ist. Die grosse sociale Function des Grundeigentur 
darf nicht verkannt werden. Die Stetigkeit des Wohnsitzes müsse gesichert ui 
ein kräftiger Schutz gegen Zersplitterung und Verschuldung des Grundbesitz 
gewährt werden. Das Pflichtenverhältnis, welches im Sachenrecht über de 
Herrschaftsverhältnisse nicht verkannt werden dürfe, umspannt im Obligatione 

Centralblatt f. d. jur. Praxis. VII. 16 



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Vorti-äge in der Wiener Jaristischeu Cresellschaft . 



AVelt socialer Aufgaben. Auch die Vertragsfreiheit soll nicht 
. Sie hat ihre Grenzen in dem, was rechtlich zulässig und 
:. Ein Schuldrecht, welches keine höheren Gesichtspunkte kennt, 
rkehrssicherheit und Verkehrsfreiheit, entbehrt der ethischen 
Fauiilienrecht und Erbrecht anbelangend, führte der Redner 
er eine einschneidende Beform im Geiste der socialen Gerechtig- 
heint. Das ganze Familienrecht sei kein individuelles Recht, 
tit, wie dasselbe im germanischen Rechtsleben und dessen Idee 
und Solidarität der Familienverbände zum Ausdrucke gelangt, 
it lasse sich die Brücke zum Gesinderechte, zum Rechte der 
erschaft sowie der Lohnarbeiter schlagen, societäre Formen, für 
itionenrecht überhaupt nicht ausreicht. In Bezug auf das Erb- 
Lche Erbfolge als die primäre, der Geschlechterfolge entsprechende 
bezeichnend, wies der Redner am Schlüsse darauf hin, wie das 
Q Stiftungen imd corporativen Verbänden ziun öffentlichen Rechte 

in solcher Weise in das zweite grosse Rechtsgebiet, in das 
hinüberleite. — 

)ril sprach in unserer Gesellschaft wieder Paul Laban d über 
allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuchs. In einer eindrucks- 
i Handelsgesetzbuchs entwickelte der Sprecher den Gedanken 
inmenhange zwischen bürgerlichem und Handelsrecht, so zwar, 
mg der Codification des bürgerlichen Gesetzes für das Deutsche 
if&ahme der Revision des Handelsgesetzes notwendig folgen 
i das bürgerliche Recht das imiverselle, umfassende, welches 
dmn alle Partien des Handelsrechts durchdringe. Das geltende 
Deutschen Bundesversammlung durch eine Commission unter 
A.bgeordneten der österreichischen Regierung verfasste Handels- 
t einen Doppelcharakter; es enthält wirkliches Handelsrecht, also 
welches den Kaufinann als solchen und seine Handelsgeschäfte 
r auch fragmentarisches Obligationenrecht. Diese Verschiedenheit 
liese Verschiebung des richtigen Verhältnisses zwischen beiden 
nfolge der vielverbreiteten Meinung, dass das Handelsrecht 
)nnier sei, während das bürgerliche Recht in seiner Gefolgschaft 
Sache Unsicherheit und Unklarheit in Rechtslehre wie Rechtspflege, 
landelsrecht seiner Aufgabe wirksam entsprechen, müssen für 
isslich die commerciellen Interessen maassgebend sein, es muss 
•heben von der gemeinsamen Grundlage des Privatrechts. Das 
3 daher entlastet werden von allen Bestimmungen, die sich mit 

Gesetzbuche decken. 

eistvoUen Analyse des Handelsgesetzbuchs gieng nun der Redner 
Punkte näher ein und zeigte, wie z. B. im Abschnitte, betreffend 
Bestimmungen über Handelsgeschäfte", die Rechtssätze über 
onventionals träfe, die übenuässige Verletzung, die vertrags- 
die Anerkennung einer Rechnung, die Beweiskraft eines Schiüd- 
ebung der Lex Anastasiana, die Auslegimgsregeln u. s. w., aus 
;e wegfallen könnten. 

den beiden Bestimmungen jener über die solidarische Haftung 
nach Handelsrecht Verpflichteter, und die Unzulässigkeit der 
lung oder der Vorausklage, könnte die erstere in das bürger- 
enommen, die letztere dagegen gestrichen werden. 

Handelsrecht dagegen enthalten die Sätze über den kauf- 
nanspruch, die Ordiepapiere und das kaufmännische Retentions- 
^bschnitten, welche von der Abschliessung und Erftlllimg der 

handeln, decken sich ebenfalls viele Bestiimnungen mit dem 

ite. Von specifisch handelsrechtlicher Natur seien hier jene der 

8H5. Ueberhaupt müsse man sagen, je besser das bürgerliche 

conciser könne das Handelsgesetz sein und darin wäre ein 
5 gelegen, nicht etwa dafür, dass das Handelsgesetz schlecht, 
gerliciie Gesetz gut sei. Eine Materie könnte gleichfalls ent- 
Tuiassen '\'erwuuderuug erregen dürfte: das ganze Actienrecht. 



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Zu diesem Ergebnisse gelange mau, wenn man zwischen Handelst 
bürgCTlichem Actienrecht unterscheide, und wenn man sich geg 
dass es eigentlich nur ein Begrüf ist, der das Actienrecht stigmal 
jener des Grundcapitals, das neben dem Vermögen der Gesellsch 
kommt. 

Von hohem Interesse waren die Bemerkungen über diese S( 
ursprünglich durch die Tendenz nach schwunghaftem Betriebe indust 
zweige hervorgerufen, über diese Absicht längst hinausgewachsen is 
charakterisierte der Vortragende das Verlagsgeschäft, das Versichenii 
die Binnenschiffahrt, deren vorwiegend gewerberechtliche und verh 
Grundlagen hervorhebend. Allein nicht blos durch Ausscheidung dei 
commerciellen Eechtsstoffs, auch durch Ergänzung und Vertiefu 
kaufinännischen Bestimmungen würde das Handelsrecht wesent 
Ueber die eigentümliche Natur des Contocorrentgeschäfts, Liefei 
Cheques ist nichts gesagt; von Lagerscheinen nur, dass sie dur( 
tibertragbar sind; die Vorschriften über Frachtgeschäft auf Eisenbj 
der Praxis längst überholt und iimgestaltet. Das eigentlich Ohara 
Handelsgesetzbuche bildet die Unterscheidung der Handelsgeschä 
(objeetive) und in relative. Aber auch hier ist die dermalige G 
genaue. Der Kauf von Waai'en, um dieselben weiter zu veräui 
Speculationskauf, soll das absolute Handelsgeschäft charakterisier 
kümmert den Gesetzgeber das Motiv und wer vermöchte dasselbe 
Nur die objectiven Erkennuugsmomente können bestimmend sein, nii 
die Continuität, der gewerbemässige Umsatz von Waaren, sind die 
i'riterien, mit der alleinigen Ausnahme bei Börsengeschäften, 
gewöhnlichen Geschäfte zu Handelsgeschäften, sobald sie den Hj 
und zwar in doppelter Beziehung, sowohl des Handelsgewerbes als 
person und damit ist auch der Begriff der Handelspersonen, des 1 
Handelsgehilfen in der Praxis ein äusserst fraglicher, wie der Ked 
gut gewählten Beispielen zeigte. Ist auch, schlosa er, der Beschlu 
yersauunlung vom Jahre 1863, dass eine Abändening des Handelsg 
im wechselseitigen Einvernehmen der Eegierungen. durch deren M 
selbe zustande kam, infolge der veränderten Verhältnisse gegi 
bestehe doch zwischen Oesterreich-Üngam und dem Deutschen Rei( 
Uebereinstimmung der Rechtsanschauungen und Eechtsbedüi-fnis 
grosse Gesetzeswerk in den beiden Nachbarreichen die geraeinsami 
liehe Thätigkeit anspornt und die fortschreitende Rechtseinheit in d 
und handelsrechtlichen Gesetzgebung als dankenswert erscheinen 1 



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Literarische Anzeigen.^ 

Urse über österreichisches allgemeines bürgerliches Recht. Bei- 
den zum Commentar von Dr. Leopold Pf äff und Dr. Franz Hof mann, 
ofessoren an der Wiener Universität. I. Bd., 2., 3., 4. Heft. Wien 1889, 3Ianz. 

Nach einer längeren Pause, ausgefüllt mit vielen „nicht ganz frei>^dllig 
auch ganz unfreiwillig übernommenen Aufgaben", überraschen uns die Ver- 
r auf einmal mit einem dreifachen Heft der Excurse zu ihrem bisher nur im 
Den Bande fortgeführten Commentar. Nicht weniger als 12 Jahre liegen 
'hen diesem und dem ihm vorausgegangenen Heft der Excurse. Das letztere 
be mit pag. 112, auf welcher die Lehre von den zeitlichen Grenzen der Gesetze 
schlössen war und ein linguistischer Exciirs über das Wort Billigkeit begann, 
em vorliegenden neuen Heft ist pag. 111 nachgedruckt, der Excurs über das 
t Billigkeit auf S. 350 fg. versetzt und dazwischen (S. 112—350) eine mono- 
iiische Darstellung der Lehre von den ,.zeitlichen Grenzen der Wirksamkeit 
*rivatrechtsnormen" eingeschoben. Diese Darstellung zerfiillt in zwei ungleiche 
ie: einen theoretischen (S. 112 — 144). welcher unter der Ueberschrift „All- 
ane Lehren" die Grundlegung enthält, und einen casuistischen (S. 144 — 295), 
den Verfassern als ..Besonderer Theil" bezeichneten, in welchem die Anwen- 
: der in jenem gewonnenen Sätze auf Detailfragen aus allen Gebieten des 
rechts imternommen wird, dann in einen dogmengeschichtlichen „Anhang" (S. 296 
i50), Avelcher die Geschichte der Theorien der zeitlichen Grenzen vorführt. 

Wir stehen nicht an, den letzteren Theil, den „Anhang", als die be- 
jndste und beste Partie der Schrift zu bezeichnen. Ist auch die Darstellung 
\ organisch gegliederte und gleichmässig abgerundete — was sie übrigens bei 
5pr()digkeit des Gegenstands nicht leicht werden konnte — so gewährt sie 

im grossen und ganzen einen klaren Ueberblick über die Entwicklung und 
Zustand der Lehre oder eigentlich der Lehren von der zeitlichen Coili«»ion 
erspart so dem Leser, der sich hierin orientieren will, eine Arbeit, vor deren 
jeligkeit gar mancher zurückschrecken muss. Und das muss schon als ein 
laus nicht gering anzuschlagender Gewinn betrachtet werden. 

Von den zwei ersten Theilen verhält sich der zweite zu dem ersten wie 
Sammlung von Aufgaben mit Lösungen zu den reinen Lehrsätzen, auf welche 
ich beziehen. Der erste Theil aber, schon in seiner Gesammtheit von geringem 
mge, schrumpft bei näherer Betrachtung zu einem ziemlich kleinen Aufsatze 
nmen. Er ist in acht Abschnitte eingetheilt. Im ersten werden „Titel und 
abe" der Darstellung erklärt. Der zweite giebt eine Zusammenstellung der 
ien Gegenstand der Darstellung bezüglichen Literatur des 19. Jahrhunderts 
kurzen trefßchen Charakteristiken der einzelnen Werke (S. 113—123). 
dritte weist der behandelten Materie ihre Stellung im System der „Rechts- 
iuschaft" an (S. 123—125). In den drei folgenden untersuchen die Verfa.sser 
begriffe der Rückwirkung und der Nichtrückwirkung der Gesetze, dann den 
iif der erworbenen Rechte (S. 125 — 138), wobei sie zu dem Ergebnisse ge- 
rn, dass der Inhalt dieser Begriffe kein feststehender ist und dass mit den- 
n schon wegen ihrer Vieldeutigkeit vorsichtig operiert werden soll. Hierauf folgt 
sehr kurze Erörtening über das ,, Verhältnis zwischen Entstehung und Inhalt 
Rechte" (S. 133 u. 139) und daran schliesst sich endlich die Abhandlung 



1 Alle hier besprochenen Werke sind in der Buchhandlung Moritz Perle s in Wien, 
lergasse 4, vorrätig oder durch dieselbe schnellstens zu beziehen. 



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Literarische Kotizen. 235 



über „das sachliche Princip dieser Lehre" (S. 140—144), in welcher die Verfasser 
ihren eigenen Schlüssel construieren, mit dem sie das l*roblem lösen und alle 
Detailfragen entscheiden wollen. 

Der Schwerpunkt der ganzen Darstellung: liegt also in dem letzten Ab- 
schnitte des ersten Theils. Die Verfasser beginnen mit der Verwerfung der von 
den ^meisten der bisherigen Bearbeiter'* der Lehre aufgestellten formalen Prin- 
cipien und meinen, dass ,.nur materielle, sachliche Erwägungen hier zu einer 
Klarheit führen können''. Hierauf präcLsieren sie gleich das Princip. „an dem wir 
uns in den schwierigsten Fällen zurechtfinden werden*^. Dasselbe lautet einfach : 
^.Niemand soll in seinem berechtigten Vertrauen auf die 
Rechtsordnung getäuscht werden''. Dieser Satz lasse sich jedoch in 
,.zwei speciellere Sätze" auseinanderlegen: ,.a) Erworbene Rechte sollen geschont 
werden** und „b) Gesetze müssen verlässlich sein; man muss also das Gefühl 
yoüer Sicherheit haben, wenn man seine (das Rechtsleben betreifenden) Handlungen 
und Unterlassungen den bestehenden Gesetzen gemäss einrichtet.'' 

In diesen Sätzen erschöpft sich alles, woraus die Verfasser die neue 
-materielle'* oder ,,sachliche" Grundlage für die Lehre von den zeitlichen Grenzen 
bilden wollen. Im übrigen räumen sie ein, dass „auch das formale Princip der 
Nichtrückwirkung" richtig sei. Dasselbe sei aber, meinen sie, „1. nicht für alle 
Fälle ausreichend" und überdies „2. vieldeutig", und es dürfe deshalb von diesem 
Princip „nur ein sparsamer Gebrauch" gemacht werden. Das gleiche gelte von 
dem Princip der „erworbenen Rechte", mit dem man in „sehr vielen Fällen" aus- 
komme, das uns aber in anderen FäUen \neder im Stiche lasse. Das beste sei 
darum, mit allen drei Schlüsseln zu operieren ; wo der eine versagt, da werde der 
andere oder der dritte seine Schuldigkeit thun. 

Die Theorie der Verfasser ist also, genau genommen, eine eklektische. 
Sie acceptieren nicht ganz, verwerfen aber auch nicht ganz die alten „formalen" 
Principien der Nichtrückvvirkung und der ervvorbenen Rechte, sondern wollen 
redlich versuchen, wie weit sie mit denselben konmien. Sie halten sich aber mit 
Rücksicht auf das Unzureichende dieser Principien noch ein drittes selbst- 
gesi'haffenes Princip in Reserve, auf das sie sich unter allen Umständen verlassen zu 
können glauben. Ihr sogenanntes „materielles Princip" ist deumach ein blosses 
Aushilfs- oder Nothprincip. auf das wir nur in den „schwierigsten Fällen" 
recurrieren sollen; bei minder schwierigen müssen wir uns schon mit den alten 
formalen Principien zu behelfen suchen. 

Damit ist der vermeintlich neuen Theorie bereits das Urtheil gesprochen. 
Eine Theorie, die zwei als invalid erkannte Principien und daneben ein Reserveprincip 
in ihren Dienst nimmt, es bald mit dem einen, bald mit dem anderen versucht 
wid ziu* Noth auf allen drei balancierend herumreitet, — das ist keine Theorie 
mehr, das ist, mit Verlaub, pure Spielerei. 

Und nun erst diese „Principien" selbst ! Die alten von ihnen halb in Gnaden 
aufgenommenen finden die Verfasser selbst unzureichend. Kann man aber das 
Unziu^ichende noch Princip nennen? Ist nicht vielmehr die Unzulänglichkeit eines 
vermeintlichen Princips der beste Beweis dafür, dass das eben nicht das rechte 
Princip ist? Die Verfasser meinen, wenn auch jedes Princip für sich nicht 
ausreiche, so können doch beide zusammen, abwechselnd und „sparsam" in (fe- 
brauch genommen, schon was nützen. Ob man aber mit solchen Krücken sieh 
noch auf dem Gebiete der Wissenschaft bewegt, das möchte denn doch zu be- 
zweifeln sein. Sehen wir uns indessen die „sich gegenseitig ergänzenden Principien'' 
etwas näher an. Der Satz von der Nichtrückwirkung der Gesetze ist — sobald 
man sich fnur über den Begriff der Rückwirkung klar ist — zweifellos ein 
richtiger. Aber ist das ein „Princip" und nicht vielmehr ein specieller Anwendungs- 
fell eines Princips? Wir brauchen blos nach dem Warum der Nichtrückwirkung 
der G^etze zu fragen, tmi sofort zu finden, dass wir es mit einem blossen Folge- 
satz aus einem Princip, nicht mit diesem selbst zu thun haben. Und das gleiche 
gilt von dem Satz von der Unantastbarkeit der erworbenen Rechte, vorausgesetzt, 
dass er richtig so formuliert wird: Erworbene Rechte werden durch neue Gesetze 
nicht berührt. Dann ist er eben wie jener von der Nichtrückwirkung der Gesetze 
nur ein besonderer Anwendungsfall des allgemeinen Causalgesetzes. Wird er aber 
bei der Bestimmung der concreten Wirkung eines Gesetzes auf bestehende Rechts- 



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236 Literarische Notizen. 

Verhältnisse wie von den Verfassern wS. 140 so formuliert: , 

geschont werden,*' dann ist er nichts als ein Wunsch unci cm jrustuiat 
Gesetzgeber, mit dem absolut nichts auszurichten ist. 
Das letztere trifft vollständig filr das neue „sachliche" Princip der „Ver- 
keit der Gesetze" zu. Wollen wir uns niu* nicht täuschen. In dem Satze: 
md soll in seinem berechtigten Vertrauen auf die Rechtsordnung getäuscht 
•' ist — abgesehen davon, dass mit dem Attribut der Berechtigung des 
lens wieder etwas erst zu erklärendes in denselben aufgenommen ist — 
an wissenschaftliches Princip, auf dem weiter fortgebaut werden kann, 
i, um mit Kant zu reden, ein „Postulat der praktischen Vernunft** ausge- 
das für eine wissenschaftliche Operation gänzlich unbrauchbar ist. Alle 
Schaft hat es nur zu thun mit dem, was ist, nicht mit dem, was sein soll, 
iitenzen der Verfasser mögen daher wohl beherzigenswerte Ratschläge und 
in für den Gesetzgeber sein, obschon wir fürchten, dass auch der Gesetz- 
vor die erste beste praktische Frage gestellt, aus jenen allgemeinen Maximen 
[)nderlich klug werden wird ; für die Lösung der Frage aber, ob und inwiefern 
ende Rechtsverhältnisse dtu-ch ein neues Gesetz ohne Uebergangsbestira- 
1 beeinflusst werden, sind sie völlig bedeutungslos. Mit Postulaten löst 
►en weder wissenschaftliche Frageu, noch praktische Aufgaben. Man ver- 
nnmal, mit Hilfe des gewiss unanfechtbaren „obersten Axioms", dass eine 
für Fussgänger und Fahrende vollkommen sicher sein soll, eine hängende 
über die Donau zu sehlagen. Ganz denselben Dienst kann uns das „Axiom"* 
jr Verlässlichkeit der Gesetze bei der Lösung einer concreten Cöllisions- 
eisten. 

Der Versuch, das Problem der zeitlichen CoUision, bei welchem es sich doch 
1 die Bestimmung der Wirkung des neuen Gesetzes auf in eine frühere Zeit 
reichende Rechtsverhältnisse oder Thatbestäude, mithin um einen An- 
agsfall des Causalitätsprincips handelt, mit Hilfe der „formalen" Principien 
['htrückwirkung und der erworbenen Rechte und des „materiellen" Princips 
•lässlichkeit der Gesetze zu lösen, kommt ims so vor, wie wenn man z. B. 
rkung des Regens auf die Pflanzenwelt bestimmen wollte einmal aus dem 
der Nichtrückwirkung des Regens auf die bereits eingeheimsten Früchte, 
aus dem Princip, dass ausgereifte Saaten „geschont werden sollen", und 
aus der „sachlichen" Erwägung, dass niemand in seinem berechtigten 
len auf die Weltordnung getäuscht werden darf. Die letzteren zwei Maximen 
dem Neptun zur thunlichsten Berücksichtigung empfohlen werden; zur 
: der gesetzten Aufgabe taugen sie so wenig, als das erste formale Princip. 
Können wir hienach die im ersten Theile der Schrift entwickelte Theorie 
ils eine gelungene betrachten, so hindert das nicht, anzuerkennen, dass im 
1, casuistischen Theiie die meisten der vorgeführten Fälle richtig entschieden 
lUr sind sie es trotz jener Theorie, nicht mit Hilfe derselben. Wie die meisten 
jteller, die von imzureichenden oder falschen Principien ausgiengen und 
n grossen zu richtigen Entscheidungen gelangten, so haben auch die Ver- 
wo sie richtig entschieden, nur scheinbar ihre Principien, in der Wirklichkeit 
sie — wenn auch unbewusst — das allein maassgebende Causalgesetz zur 
düng gebracht. Wo sie aber über dieses sich hinwegsetzten, da sind sie 
ichtig zu verkehrten Entscheidungen gelangt. Solche weist der zweite Theii 
ilicher Anzahl auf. Es genügt hier der Hinweis auf die merkwürdige Ent- 
ng S. 178 über die Wirkung einer gesetzlichen Zinsbeschränkung auf be- 
le Schuld Verhältnisse. Es komme, meinen die Verfasser, „auf die Erheblich- 
T Aenderung an; geht der Gesetzgeber von 8 Percent auf 6 Percent oder 
ir von 6 Percent auf 5 Percent, so können ältere Geschäfte unberilhrt 
;" geht er aber von 12 Percent auf 6 Percent herab, dann sollen davon 
Itere Geschäfte betroffen werden. Warum? Weil nur das berechtigte Ver- 
iu die Rechtsordnung nicht getäuscht werden darf, das Vertrauen desjenigen 
ier übermässige Zinsen sich ausbedingt, in die Rechtsordnung, welche das 
kein berechtigtes ist. Wie nun, wenn das Zinsenmaass von 9 Percent auf 
5 Percent herabgesetzt wird? Für diese Frage reicht das „Princip" leider 
aehr aus. 



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Rechtsprechung. 



Ä. Civllreeht. 

128. 

»inbarungr einer kürzer als die gesetzliche YerJKhrimgrsfrist bemessenen 
slnsiyfrist für die Geltendmaehungr des Anspruchs aus einem Yertragre. 

(E. 29. März 1889, Z. 1926.) 

Der Klage des Begtiustigt^n aus eiuer Lebensversicherung stellte die geke 
:alt die Einrede entgegen, dass der Anspruch verjährt sei, weil die Klag. 
Ablauf der in der Polizze festgesetzten dreimonatlichen Frist seit der Abi 
ung des Anspruchs seitens der Anstalt angestellt wurde. Die Klage wurde 
alb in allen Instanzen abgewiesen, vom OLG. aus folgenden Gründen: In 
Appellation wird der "Widerspruch, dass das den Anspruch des Kl. ablehnende 
eiben der gekl. Anstalt ddo. 12. Febr. 1887 dem Kl. am 12. Febr. 1887 zu- 
eilt wurde, nicht mehr aufrechterhalten und das ersti*. ü. deshalb angefochten, 
die diesem U. zugrunde liegende Interpretation des ^ 1502 bGb, eine un- 
ige sei, wobei noch überdies hervorgehoben wird, dass die gekl. Anstalt 
en genügenden Beweis darüber gebracht habe, dass § 18 der allgemeinen 
ucherungsbedingungen den von der Anstalt behaupteten Inhalt habe, und dass 
X dasjenige, was der Polizze beigedruckt erscheint, nicht als das Original- 
it der Versicheningsanstalt angesehen Averden könne. Mit Bedacht auf § 6 bGb. 
bei der Auslegung von gesetzhchen Bestimmungen vor allem an dem Wort- 
e festzuhalten und musste unzweifelhaft feststehen, dass die Worte dem 
en des Gesetzgebers nicht entsprechen, um eine ausdehnende oder ein- 
änkende Auslegung als zulässig anzusehen. Weiters ist anzunehmen, dass 
Abfassung des Gesetzes mit Sorgfalt zu Werke gegangen worden sei. Die 
;ikeln „weder*' — „noch" stellen in der Regel eine ausschliessende Conjunctlve 
wodurch mehrere Dinge in einzelnen Sätzen oder Satzgliedern verneint 
len (Adelung Wörterbuch der hochdeutschen Mimdart, revidierte Ausgabe, 
d., S. 1424 und 14:^5). Es ist daher nicht richtig, dass diese Partikeln 
ersativsätze mit sich führen müssen. Wenn der Kl. sich darauf beruft, 
im Falle der Richtigkeit der erstr. Anschauung die gesetzhche Verjährungs- 
vertragsmässig auf ein derartiges Minimum herabgesetzt werden könnte, 
es gar nicht mehr möglich wäre, eine Klage einzubringen und dass also das 
effende Recht gegen die Bestimmung des ersten Satzes des § 1502 bGb. sich 
Jinem unverjälu-baren gestalten würde, so übersieht er, dass die Festsetzung 
r derartigen Minimalfrist im Grunde der Bestimmungen der §§ 878 und 916 
. wohl anfechtbar wäre, und dass er selbst nicht behauptet, dass die im vor- 
jnden Falle vereinbarte Frist von nur drei Monaten als eine minimale an- 
hen sei. Jeder Zweifel an der Richtigkeit der erstr. Anschauung muss aber 
rinden, wenn auf die Genesis der Bestimmung des § 1502 bGb. zurückgesehen 
. Noch in dem mit dem Pat. v. 18. Febr. 1797 (JGS. 337) für Westgalizien 
mit dem Hfd. v. 8. Sept. 1797 (JGS. 373) für Ostgalizien als Gesetz ein- 
hrten Ent^\'urfe eines bürgerlichen Gesetzbuchs, in. Theil, § 621, heisst es, 
der Schuldner nicht befugt sei, die Kraft des Gesetzes zu vereiteln und 
selbst eine kürzere Verjährungsfrist zu bestimmen. In dem § 1502 bGb 



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A. Civilrecht. 239 



i^t wohl der schon mit derResol. v. 31. Oct. 1785 (JGS. 459 lit. f) ausgesprochene 

Grundsatz, dass man sich des Verjährungsrechts im vorhinein nicht hegeben und 

anch eine längere als die gesetzliche Verjährungsfrist nicht vereinbaren dürfe, 

aufgenommen, dagegen die oberwähnte ausdrückliche Bestim 

HI. Theil des westgalizischen Gesetzbuchs eleminiert worden. 

noch der Hinweis, dass die Ansicht des Kl. in der Literatu 

bürgerlichen Gesetzbuchs keine Unterstützung findet (Commenta 

S. 274; Nippel, 3. Bd., S. 166; EUinger, 4. Aufl., S. 634; Stu 

2. Bd., S. 847; dann Winiwarter's Materialien, VIII, S. 203 

System, 3. Aufl., 2. Bd., S. 444). 

Der OGH. bestätigte die vorinstanzlichen U., wobei erw 
Versicherungsnehmer C in der von ihm unterzeichneten Deck 
nähme durch die rechtzeitig und ordnungsmässig ausgefertigte 1 
wird, ausdrücklich erklärt hat, die allgemeinen der Declarat 
gefügten Versicheningsbedingungen zu kennen und sich denselb( 
dass die Behauptung der Unzulänglichkeit der Sprachkennt] 
weniger für sich allein genügen kann, die verbindliche Kraft 
in Zweifel zu ziehen, als die mit dem Abdrucke dieser Bedu 
Polizze auch in der Folge unbeanstandet blieb, dass weder ^ 
ii^end eine andere gesetzliche Bestimmuna: es den Parteien 
Geltendmachung der aus einem Vertragsverhältnisse entspringe! 
allgemeinen oder insbesondere im Falle des Entstehens von 
Piiclusivfrist zu vereinbaren, dass eine solche Vereinbanm^ 
Falle sich umsoweniger beanständen lässt, als es der in d 
Schwebezuständen bestehende Zw^eck dieser Vereinbarung keine 
zeitigen Interesse der Versicherungsunternehmung gelegen ist un< 
dieser Angelegenheit durch die allgemeinen Bedingungen d 
anstalten im § 10, Z. 8 der MVdg. v. 18. Aug. 1880 (RGB. 
zur Flicht gemacht wurde, das es sohin augenscheinlich an dei 
de.'< Hfd, v. 15. Febr. 1833 (JGS. 2593) fehlt. 

129. 

Betriff der Eigenmaeht: EinwilligDng in die Besitzentset 
schweigende Duldung derselben? 

(E. 28. Febr. 1889, Z. 2117.) 

A und B be.sitzen das Haus x getheilt. Die durch 
Schalung getrennten Theile des oberen Dachbodenraums sind s 
der Theil des A grösser als jener des B. Nun versetzte B die 
um 1*65 m gegen den Theil des A und wurde deshalb von diei 
»tönmg belangt. B bestritt die Eigenmächtigkeit seiner Ha 
hauptend, A sei bei der Versetzung der Bretterverschalung 
nnd habe nicht nur dagegen nicht opponiert, sondern vielmehr 
hiezn dadurch zu erkennen gegeben, dass er den B aufinerksam 
ja so anzunageln, dass nicht das Stroh aus seiner (des A) Abtl 
B hineinragen könne. Der 1. R. wies deshalb die Klage ab. E 
nach dejn Klagebegehren. Gründe: Die Thatsache, dass die Sc 
Versetzung derselben durch den Gekl. auf der in der Skizz 
Scheinsprotokolls bezeichneten Stelle factisch sich befunden hat, 
fiir sich schon den factischen Besitz des Kl. an jenem Dach 
sichtlich . dessen er durch die Versetzung dieser Scheidewand de 
wurde. Was aber die Frap:e anbetrifft, ob das im § 339 b(T 
kais. Verordnung vom 27. Nov. 1849 erforderliche 3Ierkmal dei 
in der Handlungsweise des Gekl. vorliegendenfalls als gegebe 
so muss dieselbe bejaht werden; eine ausdrückliche EinAvillig 
vom Gekl. selbst nicht behauptet. Nach § 863 bOb. kann man ^ 
dings auch durch solche Handlungen erklären, welche mit üeb< 
stünde keinen vernünftigen Grund, daran zu zweitein, übrig l 
liegendenfalls mangelt es eben an dergleichen Handlungen d 



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Rechtsprechung. 



[schweigen kann aber, wenn nicht besondere Umstände eintreten, die an der 
lenszustimmung keinen Zweifel lassen, welche aber gegenwärtig nicht vor- 
en, noch nicht als ein Zeichen der Einwilligung erachtet w^erden. Ueber diese 
nzen geht die Aussage der Zeugen nicht hinaus, kann daher zur Constatierung 
T stillschweigenden Willenskundgebung von Seite des Kl. nicht genügen; 
rdings \^Tirde aber auf eine solche geschlossen werden können, wenn der zwar 
i Gekl. nicht ausdrücklich behauptete, wohl aber von der Zeugin P ange- 
lte Umstand als erwiesen angenommen werden könnte, dass Kl. den Gekl. 
der Neuaufstellung der Verschallung ermahnt habe, noch ein Brett anzunageln, 
dt das Stroh von seiner Seite nicht herüberrage. Allein der Kl. widerspricht 

Art Einwilligung und obiger Umstand wird nun von einem Zeugen bestätigt, 
terer ist aber überdies als Ehegattin des Gekl. verwerflich und die Verwerf- 
keit auch eingewendet worden, der Beweis hierüber kann demnach nicht als 
gestellt erachtet werden. Die Handlungsweise des Gekl. erscheint demnach des 
kmals der Eigenmächtigkeit nicht entkleidet, die Voraussetzungen für den 
terlichen Schutz des klägerischen Besitzes sind demnach allerdings vorhanden. 
Der OGH. bestätigte das o. g. E. in der Erwägung, dass, wie sich aus 
Anführungen der Parteien ergiebt, auch der obere Dachbodenraum des Hauses x 
5wei Theile abgetheilt und der eine dem Kl., der andere dem Gekl. zugewiesen 

dass, wie die Gründe des o. g. E. ausführen, auch eine stillschweigende Zu- 
unnng des Kl. zur Versetzung der Scheidewand als erwiesen nicht ange- 
imen werden kann; dass somit in der vom Gekl. vorgenommenen Erweiterung 

ihm zugewiesenen oberen Dachbodenraums ein eigenmächtiger und wider- 
itlicher Eingriff in den dem Kl. zugewiesenen Besitz eines Theils jenes 
ims liegt, 

130. 

) publica ftdes des Grundbuches: Sicherheit des bttchcrlichen Erwerbs 
er Liegrenschaft trotz der Kenntnis der flrüher ausserbttcherlich er- 
folgten anderweitigen TerSusserung derselben. 

(E. 12. Juli 1888, Z. 7093) 

Nachdem C von seiner Liegenschaft x die Parcelle y an A verkauft und 
ien Besitz übergeben hatte, verkaufte er dann die ganze Liegenschaft an die 
ileute B, welche sohin die Einverleibung ihres Eigentums erwirkten. Nun klagte A 
en B auf Anerkemiung seines Eigentums an der Parcelle y, wurde aber vom 
El. abgewiesen. Das OLG. erkannte nach der Klage. Gründe: Die Gekl. haben 
egeben, dass ihnen zur Zeit, als sie mit dem im Notariatsacte vom 7. Juli 
5 verbrieften, mit C abgeschlossenen Kaufvertrage die Realität x erworben 
en und ihr Eigentumsrecht hierauf einverleiben Hessen, bekannt war. dass der 
sich im Besitze des zur Realität x gehörenden Anteils an der Waldparcelle y 
. des Miteigentumsrechts an dieser Parcelle befand, dass die Gekl. die Aus- 
ng dieses Besitzes niemals beanständeten, noch auch als Tabularbesitzer die 
lergabe dieses Waldantheils jemals verlangten. Hienach kann der Tabularbesitz 

Gekl. nach § 326 bGb. nur als ein unredlicher angesehen werden. Dagegen 
durch die Aussage der Zeugen C und G erwiesen, dass der Kl. diesen W5d- 
deil, bez. das Miteigentumsrecht an der Waldparcelle y von dem ersteren 
Igen gekauft und in den Besitz übergeben erhalten hat, und die Behauptung 

Gekl. widerlegt, dass dem Kl. nur die Nutzniessung des Waldantheils au 
ilungsstatt für die Zinsen seiner Forderung per 96 fl. 27 kr. überlassen worden 

Der physische Besitz des Kl, ist daher ein redlicher. Bei dieser Sachlage ist 
unehmen, dass dieser Waldantheil beim Abschlüsse des Kaufvertrags zwischen 
ind den Gekl. gar nicht Gegenstand der Veräusserung war, und es haben 
er bei der Entscheidung über die vorstehende Klage mu- die Bestimmungen 

§§ 372 und 373 bGb. in Anwendung zu kommen, wonach die Gekl. als un- 
liebe Besitzer in ihrem Tabularbesitze gegenüber dem Kl. als redlichem Natiu*al- 
itzer nicht zu schützen, sondern gehalten sind, die Erwerbung des Eigentums- 
its von Seite des Kl. kraft des mit dem gemeinsamen Vormanne schon früher 
eschlossenen Kaufvertrags anzuerkennen und demzufolge auch die bücherliche 
Schreibung des bezeichneten Waldantheils von der Realität x zu gestatten. 



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Ä. Civilrecht. 



Die Vorschrift des § 440 bGb. ist im vorliegenden Falle nicht maassgebend, denn 
diese setzt nur das Vorzugsrecht unter zwei Erwerbern fest, welche beide die 
bücherliche Eintragung angesucht haben, entscheidet aber nicht über den Fall, 
wenn der einen Person, hier dem Kl., die Realität in den Naturalbesitz über- 
geben wiurde, und die andere Person, hier die Gekl., später die bücherliche Ein- 
tragimg erwirkt hat. 

Der OGH. fand das erstr. ü. wiederherzustellen. Gründe: Wenn ein un- 
bewegliches Gut an zwei verschiedene Personen verkauft wird, so haben bis zur 
Einverleibimg des Eigentimisrechts des Einen oder des Anderen Beide nur einen 
persönlichen Anspruch und es erlangt nur derjenige, welcher die Einverleibung 
seines Eigentumsrechts erwirkt, ein dringliches Recht. Der zweite, wenngleich 
frühere Käufer wird aber nie Eigentümer imd es kann daher der Besitz des- 
jenigen, der mit der Erwirkung der Eigentumseinverleibung zuvorgekommen, nicht 
als ein unredlicher angesehen werden, weil er nicht eine bereits im Eigentume 
eines Dritten befindliche Sache an sich gebracht, sondern nur sein persönliches 
Recht früher in ein dringliches umgewandelt hat. Mit Rücksicht hierauf ist es 
tinentscheidend, ob den Gekl. bekannt war, dass der Kl. die in Frage stehende 
Parcelle gekauft hatte und war demnach das auf dieser Grundlage beruhende 
Klagebegehren im Sinne des § 440 bGb. abzuweisen. 

131. 

Niehbarreeht. Gegenseitige Serritatsreehte der nebeneinander bestehenden 

ud sieh gegenseitig stützenden HSnser. Ersatzpflieht des I^aehbars für 

len dureh das Hinwegräumen der Stutzen dem anderen zugefttgten Seliaden. 

(bOb. $§ 864. 855. 1294. 1305.) 

(E. 21. Aug 1888, Z. 8567.) 

Die Eigentümer des Hauses Nr. 196, Eheleute A, klagten wider die Ehe- 
leute B, Eigentümer des Hauses Nr. 197, und begehrten das Erkenntnis: 1. Die 
(^kL haben sich durch die Ausführung des Neubaues des Hauses Nr. 197 in der 
Art, dass die Last dieses Gebäudes auf die zum Hause der Kl. Nr. 196 gehörige, 
zwischen den beiden Häusern befindliche Scheidemauer und den anschliessenden 
Manervorsprung aufgesetzt wurde, das Recht einer Hausservitut angemasst, die 
Gekl. seien schuldig, dies anzuerkennen und die Scheidemauer und den Mauer- 
Torsprung in den früheren Zustand wieder herzustellen. 2. Die Gekl. smd schul- 
dig, die durch den Neubau an dem Hause der Kl. entstandenen Schäden zu be- 
j»tigen, und insbesondere a) zwei Mauersprünge an der Facjade und im Laden 
des Parterregeschosses, b) einen Mauersprung an der Trennungslinie der Häuser 
oberhalb des Sohlbankgesimses des ersten Stockwerks, c) einem Mauervor- 
^rong im Schlafzimmer des ersten Stockwerks, d) einen Haarriss im Dach- 
bodenzinuner, sowie e) einen Haarriss im Spiritusmagazin und im Vorzinmier des 
ersten Stockwerks zu beseitigen. 3. Die Gekl. sind schuldig, für die durch die 
bereits herbeigeführte Schädigung des Hauses der Kl. entstandene Wertverminde- 
rung des Hauses den Ersatzbetrag von 2ü00 fl. zu zahlen. In erster Instanz 
mrden die KL mit dem Klagebegehren abgewiesen. Das OLG. bestätigte das 
erstr. ü. bezüglich des Punkts 1 des Klagebegehrens, ferner bezüglich des all- 
gemeinen Theiles und der lit. e des Punkts 2, endlich bezüglich des Punkts 3 
des Klagebegehrens, änderte dagegen das U. bezüglich der lit. a bis d des 
Punktes 2 des Klagebegehrens ab und erkannte, dass die Gekl. schuldig seien, 
die durch den Neubau an dem Hause der Kl. entstandenen Schäden, a5: zwei 
Manersprünge an der Fagade und im Laden des Parterregeschosses, einen Mauer- 
sprung an der Trennungslinie der Häuser, einen Mauersprung im Schlafzimmer 
des ersten Stockwerks, einen Haarriss im Dachbodenzimmer, zu beseitigen. 
Gründe: . . . . Im Bestände des dermaligen, allein massgebenden Gutachtens 
der Sachverständigen muss der erste Punkt des Klagebegehrens als unbegründet 
abgewiesen werden. Was den Mauervorsprung, welcher zum Hause Nr. 196 der 
KL nach deren Angabe gehören soll, anbelangt, so ist diesfalls in dem Bau- 
eottsense des Bürgermeisteramtes X vom 19. April 1883 gesagt, dass bei dem 
Wohnhause des A ein Mauervorspnmg bestehen soll, welchen A als sein Eigentum 



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242 Rechtaprechung. 



bezeichnet, dass die Richtigkeit dieser Behauptung erst beim Abtragen des Hauses 
Nr. 197 wird constatiert werden können, und dass, wenn dies der Fall ist. den 
Eheleuten B obliegt, die Einwilligung des A zur Üeberbauung des Vorsprungs 
einzuholen. Die Sachverständigen haben in diesem Rechtsstreite das Vorhandensein 
des Manervorsprungs in der im Baueonsense bezeichneten Art festgestellt und 
erklärt, dass der Vorsprung nur aus einem Theile der Grenzmauer (Scheidemauer) 
des Hauses der Kl. hervortritt, dass er mit diesem Hause zusammenhängt, dass 
er als zu diesem Hause gehörig anzusehen ist, und dass die Giebelmauer des 
Hauses der Gekl. dort lothrecht aufwärts steigt. Es kann ein Zweifel nicht be- 
stehen, dass der Mauervorsprung zum Hause der Kl. gehört, denn derselbe ist in 
dauernde Verbindung mit dem Hause gebracht, und da die Kl. Besitzer und Eigen- 
tümer des Hauses Nr. l«r> sind, so sind sie mindestens redliche Besitzer des Zu- 
gehörs, somit des Mauervorsprungs, und können schon aus dem Titel des ver- 
muteten Eigentums (§ 372 bGb.) die Klage gegen jeden Anderen, der sich eine 
Servitut darauf anmassen würde, mit Erfolg anbringen. Der Ausspruch, dass der 
Mauervorsprung zum Hause Nr. 196 gehört, ist technisch und rechtlich begründet. 
Dessenungeachtet behaupten die Gekl., dass der Vorsprung ihr Eigentum sei, 
nicht zum Hause Nr. 196 gehöre, und berufen sich auf die Lage und Begrenzung 
ihrer Bauparcelle Nr. 207, woraus sie erweisen wollen, dass der Mauervorspnmg 
in ihre Grenze falle, somit ihnen gehören müsse, weil er auf ihrem Grund und 
Boden erbaut ist, und erklären, dass dies auch von der Grenz- (Scheide-) mauer 
zu gelten habe. Nun sprechen sich die Sachverständigen allerdings dahin aus, 
dass die ParcellenprotokoUe zur Benützung der Vermessung der Bauparcelle 
Nr. 207 der Gekl. und Nr. 206 der Kl, verwendet, und dass beim Neubaue der 
Gekl. eine Grenzüberschreitung nicht stattgefunden habe. Aber abgesehen davon, 
dass es verfehlt ist, die Flächen nach dem Ausmasse des ParcellenprotokoUes zu 
messen , weil die Protokolle hierüber keinen Beweis bilden und nur die Figur der 
Grundbuchsmappe einen Anhaltspunkt für die Flächeumasse abgeben könnte, dass 
daher das Sachverständigengutachten auf unzutreifenden Voraussetzungen beruht, 
so kann auf den Befund schon darum kein Bedacht genommen werden, weil es 
sich im vorliegenden Falle um die Ausübung der Hausservitut auf einem im fac- 
tischen Besitze der Kl. befindlichen Mauervorsprunge handelt, nicht aber um die 
Entscheidung des Eigentumsrechts nach den Grundsätzen des § 418 bGb. Dem- 
ungeachtet ist die Anmassung der behaupteten Servitut nicht vorhanden, weil 
die Sachverständigen erklärten, dass über den Mauervorsprung eine Entlastungs- 
gurte angebracht wurde, durch welche die ganze Last der Giebehnauer der Gekl. 
abgefangen und von dieser getragen wird. Noch handelt es sich dariun, ob die 
Kir die Zustimmung zur Herstellung der Entlastungsgurte und deren Verbauung 
gegeben haben, weil dies eine Bedingung des Bauconsenses war. Auch dies ist 
durch Zeugenaussagen ervnesen worden. Demzufolge hat A ausdrücklich die Zu- 
stimmung hiezu eitheilt; und da dessen Ehegattin Miteigentümerin des Hauses 
ist, so muss angenommen werden, dass A in ihrem Namen die Zustimmung er- 
theilt hat; denn er allein hat bei der Baucommission interveniert, er ist der 
gesetzliche Vertreter und Vermögensverwalter des Vermögens seiner Gattin; und 
wenn dies auch nicht zuträfe, so würde seine alleinige Zustimmung genügt haben, 
weil es sich um eine den i^Iiteigentümern gehörige untheilbare Sache handelt, 
die Zustinmiung zu der in Rede stehenden Herstellimg nur als eine Verwaltungs- 
massregel angesehen werden kann und in der blossen Gestattung der Ueber- 
wölbung des Mauervorsprungs eine Rechtsau^ebung, wozu eine besondere Voll- 
macht notwendig wäre, nicht erblickt werden kann. Eine gleiche Servitutsanmassung 
soll auch darin liegen, dass die Gekl. die Scheide- (Grenz-) mauer an dem Hause 
der Kl. mit ihrer Giebelmauer belasteten. Auch diese Behauptung findet ihre 
Widerlegung in dem Befunde und dem Gutachten der Sachverständigen. — Der 
zweite Punkt des Klagebegehreus zerfällt in zwei Theile, nämlich in einen allge- 
meinen auf Beseitigung der durch den Neubau verursachten Schäden überhaupt, 
und in einen besonderen auf Beseitigung der in lit. a bis e specificierten Schäden. 
Der allgemeine Theil musste schon aus dem formalen Grunde abgev^iesen werden, 
weil er zu allgemein gehalten, ohne jede bestimmte Angabe die Gekl. zu einer 
weder in der Art, noch in der Zeit bestimmten Leistung verpflichten und sie 
geradezu der Willkür der Kl. preisgeben würde, denn solange das klägerische 



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243 



Hans bestehen ^?tirde, müssten die Gekl. für jeden Riss oder Berstung einer 
Mauer einstehen, ausser sie erweisen in einem neuen Processe, dass der Neubau 
nicht die veranlassende Ursache sein kann. Der § 8 GO. bestimmt daher, dass 
der Kl. das Begehren so genau als möglich angebe und nach § 248 GO. muss 
anch der Spruch klar und verständlich abgefasst sein, weil es sich um dessen 
könftige Execution handelt. Die Kl. verweisen wohl darauf, dass schon das 
Bürgermeisteramt laut Protokoll vom 12. Aug. 1883 die infolge des Neubaues 
entstandenen, im Protokolle bezeichneten Schäden constatiert und die Gekl. ver- 
halten habe, die Schäden zu beseitigen, und dass sie für den Fall weiterer 
Setzungen und Pressungen, durch Avelche neue Sprünge entstehen, oder die alten 
sich vergrössem. den weiteren Schadenersatz vorbehalten haben. A hat aber selbst 
zugestanden, dass B die bauamtlich erhobenen Schäden bereits gutgemacht habe, 
daher sich das obige allgemeine Begehren nur auf die weiteren, heute noch un- 
bekannten, noch gar nicht vorhandenen Schäden beziehen kann. Aber selbst an- 
genommen, das allgemeine Begehren wäre insoweit zulässig, als constatiert 
werden kann, ob diu-ch den Neubau in der Folge Berstungen und Pressungen 
entstehen können, so wäre dieses Begehren doch aus dem Grunde abzuweisen, 
weü die Sachverständigen erklärten, nicht constatieren zu können, dass die Mauer- 
werke des kl. Hauses durch den Neubau fortwährend Berstungen erfahren, und dass 
dadnrch Reparatur- und Erhaltungskosten entstehen, dass vielmehr die Mehrzahl 
der durch den Neubau entstandenen Sprünge und Risse ihren Grund in der Be- 
schaffenheit des kl. Hauses haben und die Beseitigung der nachweislich durch 
den Neubau verursachten Sprünge und Risse nicht mehr als beiläufig 100 fl. er- 
fordert. Der allgemeine Theil des Begehrens war daher abzuweisen. Dagegen ist 
der Anspruch der Kl. auf Beseitigung der in lit. a bis d bestimmt angegebenen 
Schaden gerechtfertigt und selbst dann, wenn beim Baue des Hauses der Gekl. 
alle bautechnlschen Vorschriften eingehalten worden sind, wenn die Kl. nachzu- 
weisen vermögen, dass die Schäden nur die Folge des Neubaues sind; die Gekl. 
können sich dann von der Verpflichtung auf Schadenersatz, bez. auf die factische 
Beseitigung der effectiv eingetretenen Schäden durch Berufung auf § 1305 bGb. 
nicht befreien. Bezüglich der Schäden lit. a bis d ist das Klagebegehren voll- 
kommen gerechtfertigt, denn schon durch den am 23 April 1885 aufgenommenen 
Sachverständigenbeweis zum ewigen Gedächtnisse ist festgestellt, dass die Ur- 
sache dieser Sprünge und Rir*se in der Aushebung der Keller und des Fimda- 
ments der Giebelmauer des Neubaues und darin zu suchen ist, dass durch das 
Abreissen des alten Hauses der Gekl. die Giebelmauer des Hauses der Kl, ihre 
frühere, durch den alten Bau gebotene Spannung mehr oder weniger verlor, die 
sich selbst durch die sorgfaltigste Pölzung nicht mehr erreichen lässt ; und durch 
den im jetzigen Processe abgeführten Sachverständigenbeweis ist festgestellt, 
dass diese Schäden thatsächlich diu"ch Pressungen der blos aus Lehmmauer her- 
gestellten Stirnwand des Hauses der Kl. bewirkt werden konnten, dass die Fun- 
damente dieses Hauses durchgehends nur aus Lehmmörtel hergestellt sind, welcher 
leicht Verschiebungen eintreten lässt; doch schliesseu sie jede weitere Senkung 
des Hauses aus. Wenn also auch beim Neubaue alle bautechnischen Vorsichten 
l>eobachtet worden wären, so ist doch erwiesen, dass der Neubau an diesen Be- 
schädigungen des kl. Hauses Schuld trage, selbst wenn dies unwillkürlich ge- 
schehen w^äre. Dahin war dem Klagebegehren stattzugeben. Dagegen ist das 
Begehren Punkt 2 lit. e auf Beseitigung des Haarrisses im Spiritusmagazine und 
im Vorzimmer des ersten Stockwerks abzuweisen, weil die Sachverständigen mit 
Bestimmtheit sich dahin nicht aussprechen konnten, dass diese Schäden durch 
den Neubau verursacht worden sind. Gänzlich unbegründet und von den Kl. ohne 
nähere Begründung erhoben ist der Anspruch des dritten Punktes des Klage- 
begehrens : Ersatz der Wertverminderung für die bereits herbeigeführte Schädigung 
des kl. Hauses im Betrage von 2000 fl. Ein Ersatz kann, soweit er die bereits 
herbeigeführten Schäden betrifft, schon deshalb nicht gefordert werden, weil die 
Gekl. verhalten wurden, die wirklich verursachten Schäden zu beseitigen ; insofeme 
aber das Begehren dahin zielt, dass bei einem künftigen Verkaufe für das Haus 
Nr. 196 infolge dieser Schäden um den Betrag von 2000 fl. weniger gelöst 
werden wird, so fehlt es, ganz abgesehen von dem absprechenden Gutachten der 



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Rechtsprechung. 



näheren Angabe von Seite der Kl. zur Beiirtheihiog 

I das 0. g. U. Gründe: Die Voraussetzungen des 
5. 2593) liegen nicht vor, da in den untergerichtlichen 
Ungerechtigkeit nicht zu erkennen ist; somit war die 
der Kl. abzuweisen. Die o. Ke Visionsbeschwerde der 
allerdings hat derjenige, der von seinem Rechte inner- 
iken Gebrauch macht, den für einen Anderen daraus 
licht zu verantworten; allein die Gekl. übersehen ein 
lis. welches eben sie im unbeschränkten Gebrauche 
idert. Die beiden Nachbarhäuser der Kl. und der Gekl. 
gegeben wird, mehrere Jahre nebeneinander, die Erd- 
auf denen beide Häuser aufgebaut w^aren, stützten 
oweit es sich um die Stütze für das kl. Haus handelt, 
Gutachten der Sachverständigen hervorgeht; der Grund 
liente dem anderen Hause, diese Sachlage wai- eine 
arteien erkennbare. Es ist somit die Folgerung eine 
eigend und wechselseitig Dienstbarkeiten begiUndet 
r Grund und Boden eines Nachbars als Stütze für die 
leren Nachbars diente. Diese Sachlage bewirkt für den 
Ue des alten Gebäudes Bauenden die Verpflichtung, 
lg der Stütze dem Nachbar zugefügten Nachtheil zu 
aue alle fachmännischen Vorsichten beobachtet worden 
endende Schlussatz des § 855, dann die Bestimmung 
m es somit, wenn der dem Kl. durch durch den Bau 
eil als eine widerrechtliche Beschädigung derselben im 
eichnet wird, woraus die Ersatzpflicht folgt. 

132. 

der Feld- und HaDSserrituteii innerhalb des 
derselben von Jenen TrennstUcken des letzteren, 
deren Ausübung nicht hinübergreift. 

(E. 3. Jan. 1889, Z. 15047.) 

Hauses Nr. 432 von dem Gute x, zu welchem ausser- 
il und die GnmdparceUen Nr. 216 und 219 gehörten, 
t32 die Servitut des Fussteigs auf dem am Saume der 
;hs befindlichen Wege und die Servitut des Fenster- 

des Hauses Nr. 431 bestellt und im Lastenstande des 
wiu-den vom letzteren mehrere Stücke abgetrennt und 
iie Einlagen der Trennstücke übertragen. Die Eigen- 
en nun gegen den Besitzer des Hauses Nr. 432 auf 
stücke nicht berührenden und doch gemäss § 1 des 
GB. 18) in den Lastenstand derselben übertragenen 
de vom OLG. nur zmn Theile, vom OGH. dagegen in 
:\\T Gänze stattgegeben. Gründe: Die Gekl. hat zur 
isionsbesch werde nichts vorgebracht, was nicht schon 
imgsgründen gewürdigt worden wäre. Es bedarf daher 
iier eingehenden Erörterung darüber, dass die bücher- 
Qstbarkeit deren Inhalt und Umfang nicht zu ändern 
gung, welche nur die eingeräumte Dienstbarkeit sicher- 
mn demnach denjenigen Theil des Grundbesitzes des 
serhalb des Bereichs der Wirkungen der eingetragenen 
erühren und sonach auch weder den Besitzer an der 
en Theil seines Grundbesitzes hindern, noch auch die 
!sitztheile belasten. Für die Entscheidung dieses Streits 
zu imters neben, ob die in dem Vertrage vom 16. Jan. 
jiten auf den Grundstücken, welche die den Gegeu- 
.en Grundbuchskörper auj^machen, ausgeübt werden 



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245 



köimen. Ergriebt es sich, dass von den Eigentüiiieru dieser Gnmdbuchskörper eine 
den Inhalt der in Frage stehenden Dieustbarkeiten entsprechende Duldung nicht 
gefordert werden kann, so ist es offenbar, dass die aus Anlass einer bücherlichen 
Abschreibung der diese Gnindbuchskörper bildenden Liegenschaften vorgenommene 
üebertragnng der Eintragung der envähnten Dienstbarkeiten einer rechtlichen 
Grundlage entbehrt und dass der Widerstand, welchen die Gekl. dem Begehren 
der Löschung dieser Eintragung entgegenstellt, als ein widerrechtlicher bezeichnet 
werden mnss. In Beziehung auf das den Gekl. zustehende Fensterrecht lässt 
weder der Wortlaut des im Gutsbestandblatte der Einlage x enthaltenen Ein- 
tragung, noch der Wortlaut des Vertrags vom 16. Jan. 1870 irgend einen Zweifel 
darüber zu, dass das Recht, Licht und Luft zu beziehen, nur in Ansehung des 
Hofraums des Hauses Nr. 481 ausgeübt werden kann. Es liegt aber klar vor, dass 
die in der Grundbuchseinlage y und z enthaltenen Liegenschaften nicht zum Hofraum 
des Hauses 431 gerechnet werden können. Hinsichtlich des als Dienstbarkeit des 
Fussteigs besprochenen Eechts ist zimächst hervorzuheben, dass schon der Wort- 
laut der im Gutsbestandblatte der früher erwähnten Einlage enthaltenen Ein- 
tragung gentigt, um zu erkennen, dass es sich hiebei nur um die Benützung 
eines schon vorhandenen, längs des Mühlgrabens laufenden Fussteigs handelte. 
Aus den Situationsplänen erhellt, dass die im Vertrage erwähnte Parcelle 219 
^ nicht bis an den Mühlgraben reicht und dass zwischen dem Mühlgraben und 
der Parcelle 219 noch die Parcelle 415 lag. Diese Parcelle (nunmehr 415/1) ge- 
horte zweifellos gar nicht den Parteien, die den Vertrag vom Jahie 1870 
schlössen, diente aber als der im Vertrage erwähnte Fussteig. Wenn man auch 
annehmen wollte, dass die Parteien sich den Bestand dieser als Fussteig 
dienenden Parcelle 415 gegenwärtig hielten und dass sie im Vertrage nicht vom 
Gehen am Saum der Parcelle 219, sondern vom Gehen über den Saum der 
Parcelle 219 reden wollten, so könnte man doch nur zu dem Schhisse ge- 
langen, dass nur der äusserste, an die Parcelle 415/1 angrenzende Rand 
der ehemaligen Parcelle 219 insoweit in Anspruch genommen werden dürfe, 
als er thatsächlich einen Bestandtheil des schon im Jahre 1870 vorhanden 
gewesenen Fussteigs bildet. Für die Annahme, dass durch den Vertrag die 
Berechtigung eingeräumt werden sollte, über die ehemalige Parcelle 219 in 
beliebiger Richtung zu gehen, fehlt es an jedem Anhaltspunkte. Einer solchen 
Berechtigung, die die Gekl. gar nicht in Anspruch nimmt, bedürfte es aber, um 
alle Grundtheile, welche im .Jahre 1870 zur Parcelle 219 gehörten, als mit der 
fraglichen Eintragung der Dienstbarkeit des Fussteigs belastet erklären zu können. 
Da nun diejenigen Bestandtheile der ehemaligen Parcelle 219, welche sonst in 
den Grundbuchseinlagen y und z enthalten sind, augenscheinlich nicht zu dem 
an die Parcelle 415/1 angrenzenden Rande oder Saume der ehemaligen Parcelle 219 
gehören, da sich dies noch viel weniger von den übrigen Bestandtheilen der eben 
erwähnten Grundbuchseinlagen sagen lässt und bei dem Umstände, als es sich 
nur um die Benützung eines schon im Jahre 1870 bestandenen Fusswegs handelt, 
eine gemäss § 495 bGb. vorzunehmende Bemessung des erforderlichen Raums 
gar nicht in Frage kommen kann, so erhellt, dass es den Gekl. nicht nur an jedem 
Grunde fehlt, die Anwendung des Hofd. v. 15. Febr. 1833 (JGS. 2592) für sich 
in Anspruch zu nehmen, sondern dass die Beschwerde des Kl. gegen die in 
zweiter Instanz erfolgte theilweise Abweisung seines Begehrens sich als begründet 
darstellt. 

133. 

Recht der Zurttekbehaltoiig des Kaufschillingsrests von einer Liegenschaft 

bis z« der vom VerkSufer yertragsmSssig Übernommenen Löschung der 

hierauf haftenden Lasten, i 

(E. 17. Jan. 1889, Z. 402. — UI. Senat. — Beü. z. JÄTV'dgbl. 426.) 

A hatte einen Theil seiner Realität dem B um den Preis per 725 fl. ver- 
kauft, von welchem der Theilbetrag per 325 fl. sofort erlegt wurde. Die Zahlung 
des Kaufeehillingsrests von 400 fl. wurde auf spätere Zeit verschoben und der 

» Vgl. Geller Das allgemeine Rotentionsrecht, in dieser Zeitschr. Bd. I S. 8 ff. 

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Rechtsprechung. 



itete sich, das fragliche Grundstück von allen auf demselben 
hen Lasten auf eigene Kosten zu reinigen. Laut Abs. 2 des 
ine Forderung per 400 fl. an den C ab, welcher sich darüber 
)ii am L Mai 1887 fälligen Wechsel ausstellen liess. Da der 
allstage nicht gezahlt wurde, erwirkte C gegen den B den 
^'Ogegen letzterer unter anderem auch, die Einwendung erhob, 

Zahlung des Kaufsehillingsrests per 400 fl. verfrüht sei, weil 
bung, das verkaufte Grundstück von den darauf haftenden 
i zu reinigen, noch nicht nachgekommen war. Der 1. B. gab 

statt und wies die Klage fllr dermalen ab. Das OLG. hielt 
g, unter Abweisung der dagegen erhobenen Einwendung der 
echt, weil sich Gekl. laut Kaufvertrags v. 31. Oct. 1886, auf 
Ibe beruft, bedingungslos verpflichtet hat, den von A dem C 
reisrest per 400 fl. dem Letzteren am 1. Mai 1887 zu bezahlen; 
:ht ausbedungen hat, dass alle auf dem gekauften Grunde 
m Lasten vor dieser Zahlungsleistung vom Verkäufer auf 
seht werden müssen; weil vielmehr diese Verbindlichkeit in 
►satze des bezüglichen Vertrags unabhängig von dem vorher- 
ion der Forderung betreffenden Artikel und nur dem Verkäufer 

obwolil zu jener Zeit der Kaufschillingsrest per 400 fl. bereits 

des Gekl. abgetreten war; weil daher aus diesem Vertrage 
s Gekl. abgeleitet werden kann, trotz abgelaufener, ohne eine 
nter Zahlungsfrist, die Zahlimg dieses Betrags wegen Nicht- 
rationspflicht seitens des A zurückzuhalten; und weil auf die 

der DupUk vorgebrachte Einwendung, dass C nicht nur vor 
dem auch nach der Unterschrift der einzelnen Urkunden den 

ausdrücklich erklärt haben soll, er hafte persönlich dafür, dass 
rch ihn selbst durchgeführt werde, nach § 7 der MVdg. vom 
. 52) überhaupt weiter keine Rücksicht genommen werden kann, 
and das erstr. U. aus nachstehenden Gründen wiederherzu- 
frage, ob der Käufer einer unbeweglichen Sache wegen Nicht- 
erkäufer übernommenen Depurationsverbindlichkeit zur Zurück- 
iigeu Kaufschillingsrests berechtigt sei, ist zu bejahen. Die 
nthält zwar nicht die Vereinbarung der Parteien, dass der 
irückhaltung berechtigt sein solle, setzt vielmehr fest, dass der 
;u einer bestimmten Zeit zu zahlen ist, während für die Durch- 
ition eine bestimmte Zeit nicht festgesetzt worden ist. Diese 
[ der ersten Leistung, bez. die Unterlassung derselben bei der 
her für den vorliegenden Streit belanglos, da — wie schon der 
führt hat — der bestimmte Zahlungstag lediglich bezweckt, 

selbst nach etwa bereits durchgeführter Depurierung den Kauf- 
lem bestimmten späteren Tage anzusprechen berechtigt sein 
Unterlassung der Bestimmung einer Frist zur Depurierung diese 
it etwa auf unbestimmte Zeit hinausschiebt, sondern nach dem 
Grundsatze des § 904 bGb. bewirkt, dass die Erfüllung „ohne 
)" gefordert werden kann. Aus dieser Abweichung der Er- 
Vertragsurkunde kann daher ein Grund nicht abgeleitet werden, 
mte Rechtsfrage im verneinenden Sinne zu beantworten. In 
sTiseitigen Vertrags liegt es, dass — wenn entgegenstehende 
it bestehen — die beiderseitigen Leistungen Zug imi Zug ans- 

Diesen Grundsatz anerkennen insbesondere die §§ 1052 und 
t daher der Verkäufer den Kaufpreis, so soll er nachweisen, 

Verbindlichkeit nachgekommen ist. Allerdings sprechen die 
eilen von der ..Uebergabe der Sache" und könnte hieraus 
iass nach erfolgter Uebergabe der Sache die Grundsätze der 
nicht mehr zur Geltung gelangen können. Allein es darf nicht 

dass das Gesetz sowohl bewegliche, als auch imbewegüche 
hat, und dass bei beweglichen Sachen mit der Uebergabe der- 
les (der Regel nach) seitens des Verkäufers erfüllt ist, während 

der Grundbücher der die unbewegliche Sache übernehmende 



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A. Civilrecht. 247 



Käufer infolge gesetzlicher Bestinunung auch die gi'lindbücherlich haftenden Lasten 
der Sache mitübemehmen muss, so dass der Wert der gekauften unbeweglichen 
Sache leicht von der Summe der Lasten tiberstiegen wird. In Wirklichkeit über- 
giebt daher der Verkäufer einer unbeweglichen Sache, wenn er auch dem Käufer 
den Besitz einräumt, nich das Wertobject, das Aequivalent des Kaufpreises, viel- 
mehr erhält der Käufer das Aequivalent des Kaufpreises erst dann, wenn die 
unbewegliche Sache von den (nicht übemonmienen) Lasten befreit wird. Es würde 
daher dem Wesen eines zweiseitigen Vertrags nicht entsprechen, dass ein Vertrags- 
theil das, was er an Vermögenswert erwerben will, nicht erhalte, dennoch aber 
und zwar sofort diesen Vermögenswert dem anderen Vertragstheile leiste. Diesem- 
nach war das diesen Grundsätzen entsprechende ü. des 1, R. aufrecht zu erhalten 
nnd dies umsomehr, als der Kl. selbst in der Replik und in der Appellation diese 
Ra^htsansicht festhält und nur deren Anwendungen auf ihn aus anderen Gründen 
bestreitet. Da schliesslich bereits in den Einwendungen das Zurückbehaltungs- 
rechts des Gekl., also rechtzeitig, geltend gemacht worden war, ist die Hinweisung 
des OLG. auf die Verspätung der mit jener Einwendung zusammenhängenden 
Thataache, dass C selbst fnr die Depuration sich verbürgt hsbe, nicht begründet. 

134. 

1. Maassgrebende Gesichtspunkte bei der Bestlmmang der Zaiilongszeit und 

ler Baten einer in „mSssigen Eaten'^ zu entrichtenden Schuld. — 2. Theilung 

der Proeesskosten bei theilweisem Obsiegen. 

(E. 13. Febr. 1889, Z. 147.) 

In dem Uebergabsvertrage vom 20. Febr. 1881 hatte A dem Uebemehmer 
B aufgetragen, der Enkelin C, wenn selbe grossjährig geworden, 400 fl. in- 
-massigen Raten" auszuzahlen. Unter anderem war auch bestimmt, dass B der 
b, Tochter des A, 800 fl. in Jahresraten ä 50 fl. auszuzahlen habe. Ausserdem 
hatte B der C und der D auch je eine Kuh, eine Kleidertruhe und vollständiges 
Bettgewand auszufolgen. Nach erlangter Grossjährigkeit belangte die C den B, 
welcher firüher im Vergleichs wege der D gegenüber sich verpflichtet hatt^, der- 
selben eine Kuh im Werte von 60 fl., eine Kleidertruhe per 6 fl. und Bettgewand 
per 20 fl. zu leisten — auf Zahlung von 400 fl., Ausfolgung einer Kuh im 
Werte von 60 fl.. einer Truhe per 6 fl. und des Bettgewands per 20 fl. binnen 
14 Tagen. — In der Replik restringierte sie über Einwendung des B ihr Klage- 
begehren rticksichtlich der 400 fl. auf Zahlung in 4 Jahresraten ä 100 fl. — 
Per 1. R. verurtheilte den B zur Zahlung der 400 fl. in 8 Jahresraten k 50 fl. 
imd zur Uebergabe einer Kuh per 30 fl., einer Kleidertnihe und des Bettgewands 
per 13 fl. 50 to.. wobei er insbesondere hervorhob, dass, indem A seiner Tochter 
D 800 fl. in Jahresraten per 50 fl. zahlbar anw^ies, er dadurch seinen Willen 
anch für die C kundgab, und dass A wohl seine Tochter vor der Enkelin bevor- 
zugt wissen wollte, weiters dass ftlr die Bestimmung der Raten der Vermögens- 
stand und die Verhältnisse des Gekl. B zur Zeit der Vermögensübemahme nicht 
aber der Klage maassgebend sei. Die Kosten wurden gegenseitig aufgehoben. 

Das OLG. bestätigte hinsichtlich der Effecten das erstr. U., im Punkte der 
Zahlung des Betrags per 400 fl. änderte es dasselbe ab und erkannte auf Jahres- 
raten per 100 fl. und sprach der Kl. drei Viertel der Kosten zu. Gründe : Nachdem der 
Oekl. im Sinne des 6. Absatzes des Uebergabsvertrags vom 20. Febr. 1881 den 
Entfertigungsbetrag per 400 fl. an die Kl. in „massigen Raten" zu bezahlen hat, 
iommt in analoger Anwendung der gesetzlichen Bestimmung des § 904 bGb. 
die ErfiUlungszeit und der Ratenbetrag vom Richter nach Billigkeit festzustellen. 
Es kann keinem Zweifel unterliegen, dass für die diesfällige Beurtheilung nur 
der Vermögensstand des Gekl. zur Zeit des gestellten Klagsanspruchs, nicht aber 
jener zur Zeit der Vertragserrichtung maassgebend sein kann, da die Erfüllung 
der Verbindlichkeit eben erst im gegenwärtigen Zeitpunkte eintreten soll, daher 
auch nur die derzeitigen Billigkeitsmomente ins Gewicht fallen. Wird nun er- 
logen, dass der Gekl. zugestandenermassen ein für bäuerliche Verhältnisse nicht 
unbedeutendes Vermögen besitzt, dass er seit der Uebemahme des Vermögens 
«Jhon einen Theil der Schuldenlast abgestossen hat, dass ihm femer auch seine 

Centralbl. f. d. jur. Praxis. \TI. 17 

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Rechtsprechung. 



t mitbrachte, dass endlich eine billige Berücksichtigung nicht 
des Gekl., sondern auch jener der Klagsseite einzutreten hat, 
^ der Ratenzahlungen auf 8 Jahre offenbar die Interessen 
trächtigen würde und wird schliesslich erwogen, dass der 

selbst zur Zahlung von Jahresraten per 100 fl. allerdings 
mer Loszählung vom Kostenersatze erboten, hiednrch aber 
er Prästierung in diesen Terminen zugegeben hat, so erscheint 
t, dass durch die vom 1. R. erfolgte Feststellung der Jahres- 
Billigkeit zu Gunsten des Gekl. offenbar in zu weitgehender 
agen wurde. Es musste daher das erstr. ü. reformiert werden, 
»sraten auf 100 fl. erhöht werden. Diese Abänderung muss 
eformation des erstr. ü. im Kostenpunkte zur Folge haben, 
em Erkenntnisse desselben in der Hauptsache nicht als ge- 
und wird Gekl. bei dem Umstände, als das Klagebegehren, 
[ich gestellt wurde, sich nur in dem Punkte der begehrten 
Betrags innerhalb einer 14tägigen Frist als verfelüt dar- 
aber die KJ. obsiegend verblieb im Sinne des § 25 u. 26 des 
574 (RGB. 69), in den Ersatz von drei Viertel der Process- 
j in die Tragung der Appellationskosten zur Gänze verfällt, 
)\ für die Kl. von vollem Erfolge war. 
tätigte die o. g. E. unter Hinweisung auf die zutreffenden 

welchen in Betreff der Gerichtskosten erster Instanz nur 
dass die Kl. ihr Begehren sofort in der Replik auf Zahlung 
in jährlichen Raten per 100 fl. restringiert, der Gekl. aucS 
taten, jedoch nur compensatis expensis sich bereit erklärt 
11. zur Anstrengung der vorliegenden Klage genötigt war,. 
ekl. unwidersprochen belassenen Behauptung in der ^hluss- 
[. aussergerichtlich keinerlei noch so geringfügige Zahlung 
ie Kl. von dem Gekl. eine solche Kuh angesprochen hat, wie 
Grund des Vergleichs eingestandenennaassen zu geben ver- 
Kl. daher nicht annehmen konnte, dass die Sachverständigea 

Vertrage gebührende Kuh nur auf 30 fl. bewerten werden, 
lllige Gekl. keinen Grund hat, sich dagegen zu beschweren,. 

der klägerischen Gerichtskosten erster Instanz^ zum Ersatz 

T. Ei. 
135. 

igreiehen Anfechtung einer Hypothekbestellnng den 
yaehhypothekaren gegenüber. 

Vgl unten S. 275, dann Bd. YJ. S. 377. 

(E. 2. Oct. 1888, Z. 11651.) 
gkar an 7. Stelle, hatte das an 4. Stelle einverleibte Pfand- 
iich angefochten. Bei der Meistgebotvertheilung entstand 
die Quote des Meistgebots, mit welcher B zu betheiligen 
L oder den Zwischenhypothekaren C und D zuzuweisen sei. 
irde im letzteren Sinne entschieden, vom OGH., weil sich, 
jlches die relative Ungiltigkeit eines Pfandrechts ausspricht, 
iessen Begehren die Erklärung der üngiltigkeit des Pfand- 
e Berechtigung zum Eintritte in die Priorität des für uu- 
[rechts zweifellos nicht ableiten lässt; weil die erfolgte ün- 
em Beschwerdeführer nicht das Recht einräumen konnte, vor 
eren Satzposten imangefochten blieben, befriedigt zu werden; 
1er üngiltigkeitserklärung ihre besondere, das angefochtene 
iltende Wirkung nur gegenüber den Nachmännern des ob- 
sklägers, keineswegs aber gegenüber dessen Vormännem zu 
weil es demgemäss an den Voraussetzungen des Hfd. vom 
2596) augenscheinlich fehlt. 

Bemerkung der Redaction. 
liedene Frage ist von grosser priucipieller Wichtigkeit. Die 
echtsirrtümliche zu bezeichnen. Sie verkennt vollständig die 



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A. (Mvilreclit. 249 



dem Zwei'ke der Aufechtuug entsprechende rechtliche Natnr der relativen ün- 
wirksamerklärong der angefochtenen Rechtshandlung. „Ausserhalb des Concurs- 
verfahrens." bestimmt § 28 AG., „können Rechtshandlungen ... zum Zwecke 
der Befriedigung eines Gläubigers angefochten und diesem gegenüber 
als unwirksam erklärt werden." Deutlicher kann wohl die Absicht nicht aus- 
gedrückt werden, dass der Erfolg der Anfechtung lediglich dem Anfechtenden 
und niemand anderem zugute kommen soll. Dazu räumt § 38 dem Anfechtungs- 
^egner die facultas alternativa ein, durch Befriedigung des Anfechtungsklägers 
den Anfechtungsanspruch zu beseitigen. Nun soll der Erfolg der Anfechtung 
einer Hypothekbestellung nicht dem Anfechtenden, sondern seinen Vorhypothekareu 
bez. den anderen Nachhypothekaren des Anfechtungsgegners zugute kommen? 
Das würde ja den Ausspruch einer absoluten Nichtigkeit, nicht der lediglich 
relativen Unwirksamkeit der angefochtenen Hypothek voraussetzen. Der OGH. 
meint allerdings, dass „die Relativität der üngiltigerklärung (soll heissen Un- 
wirLiamerkläning) ihre besondere . . . Wirkung nur gegenüber den Nachmännern 
des Anfechtungsklägers, keineswegs aber gegenüber dessen Vormännem zu äussern 
Termag". Dies enthält indessen eine petitio principii und ist in sich widersprechend. 
Wenn die Unwirksamerklärung einer Hypothek den Vormännem des Anfechtenden 
Zimte kommen kann, warum soll sie nicht auch seinen Nachmännem zugute 
kommen können? In der Wirklichkeit ist und bleibt die Hypothek aller Welt 
gegenüber wirksam; nur für den Anfechtenden erweitert sich infolge der ihm 
allein gegenüber ausgesprochenen Unwirksamkeit dasVermögen desSchuldners 
ma die auf den Anfechtungsgegner entfallende Quote des Meistgebots, welche 
sohin der Anfechtende als in das Vermögen des Schuldners zurückgefallen zum 
(regenstand seines Zugriffs macht. Dies ist denn auch in der deutschen Literatur 
die conununis opinio; vgl. Förster (Eccius) Theorie und Praxis (4. Aufl.) 
I S. 617, Wilmowski Deutsche RConcO. (3. Aufl.) S. 125. 510 fg., Sarwey 
RConcO. ad §22 Nr. 2, Jäckel Anfechtung (2. Aufl.) S. 175, Fitting RConcurs- 
recht (2. Aufl.) § 172, Mandry Civilr. Inh. der Reichsges. (2. Aufl.) S. 476, 
Petersen und Kleinfeiler RConcO. (2. Aufl.) vS. 101. A. M. nur Cosack An- 
fechtungsr. S. 349 fg. Vgl. dagegen das vorzüglich begründete Erk. des Deutschen 
RG.v. 5.Dec. 1887 in dieser Zeitschr. Bd. VI S. 377 fg. sowie das unten S. 275 
mitgetheüte Erk. v. 23. Jan. 1889. Von den Bearbeitern des österreichischen 
Anfechtungsrechts ist diese Frage speciell nicht berührt; aber die Ausführungen 
bei Steinbach Conmientar S. 15 ff., 101, 155 fg., Menzel Anfechtungsrecht 
S. 10, 247 %., Krasnopolski Anfechtungsrecht S. 13, 82, fg., 136 fg. lassen 
kernen Zweifel darüber, dass auch sie der hier verfochtenen Anschauung sind. 
Dieselbe wird auch vertreten von Nowak in der GZ. 1889 Nr. 6, bekämpft da- 
gegen von Gertscher und Kliment ibid. Nr. 10 und neuerlich vertheidigt von 
Nowak ibid. Nr. 13. 

136. 

infaBggpankt der Frist für die Oeltendmachung des Gewährleistangs- 

anspruehs. 

(E. 26. Febr. 1889, Z. 2177, — I. Seu. — Beü. z. JMVdgsbl. 430.) 

Mit Klage vom 6. Sept. 1885 verlangt Kl., Inhaberin eines Reitinstituts in 
Breslau, anf Grund des § 933 bGb. die Aufhebung des am 10. März 1885 in 
Wien mit dem Gekl. abgeschlossenen Vertrags, weil das vom letzteren verkaufte 
und am Tage der Vertragsabschliessung dem Vertreter der Kl. auch tibergebene 
Pferd laut des Ergebnisses der über Gesuch der Kl. vom 28. Mai 1885 am 
5. August 1885 durchgeführten Beweisaufnahme zum ewigen Gedächtnisse schon 
znr Zeit des Verkaufs mit einem andauernden Fehler behaftet war, welcher dessen 
regehnässigen ordentlichen Gebrauch im Berufe der Käuferin verhindert. Gekl. 
wendet die Erlöschung des Rechts auf Gewährleistung durch Ablauf der gesetz- 
lichen Frist, d. i. die uneigentliche Verjährung des Klageanspruchs ein. In den 
Vormstanzen wurde die Klage wegen eingetretener Verjähmng abgewiesen, vom 
OLG. mit folgender Begründung: Nach § 933 bGb. muss, wer Gewährleistung 
tordem will, sein Recht, wenn es bewegliche Sachen betrifft, binnen sechs Monaten 
geltend machen, sonst ist das Recht erloschen. Es sind sohin folgende Fragen zu 



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260 Rechtsprecluuig. 



untersuchen: 1. Wann beginnt die Verjährung zu laufen? 2. Wie ist die Ver- 
jährungsfrist zu berechnen? und 8. Wurde im vorliegenden Falle die Gewähr- 
leistungsklage vor oder nach Ablauf der Verjährungsfrist überreicht? Ad 1. Nach- 
dem es sich um eine angesprochene Gewährleistung wegen Mängel der gekauften 
Sache handelt, entfällt die Untersuchung in Ansehung anderer Gewährleistunga- 
fälle und ist vor allem zu erwägen, ob die Kenntnis der Mängel seitens des 
Käufers für den Beginn der Venährungsfrist maassgebend ist und ob eine Ana- 
logie mit § 1489 bGb. vorliegt. Dies muss verneint werden. Die Entschädigungs- 
klage hat ihren Rechtsgrund in einem Delicte, einem Verschulden des Beschädigers. 
Damit aber der Beschädigte die Haftung des Beschädigers in Anspruch nehmen 
könne, ist es notwendig, dass ihm der ihm zugefügte Schade bekannt geworden 
sei; die Gewährleistungsklage ist aber eine Coutractsklage, die Pflicht zur Ge- 
währleistung trifft auch den schuldlosen Verkäufer und ist von der Kenntnis des 
Käufers nicht abhängig. Die Verjährung beginnt daher mit dem Zeitpunkte, als 
die objective Möglichkeit der Anstellung der Gewährleistungsklage gegeben ist. 
Diese Möglichkeit ist mit dem Momente der [Jebergabe der fehlerhaften Sache ge- 
geben, von diesem Zeitpunkte beginnt der Lauf der Verjährung. Ad 2. Bei gesetzlichen 
Zeitbestimmungen, also auch bei Verjährungsfristen, werden 30 Tage für einen 
Monat gehalten (§ 902 bGb.). Die Verjährungsfrist des § 933 bGb. beträgt somit 
180 Tage. Bei der Civilcomputation des § 902 bGb. geschieht die Berechnung 
eines Zeitraums nach ganzen Kalendertagen, der Tag wird als ganzer in Betradit 
gezogen und, wenn an einem Kalendertage jenes Ereignis eintntt, von welchem 
der Beginn der Verjährung angenommen wird, so iöt dieser Tag in die Ver- 
jährungsfrist ebenso mitzuzählen, als der Geburtstag in die Lebenszeit eines 
Menschen. Ebenso wie ein Recht, dessen Erwerbung an einen gewissen Tag ge- 
bunden ist, mit dem Anfange des Tags erworben wird (§ 903 bGb.), beginnt die 
Frist, durch deren Ablauf ein Recht verloren geht, mit jenem Tage, an. welchem 
das Ereignis eintritt, von welchem der Beginn der Frist abhängt. Nachdem pro- 
cessuale Fristen nicht die mindeste Analogie bieten, ist kein gesetzlicher Grund 
vorhanden, anzunehmen, dass die Verjährungsfrist des § 933 bGb. erst am Tage 
nach der Üebergabe beginnt, lunsoweniger. als im § 925 bGb. die Fristen, wel<£e 
übrigens keine Verjährungsfristen sind, ausdrücklich nach der Ueberuahme be- 
rechnet werden. Es ist d^Ür der Tag der Üebergabe in die Verjährungsfrist des 
§ 933 bGb. einzurechnen. Ad 3. Nachdem Unwidersprochenermassen das Pferd, 
in Ansehung dessen die Gewährleistung begehrt wird, am 10. März 1886 dem 
Bevollmächtigten der Kl. übergeben wurde, begann die Verjährungsfrist an diesem 
Tage, endete mit dem 180. Tage am 6. Sept. 1885, war daher am 6. Sept. 1885, 
an welchem die Klage überreicht umrde, der Gewährleistungsanspruch verjährt. 
Der OGH. erkannte nach dem Klagebegehren und wies die Einwendung 
der Verjährung ab. Gründe: Von einer Verjährung im eigentlichen Sinne des 
Wortes kann hier nicht die Rede sein, da es sich im vorliegenden Falle nur um 
die Anwendung des § 933 bGb. handeln kann. Die kurzen Öagefiisten des § 933, 
sowie der §§ 967, 982, 1097, 1111 bGb. und des Art. 349 Hgb. unterscheiden 
sich in mehrfacher Beziehung von den Verjährungsfristen. Hier ist insbesondere 
auf den Unterschied hinzuweisen, welcher die Voraussetzungen des Beginns der 
Fristen betrifft. Der Beginn der erwähnten kurzen Klagefristen fällt keineswegs 
mit dem Entstehen des durch eine Klage zu schützenden Anspruchs zusammen, 
sondern richtet sich nach besonderen Umständen, welche vom Gesetze aus Zweck- 
mässigkeitsgründen mit Rücksicht auf die beabsichtigte Nötigung zur Klage- 
ftOmmg bestimmt worden sind. In Beziehung auf die Fristen des § 933 bÖb. 
lässt sich, soweit physische Mängel in Frage kommen, aus naheliegenden Gründen, 
welche im Art. 349 Hgb. ihre ausdrückliche Anerkennung gefunden haben, als 
der für den Beginn der Fristen maassgebende Umstand nur die üebergabe der 
verkauften Sache ansehen. Nicht der Erwerb des obligatorischen Ansprachs, 
welcher in der Regel der Üebergabe vorangeht, kommt also hier in Betracht, 
sondern die Rücksicht auf das augenfällige legislative Motiv, dass der durch die 
üebergabe ermöglichte Gebrauch bald zur Entdeckung etwaiger Mängel föhren 
muss und dass es eine zur ordentlichen Wirtschaftsführimg gehörige Obliegenheit 
sei, mit der Erprobung einer erkauften Sache nicht zu zögern. Da im § 933 bGb. 
die Grundlage für den Erw erb eines Rechts durchaus nicht zu finden ist, so lässt 



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A. Civibrecht. 251 



sich auch von dem ersten Satze des § 908 bGb. ein Gebrauch filr die Beurtheiluiig 
der Fristen des § 933 bGb. keineswegs machen. Das in der Nötigung zu einem 
Handehi liegende Wesen dieser Bestimmung muss vieiraehr zu der Erwägung 
leiten, dass die für dieses Handeln zugesicherte Frist, die jedenfalls nur nach 
ganzen Tagen gerechnet werden kann, unverkürzt zustehen mttsse: gekürzt würde 
sie aber jäenuüls, wenn der Tag der Uebergabe in dieselbe eingerechnet werden 
dtbrfte. Hiezu kommt, dass der Gebrauch, welchen das Gesetz von dem Worte 
„nach" in den zum Verffleiche heranzuziehenden §§ 925, 982, 1075 1097, 1111 bGb. 
und Art. 349 Hgb. ma^t, für die AufPassung spricht, dass der Tag, an welchem 
das für den Beginn einer Frist entscheidende Ereignis eingetreten ist, als ausser- 
halb dieser Frist gelegen zu behandeln sei. Eine ausdrttcMiche Anerkennung fand 
diese Anpassung im Art. 32 WO., Art. 328 Hgb. und in allen Processgesetzen. 
Auf die letzteren Gesetze kann aber im Sinne des § 7 bGb. mit vollem Rechte 
hingewiesen werden; denn für die Bedeutung, welche eine Frist für die direct 
oder indirect daran Betheiligten hat, ist es offenbar unentscheidend, ob sie auf 
einem processuellen Gesetze oder auf einem materiellen Gesetze beruht. Der vor- 
liegende Fall wäre am wenigsten geeignet, irgend ein Bedenken gegen diese 
Ai&assung zu erregen. Es mag dahingestellt bleiben, ob die Voraussetzungen, 
anf denen die der uebergabe eingeräumte Bedeutung beruht, als schon durcli 
die an den Beauftragten der Kl. in Wien erfolgte Uebergabe oder erst durch die 
an die Kl. selbst in Breslau stattgefundene Ablieferung als eingetreten angesehen 
werden können. Mit Rücksicht auf den Zweck des Gesetzes ist es aber hervor- 
zuheben, dass der Gekl. durch die am 6. Sept. 1885 überreichte Klage nicht 
überrascht werden konnte. Die beabsichtigte Klage ist ihm bereits durch das am 
28. Mai 1885 überreichte Gesuch um Zulassung einer Beweisaufnahme zum ewigen 
Gedächtnisse angekündigt worden und der Fortgang dieser Beweisaufnahme, 
weldie in Breslau ihr Ende erst am 6. Aug. 1885 erreichte, war gewiss nicht 
geeignet, beim Gekl. den Gedanken zu erregen, dass die Kl. gewillt sei, die Ver- 
lolgnng ihrer Rechte aufzugeben. Nach dem Vorstehenden kann die von den 
nnteren Gerichten über die Anwendung des § 933 bGb. vertretene Auffassung, 
dnrch welche der KL ein offenbares Unrecht zugefügt wurde, nicht gebilligt 
werden. Verwirft man aber dieselbe, so lässt sich die Rechtzeitigkeit der Klage 
nach keiner Richtung hin anzweifeln und es stellt sich demnach die vom Gekl. 
erhobene Einwendung der Erlöschung des Anspruchs der Kl. als unbegründet dar. 
Bemerkung der Redaction. Ob die ädilitischen Fristen als Ver- 
jähmngs- oder Präclusivfristen anzusehen seien, ist strittig; vgl. über den Stand 
der Controverse Hanausek Haftung des Verkäufers II S. 296 ff. Ebenso strittig- 
ist die Frage, ob bei Berechnung dieser wie der gesetzlichen Fristen überhaupt 
der Tag, in welchen der Anfangsmoment fällt, mitzurechnen sei. Dafür: Puchta 
Vorles. § 75, Arndts Fand. §89, Windscheid Fand. § 103, Dernburir 
Fand. § 93, Wen dt Fand. § 80 a. E., Holder Zeitberechnimg S. 50 fir., 
ünger System 11 § 106 S. 2li5 fg., Hanausek a. a. 0. S. 336 Note 11. 
Stobenrauch Comment. ad § 903, Kirchstetter Comment. ad §§ 704 
bis 708, Geller in der GZ. 1872 Nr. 99—101 ; dagegen : S a v i g n y System 
fV ^ 182, Krainz (Pfaff) System § 142, Burckhardt System H § 72 
S. 175. Hasenöhrl Obl.-R, I S. 298. Ueber die Stellung des OGH. zu dieser 
Frage vgl. einerseits die EE. v. 12. März 1856, 24 Nov. 1857. 12. Oct. 185s. 
3. Nov. 1868, 13. März 1872, bei G. U. W. Nr. 171. 475. 640. 3144. 4514, amU r- 
^'m die EE. 12. Juni 1860 und 26. Sept. 1860 idid. Nr. 1148 und 1196. 

137. 

1. Le^mation des Hansrerwalters zar Klage aus dem Mietverträge? - 

2. Unanwendbarkeit des $ 1118 auf Mietverträge, deren Daaer mit dem 
Zeifabselinftte, für welchen der Mietzins zu entrichten ist, zasammenfällt. 

(E. 12. Dec. 1888, Z. 14248.) 

Die Klage des Hausverwalters A gegen B auf Aufhebung des Mietvertrags 
wurde vom 1. R. abgewiesen, vom. OLG. zugelassen. Gründe: Der Gekl. giobt 
zu, dass er zur Zeit der Klageeinbringnng, d. i. am 29. .Juni 1888, von dem am 



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Rechtsprechung. 



ebr. 1888 fällig gewesenen Quartalzinse den Betrag von 50 fl. und den am 
[ai 1888 fällig gewesenen Quartalzins per 125 11. zur Gänze nicht bezahlt 
i; er widerspricht jedoch, dass er wegen Zahlung dieser Rückstände vom 
Bingemahnt wurde und weist weiters darauf hin, dass Kl. am 8. Juni 1888 
Zins in der Höhe von 185 fl. eingeklagt, den Zahlungsbefehl erwirkt und am 
Juli 1888 nach Restringierung seines Klagebegehrens auf 105 fl. mit ihm 
1 Vergleich abgeschlossen habe, nach welchem der Gekl. sich verpflichtete, den 
ag von 105 fl. sammt Zinsen und Kosten am 30. Sept. 1888 an den Kl. zu 
hlen. Der Kl. hat daher mit Hinblick auf § 1118 bOb. zu erweisen, dass 
. mit Ablauf des Termins den rückständigen Zins nicht vollständig entrichtet 
und vom Kl. vorher wegen Berichtigung des Zinses eingemahnt worden sei. 

1. R. hat nun das Klagebegehren aus dem Grunde abgewiesen, weil unter 

im § 1118 bGb. gewählten Ausdrucke „Termin" der Ablauf eines Quartals, 

der Ablauf eines Zeitraums, zu verstehen sei und Gekl. zur Zeit der Klags- 
ingung, d. i. nach Ablauf des Februar- imd Maitermins 1888, und vor Ablauf 
Mai- Augusttermins 1888 ausser dem am 1. Mai 1888 fallig gewesenen Zinse 
Doeh den vom Febr. 1888, nicht aber auch den vom Nov. 1887 fällig gewesenen 

schulfjete, weil sohin eine Voraussetzung zur Ausübung dieses Rechts des 
andgebers nicht vorhanden war, ganz abgesehen von dem nach Einbringung 
gegenwärtigen Klage am 12. Juli 1888 abgeschlossenen Vergleiche, wodurch 
icite dem Gekl. auch eine weitere Benutzung der fragfiehen Wohnung 
lestens bis Aug. 1888 zugestanden wurde. Diese Auslegung des § 1118 bGb. 
I jedoch nicht als richtig angesehen werden, weil aus dem Zusammenhalte 
3S Paragraphen mit dem § 705 bGb., in welchem die Ausdrücke Termin und 
punkt synonym gebraucht werden, sich ergiebt, dass unter dem Ausdrucke 
rmin" nicht ein Zeitraum, sondern ein bestimmter, für irgend ein Ereignis 
esehener Zeitpunkt, somit im vorliegenden Falle der Verfallstag des Zinses, 

der 1. Mai 1888, zu verstehen sei. Nachdem nun der Gekl. zugiebt, dass 
en am 1. Mai 1888 fällig gewordenen Zins nicht bezahlte und mit 50 fl. 

Februarzinse 1888 rückständig war, so hat der erste Weisungsgnmd des 
'. ü. keinen Halt. Aber auch der zweite Weisungsgrund, dass durch den 
hlossenen Vergleich der Mietvertrag stillschweigend wenigstens bis zum 
.ug. 1888 verlängert worden sei, ist hinfällig, weil aus dem Umstände, dass 
bezüglich des eingeklagten Zinses einen Vergleich schloss, durchaus nicht 
Igert werden kann, dass er auf die Geltendmachung seines bereits eingeklagten 
its, nemlich die Auflösung des Vertrags zu verlangen, verzichtet habe; diese 
en, dem Bestandgeber zustehenden Rechte müssen strenge auseinandergehalten 
len und es widerspräche der Sachlage, dem Inhalte des Vergleichs und dem 
e des § 863 bGb., wenn aus dem Vergleichsabschlusse eine Verzichtleistung 
Klägers auf sein Recht, die Auflösung des Vertrags zu begehren, abgeleitet 
len wollte. Auch die weitere Voraussetzung des § 1118 bGb., dass der 
iandgeber vorerst die Zahlung bei dem säumigen Bestandnehmer auch wirklich 
emahnt habe, muss als erwiesen angesehen werden, weil ja bereits am 8. Juni 
^ die Klage auf Zahlung des Zinses eingebracht wurde und die gerichtliche 
dagung als eine Einmahnung angesehen werden muss. Es entfällt daher der 
' die geschehene Einmahnung angebotene Beweis durch den Haupteid. Die 

Gekl. gemachte Einwendung, dass dem Kl. die Legitimation zur Einbringimg 
Klage mangle, kann nicht berücksichtigt werden, weil der als Zeuge eidlich 
ommene Eigentümer des Hauses, in welchem Gekl. Avohnt, bestätigte, dass 
Kl. zur Klageanbringung berechtigt war. 

Der OGH. fand das erstr. ü. wiederherzustellen. Gründe: Die Berech- 
ng des Kl. zur üeberreichung der vorliegenden Klage ist durch die Aussage 
Hauseigentümers ausser Zweifel gestellt, da diese Aussage hier nicht äs 
Bestätigung eines Zeugen, sondern als die maassgebende WiUenserklärung des 
danten zu würdigen ist. Für die Beurtheilung der Frage, ob ein Fall vor- 
len sei, in welchem die Auflösung des Bestandvertrags vor Ablauf der Vertrags- 
»r begehrt werden kann, ist es entscheidend, dass es sich um ein Bestand- 
lältnis handelt, dessen Dauer von Vierteljahr zu Vierteljahr durch ünter- 
img der Kündigung erneuert wird, und dass der Zeitabschnitt, für welchen 
Zins zu entrichten i>t. mit der Vertragsdauer zusammenfallt. In Bestand- 



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A. Civilreclit. 253 



Terhältuissen dieser Art ist aber die angerufene Bestimmung des § 1118 bOb 
•überhaupt nicht anwendbar. In Gemässheit dieser Bestimmung muss eben nach 
Eimnahnung des rückständig gewordenen Zinses noch der Ablauf eines Zeit- 
abschnittes abgewartet werden, welcher der vereinbarten Zinsqnote entspricht, 
ehe die Anflösnng des ßestandverhältnisses vor Ablauf der Vertragsdauer begehrt 
werden kann. Hiebei wird also eine solche Vertragsdauer vorausgesetzt, welche 
mehr als eine Zinszeit umfasst. Einleuchtend ist es auch, dass nur eine derartige 
Vertragsdauer einen Anlass zur Einräumung des erwähnten Rechts bieten kann, 
da bei einer kürzeren Vertragsdauer die Auflösung des Verhältnisses sich durch 
die eine Erneuerung des Vertrags ausschliessende Kündigung herbeiführen lässt. 
Nicht zu verkennen ist es übrigens, dass das Begehren des Kl., das Bestand - 
Verhältnis vor Ablauf des Quartals Mai-Juli zu lösen, damit nicht in Einklang 
zu bringen ist, dass der Kl. ungeachtet des eingetretenen Zinsrückstands weder 
im Februar noch im Mai gekündigt und dadurch der Erneuerung des Vertrags 
nicht nur bis Ende Juli, sondern bis Ende October zugestimmt hat. Ein augen- 
fiüliger Widerspruch liegt auch darin, dass der Zins für die Zeit bis Ende Juli 
noch vor Anbringung dieser Klage gerichtlich gefordert wnirde und dass auch 
während des vorliegenden Processes ein Executionstitel zur Einbringung dieses 
"Zmses erwirkt worden ist. Infolge dessen kann aber die Benützung des Bestand- 
gegenstands nicht für einen Theil derjenigen Zeit entzogen werden, für welche 
der Gekl. den Zins zu entrichten hat. Da in dem gegenwartigen Zeitpunkte 
aber über die Frage zu entscheiden ist, ob der Kl. noch vor Ablauf des Quartals 
Mai-Juli berechtigt war, die Auflösung des Vertrags zu begehren, so würde 
sdon der letzterwähnte Umstand hinreichen, um das Begehren des Kl. als ein 
nnberechtigtes erkennen zu lassen. 

138. 

Eheherrliehe Gewalt : Haftpitieht der Ehefrau aus vou ihrem Mann für ihre 
Rechnung geschlossenen Geschälten. 

(E. 9. Mär25 1887, Z. 14963.) 

Auf die gegen beide Eheleute angestellte Klage hatte der 1. R. die Ehe- 
frau nur bedingt verurtheilt. In den oberen Instanzen wurde der Klage unbedingt 
gtattgegeben, vom OGH. in Erwägung, dass die in der Klage bezeichneten Arbeiten 
in Bezug auf die Lieferung von Fenstern, Thüren, Stiegen u. dgl. bei dem Kl. 
ansdrücklich mit der Bestimmung für die Hausrealität x bestellt wurden. Da 
aber die Zweitbekl. unbestritten die ausschliessliche Eigentümerin dieser Realität 
ist, so erscheint die Annahme, dass diese Bestellung blos für diese letztere durch 
den Erstbel. als deren Ehemann erfolgte, gerechtfertigt, zumal auch die Arbeiten 
zu der Realität selbst abgeliefert werden. Bei dieser Annahme entfällt auch die 
Notwendigkeit eines Beweises hierüber, dass die Bestellung der Arbeiten auch 
?on der Zweitbel. persönlich gemacht wurde, da die Verpflichtimg dieser letzteren 
zur Bezahlung der Entlohnung für derlei gelieferte Arbeiten sich schon daraus 
ergiebt, dass diese Arbeiten von ihrem Manne für ihre Realität bestellt worden 
sind und die rechtliche Vermutung nach §/238 bGb. besteht, dass er dieses als 
deren bevollmächtigter Sachwalter bewirkte. 

139. 

ZilSssigkeit der FrXJudicialklage auf Anerkennung der Ehelichkeit des 
li einer spXter fOr unglltig erklärten Putativehe geborenen Kindes. Un- 
zulässigkeit derselben auf Anerkennung des einstigen Erbrechts desselben. 

(E. 30. Oct. 1887, Z. 10388.) 

Nachdem die zwischen? und U 1877 geschlossene Ehe für ungiltig erklärt 
worden war, erhob der Curator des in dieser Ehe gebomen Kindes A wider P 
nnd ü die Klage auf Anerkennung der Ehelichkeit dieses Kindes und wider P 
überdies auf Anerkennung des Erbrechts. Der Klage wurde in allen Instanzen nur 
im ersten, aber nicht im zweiten Punkte stattgegeben, vom OLG. aus folgenden 



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254 Rechtsprechimg. 



höchstrichterlich gehilligten (t runden: Was vorerst die von Seite der Geld, 
angef. E. über den ersten Theil des Klagebegehrens betrifft, so gehen die ge^en 
diesen Theil des Begehrens gerichteten Einwendungen im Wesentlichen dahin, 
dass es einer richterlichen Feststellung der nunmehrigen Statusrechte der 
minderjährigen A nicht bedürfe, weil dieselben aus dem Gesetze und den durch 
die vorli^enden öffientlichen Urkunden erwiesenen Thatsachen von selbst fliessen, 
weil ferner dieselben durch die erfolgte üngiltigkeitserklärung der zwischen P 
imd ü geschlossenen Ehe nicht geändert worden seien und weil die Anerkennung 
der Ehelichkeit der Geburt der minderjährigen A nicht von den Gekl. abhänge, 
daher auch nicht durch eine gegen dieselben gerichtete Klage erwirkt werden 
könne. Es unterliegt jedoch keinem Zweifel, dass die Standes Verhältnisse des 
fraglichen Kindes durch den Ausspruch über die Ungiltigkeit der erwähnten Ehe 
insofern eine Aenderung erlitten haben, als nunmehr der Anspruch der minder- 
jährigen A auf die Rechte eines ehelichen Kindes nicht mehr blos auf die That- 
sache ihrer während der Ehe erfolgten Geburt gestützt werden kann, sondern 
hiezu noch jene Bedingungen treten müssen, unter welchen allein das Gesetz 
einem in ungiltiger Ehe erzeugten Kinde die Rechte eines ehelich erzeugten unter 
gewissen Beschränkungen einräumt. Hiemit ist aber auch im vorliegenden Falle 
das rechtliche Interesse der minderjährigen A auf Feststellung ihrer nunmehrigen 
Statusrechte und daher das Recht derselben, diese FeststeUung gegenüber den 
hiebei zunächst betheiligten Personen auch im Klagewege zu erwirken, gegeben. 
Hieran wird auch durch den Umstand nichts geändert, dass in dem oberstger. 
Erkenntnisse vom 14. Juli 1886, Z. 6034, womit die Ehe zwischen P und U für 
ungiltig erklärt worden ist, zugleich ausgesprochen wurde, dass der Letzteren die 
schuldlose Unwissenheit der unterlaufenen Ehehindemisse zustatten konmit. weil 
hiemit zwar die Grundlage für den Ausspruch über die Ehelichkeit der minder- 
jährigen A gegeben, über diese letztere Frage selbst jedoch nicht entschieden 
wurde, der OGH. vielmehr, wie sich aus den Eutscheidungsgründen desselben 
ergiebt, den Ausspruch hierüber, imgeachtet des vom Curator der A diesbezüglich 
gestellten Begehrens, in jenem Processe als nicht zur Sache gehörig abgelehnt 
hat. P, welcher das Recht der minderjährigen A auf Ehelichkeit erst nach An- 
strengung der gegenwärtigen Klage anerkannt hat, erscheint jedoch umsoweniger 
berechtigt, die Zulässigkeit des Klagebegehrens in diesem Punkte zu bestreiten, 
als derselbe, wie schon in den erstr. Gründen hervorgehoben wurde, im Laufe 
der Untersuchung bezüglich der Ungütigkeit der Ehe die Eheliehkeit der minder- 
jährigen A nicht nur nicht anerkannt hat, sondern der vom Chirator angestrebten 
Anerkennung derselben ausdrücklich entgegengetreten ist, somit ihm gegenüber 
auch der factische Klagegnmd gegeben war. Es stellt sich daher die Appellation 
des Gekl. in diesem Punkte als ungegrttndet dar. Ebenso ist der zweite Theil 
der erstr. E., womit das auf Anerkennung des Erb-, bez. Noterbrechts der minder- 
jährigen A zum Nachlasse des P. gerichtete Begehren derzeit abgewiesen wurde, 
gerechtfertigt. Denn da das Erbrecht nach § 636 bGb. erst nach dem Tode des 
Erblassers eintritt, somit das Erbrecht der minderjährigen A zum Nachlasse 
des P, insofern ilur ein solches zukonunt, erst nach dem Ableben des letzteren 
wirksam werden kann, so besteht derzeit für die minderjährige A, bez. für die 
Vertretung derselben, keinerlei gesetzliche Veranlassung, eine Entscheidung im 
Sinne des zweiten Theils ihres Begehrens bezüglich des Erb- oder Noterberechts 
hervorzurufen und würde vielmehr diese Erbrechtsfrage seinerzeit gegenüber den 
concurrierenden Erben auszutragen sein. In gleicher Weise aber erscheint die vom 
Gekl. angestrebte perem torische Abweisung dieses Theils des klägerischen Be- 
gehrens nicht begründet. Denn der vom Gekl. auf Grund des Vergleichs vom 
22. April 1884 geltend gemachte Erbverzicht betrifft, wie sich aus § 538 bGb. u. f. 
ergiebt. ohne Zweifel die Erbfähigkeit der minderjährigen A im concreten Falle 
und war demnach im Sinne des § 545 bGb. auch über die bezügliche Einwendunic 
des Gekl. nicht infolge der gegenwärtigen verfrühten Klage zu entscheiden. In 
diesem Punkte waren daher die Appellationen beider Theile als imbegründet zu 
verwerfen. 



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B. Handelsi-echt. 255 



B. Handels« und Wechaelrechl. 

140. 

RefistrieTim^ der £hepaete auf Ansnehen der Gattin eines Gesellsehafter» 
^egren den Widerspruch der Gesellschaft. 

(E. 4. Dec. 1888, Z. 198903.) 

Zwischen den Gesellschaftern A und B war vereinbart worden, dass vor 
der Verehelichnng des B ohne dessen Zustimmung die zwischen A und seiner 
Gattin ü geschlossenen Eh^epacte nicht protokolliert werden dürfen. Nichtsdesto- 
weniger begehrte und erwirkte Ü gleich darauf die Registrierung der Ehepacte. 
Der Eecnrs des B im eigenen Namen und namens der Gesellschaft A und B 
wurde sowohl vom OLG., wie vom OGH. abgewiesen, weil die Unanwendbarkeit 
des Art 88 Hgb. ans dem Gegenstande der angefochtenen Eintragung klar er- 
hellt, ü durch das Verlangen nach Eintragung der Ehepacte von einem ihr nach 
dem Gesetze zustehenden Rechte Gebrauch gemacht hat, dessen Ausübung weder 
von der Zustimmung ihres Gatten, noch von der Zustimmung des Gesellschafters 
des Letzteren abhängt, dass demnach die unter den Gesellschaftern bezüglich der 
Eintragung von Ehepacten zustande gekommene Vereinbarung hier nicht in Be- 
tracht zu ziehen ist, demgemäss weder die Gesellschaft noch deren Gesellschafter 
berufen erscheinen, in der vorliegenden Angelegenheit zu intervenieren und da 
es angenscheinlich an den Voraussetzungen des § 16 des Patents vom 9. Aug. 
1864 (RGB. 208) fehlt. 

141. 

ünerhel^liehkelt der vorgresehtttzten Honoraransprilehe der Liquidatoren 
einer Genossenschaft fflr die Pliieht zur Löschung der Firma naeh beendeter 

Liquidation. 

(E. 28. Nov. 1888, Z. 13757.) 

Das OLG. hat dem Recurse der Liquidatoren des Escompte- und Spar- 
Vereins der inneren Stadt Wien, registrierte Genossenschaft mit unbeschränkter 
Haftung, wider den erstr. Auftrag, bis längstens 21. Sept. 1888 um die Löschung 
der Liquidationsfinna so gewiss einzuschreiten, als sonst von jedem der säumigen 
Liquidatoren eine Ordnungsstrafe von 100 fl. ö. W. eingehoben würde, keine 
Folge gegeben und den angef. Bescheid in der Erwägung bestätigt, dass das 
HG. nach Art. 26 Hgb. verpflichtet ist, die Betheiligten zur Befolgung der Vor- 
jschriften der Art. 19, 21 und 25 Hgb. von Amtswegen durch Ordnungsstrafen 
anzuhalten und dass nach dem Inhalte der E. des OGH. vom 27. Juni 1888, 
Z. 7712, sowohl die erfolgte Auflösung der genannten Genossenschaft, als auch 
die Beendigung der Liquidation ausser Zweifel steht. 

Dem a. o. Revisionsrecurse, in welchem im wesentlichen angefilhrt wird, 
dass noch Klagen gegen die Genossenschaft anhängig sind, demnach die Liquida- 
tion nicht als zu Ende geführt angesehen werden kann, wurde vom OGH. mit 
dem Beifügen keine Folge gegeben, dass das Behaupten des Bestands von Honorar- 
ansprächen, welche zwei Liquidatoren und deren Vertreter erheben zu können 
vermeinen, keinesw^s geeignet ist, die Richtigkeit der Thatsache der Beendigung 
der Liquidation in Zweifel zu ziehen; dass auch in dem Revisionsrecurse nichts 
vorgebracht wurde, was die Geschäfte der Liquidatoren erkennen liesse, welche 
die^e, ungeachtet der Befriedigung der Concursgläubiger und ungeachtet des 
gänzlichen Mangels eines Genossenschaftsvermögens, sowie eines der Genossen- 
üchsLit zustehenden Vermögensanspruchs, noch durchzuführen hätten; und dass 
es sonach augenscheinlich an den Voraussetzungen des § 16 des kais. Patents, 
vom 9. Aug. 1854 (RGB. 208) fehlt. 



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B. Haudelsrecht. 257 



für geuehmigt ZU halteo, durch eine selbstverschuldete Verzögerung in der Empfang- 
nahme bis zum Ablaufe der Verjährungszeit (Art. 349 alin. 2 Hgb.) eigenmächtig 
zu verschieben und ihn bis dahin über die Genehmhaltimg der Waare im Unge- 
wissen zu halten. Der Kl. giebt aber von freien Stücken zu, dass in der Empfang- 
nahme jenes Fasses Rum eine Verzögerung eingetreten sei, ohne dass er jedoch 
hiefär irgend welchen, geschweige denn einen haltbaren Grund anzuführen ver- 
mochte, eine Verzögerung aber als seinerseits stattgefunden angenommen werden 
mos«, indem die Waare vom Bahnhofe erst am 9. Aug. 1886 abgeholt wurde, 
während das Aviso über deren Versandt noch am 13. Juli 1886 erfolgte und eine 
Aufhaltung im Transporte auch nicht behauptet wird. Wenn nun auch die Unter- 
suchung der Waare und die Anzeige über die bemerkten Mängel auch sofort 
nadi dem 9. Aug. 1886 erfolgten, so hat die Untersuchung nicht sofort nach der 
Ablieferung stattgeftinden, und da für die diesfalls eingetretene Verzögerung der 
H. eben einen aufklärenden Grund anzugeben nicht imstande war, und eine 
Verspätung in der Empfangnahme für ortsgebräuchlich auch nicht gehalten werden 
kann (Art. 346 Hgb.), muss der eingetretene Verzug nur seiner eigenen Nach- 
lässigkeit, somit seinem eigenen Verschulden zugeschrieben werden. Bei einem 
solchen Bestände hat er aber das Recht, die eingeschickte Waare zu bemängeln, 
schon überhaupt verloren, und es muss vielmehr dieselbe gemäss Vorschrift des 
Art 347 Hgb.- für bereits genehmigt gehalten werden. Dieser Umstand für sieh 
allein genügt aber, um den Kl. mit seinem Begehren auf Zurücknahme des ge- 
lieferten Fasses Rum, sowie auf Zahlung der angesprochenen Entschädigungs- 
beträge abzuweisen, ohne dass es noch notwendig wäi*e, sich in die Beurtheilung 
der Frage einzulassen, ob ein Kauf auf Muster oder ohne Bezug auf ein solches 
geschlossen wurde, ob die bestrittene Identität der Waare anzunehmen wäre und 
ob die Beschaffenheit derselben mangelhaft war oder nicht. Von diesem Gesichts- 
pönkte ausgehend war daher das angef. U. in ab weislicher Richtung abzuändern. 
Der OGH. stellte das erstr. U. wieder her. Gründe: Die Gekl. hat den 
thatsachlichen Angaben des Kl. zwar speciell widersprochen, dieselben jedoch im 
ganzen nicht in der im § 5 aGO. vorgeschriebenen klaren und präcisen Weise, 
andern zumeist nur ausweichend und polemisierend beantwortet, und ist hiebei 
mit sich selbst auch in mancherlei Widerspruch geraten; sie muss sich daher 
gefoUen lassen, wenn auf ihre Ausfühmngen, dafem sie miteinander im Wider- 
Sprache stehen, kein Bedacht genommen und der Sachverhalt so beurtheilt wird, 
wie ihn der Kl. in üebereinstimmung mit den allegierten Behelfen geschildert hat. 
Aus den an den Kl. geschriebenen nicht beanständeten Briefen der Gekl. ist zu 
entnehmen, dass ihr Gesellschafter im Juli 1886 dem Kl. Jamaicarum nach Muster 
verkauft, das Muster aber dem Letzteren nicht übergeben, sondern sich zurück- 
behalten hat, dass ferner die Factura vom 13. Juli 1886, mittelst welcher die 
Gekl. von Hamburg aus die Absendung eines Fasses mit 134 Liter Jamaicarum 
xum facturierten Preise von 140 fl. 70 kr. dem Kl. ankündigte, sich eben aut 
feen Verkauf bezogen habe. Diese Factura steht jedoch mit dem wirklichen 
Sachbestande insofeme nicht im Einklänge, als dem Kl., wie dies aus dem vom 
irtrteren vorgelegten Originalfrachtbriefe, auf welchen sich auch die Gekl. beruft, 
beweiskräftig erhellt, am 9. Aug, 1886 am Bahnhofe in Lemberg nicht die in der 
Factura ansrekündigte, sondern eine Rumsendung ausgefolgt worden ist, welche 
vom Lagerhause der Unionbank in Wien schon am 16. März 18H6, also mehr als 
«Irei Monate früher, an G in Lemberg expediert wurde und daselbst durch uiehr 
als vier Monate eingelagert gewesen sein mochte. Die Widersprüche der Gekl. 
entbehren sohin jeghcher Bedeutung, und da es keinem Zweifel unterliegt, dass 
dem KL am 9. Aug. 1886 nicht die in der Factura augezeigte, sondern eine 
andere, schon lange eingelagert und allen Zufälligkeiten einer langen Einlagerung 
ausgesetzt gewesene Rumsendung tibergeben worden ist, so kann auch dem Kl. 
ein Vorwurf wegen angeblich seinerseits verzögerter Uebemahrae mit Grund um- 
soweniger gemacht werden, als die Gekl. diese auffallende und folgenschwere 
Verwechslung nicht im mindesten aufgeklärt und auch nicht einmal behauptet 
bat, dass und wann der Kl. zur Uebemahme der für G bestimmt gewesenen, auf 
seinen Namen umgeschriebenen Sendung aufgefordert worden ist. Es gebricht 
daher an jeglicher Grundlage, lun beurtheilen zu können, ob und inwiefern die 
Uebemahme vom Kl. verzögert worden ist. vielmehr lässt der obgeschilderte 



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258 Rechtfiprechung. 



Vorgang einen Älangel au Conlance nur seitens der Gekl. erkennen. Der KL hat 
schon am nächsten Tage nach der Uehemahme die Gekl. brieflich verständigt, 
dass er die übernommene Rumsendong, da sich solche nicht als vertragsmässig 
ergeben hat, nicht behalten wolle, sondern solche ihr zur Disposition stelle, was 
gegen den Widerspruch der Gekl. durch ihren eigenen Brief vom 12. Aug. 1886, 
worin sie sich auf die erhaltene Verständigung vom 10. Aug. 1886 bezieht, er- 
wiesen vorliegt. Damit hat aber auch der Kl. der ihm als Käufer einer einge- 
sendeten Waare nach Art. 347 Hgb. obliegenden Verpflichtung vollständig ent- 
sprochen, und wenn die Gekl. diese Dispositionsstellung filr unberechtigt hielt 
und sich solche nicht gefallen lassen wollte, so war es ihre Sache, die Vertrags- 
mässigkeit der Waare an Hand des Musters und hiedurch die Nichtberechtigung 
des Refus zu erweisen. Nach Art. 348 Hgb. ist in solch einem Falle der Käufer 
nur verpflichtet, für die einstweilige Aufbewahrung der Waare zu sorgen, ohne 
jedoch in dieser Beziehung an einen bestimmten Ort oder Aufbewahrungsmodus 
gebunden zu sein. Er kann zwar den Zustand der Waare durch Sachverständige 
feststellen lassen, muss es aber nicht thun, woraus folgt, dass, nachdem bei Be- 
anständung der Waare dem Käufer nach dem Handelsgesetze die specielle Ver- 
pflichtung zur Erweisung der Vertragswidrigkeit der refusierten Waare nicht 
obliegt, es auch bei Käufen unter Handelsleuten bei der allgemeinen Re^el des 
gemeinen Rechts sein Bewenden hat, wonach derjenige, welcher auf Erfüllung 
des Kaufvertrags dringt, seine Verbindlichkeit erfüllt, daher der Verkäufer eine 
vertragsmässige Waare geliefert haben muss (§§ 1047, 1052 und 1061 bGb.). Dies 
hat aber die Gekl. nicht gethan, ja nicht einmal bei der auf Veranlassung des 
Kl. vorgenommenen Expertise das Muster zur Verfügung gestellt, wiewohl sie 
hiebei vertreten war. Aus dem Umstände, dass der Kl. die Sendung nicht sofort 
am Bahnhofe bei der Ablieferung untersuchte und dass er den Kunstbefnnd erst 
nach Ablauf mehrerer Wochen in seinem Schanklocale vornehmen Hess, kann die 
Gekl. keinerlei Rechtsfolgen für sich ableiten, weil eine Untersuchung der Waare 
bei der Uöbemahme und am Orte derselben gesetzlich nicht geboten ist, weil 
der Kl. zur Führung des Sachverständigenbeweises, wie oben gezeigt, überhaupt 
nicht verpflichtet, sohin es auch in diesem Streite gleichgiltig ist, ob und wann 
er solchen vornehmen liess, weil die Gekl., wenn sie einer Verzögerung oder Ver- 
tauschung habe vorbeugen wollen, selbst für eine andere passendere Aufbewahrung 
hätte sorgen und die Expertise früher hätte vornehmen lassen sollen, und weil 
dem Kl. eine Malyersation nicht nachgewiesen wurde, auf die Vermutungen der 
Gekl. nach dieser Richtung aber umsoweniger ein Gewicht gelegt werden kann, 
als nicht ausgeschlossen ist, dass, wenn überhaupt eine Veränderung im Zustande 
der Waare stattgefunden hat, solche auch während der mehrmonatlichen Ein- 
lagerung am Bahnhofe stattgefiinden haben konnte. Immerhin hat aber der Kl. 
durch das einmütige Gutachten der Sachverständigen dargethan, dass in dem 
ihm am 9. Aug. 1886 übergebenen Fasse sich kein Jamaicarum, sondern nur ein 
wertloses Surrogat befunden habe, und da er die Expertise zu seinem Schutze 
vornehmen zu lassen allerdings berechtigt war, so hat er auch auf den Ersatz 
der diesfSSlligen Kosten Anspruch. Aus diesen Erwägungen stellt sich das erstr. ü. 
als sach- und gesetzlich gerechtfertigt dar. 



a Freiwillige Oerlcht «bar keif. 

144. 

Zulässigkeit der gerichtlicTien Sequestration einer Liegensehajft we^en 
Uebemahmeverzugs des Käufers. 

(E. 2. Oct. 1888, Z. 114H).) 

Im Laufe des Rechtsstreits wegen Erfüllung des über eine Mühle ge- 
schlossenen Kaufvertrags, Zahlung des Preises und Uebernahme der Mühle 
begehrte der Kl. die gerichtliche Sequestration des Erfüllungsobjects, welche nach 
gepflogener Verhandlung vom 1. R. abgeschlagen, vom OLG. unter Vorbehalt der 



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C. Freiwillige Gerichtsbarkeit. 259 

Entijcheidung über die Verhandlnngskosten für den Hauptprocess bewilligt wurde. 
Der OGH. bestätigte die Bewilligung, verhielt aber gleichzeitig den Geklagten 
zum Ersätze der Verhandlungs- und der Recurskosten, weil der Bittsteller in 
seinen Gesuche angab, dass er dem Gekl. die oberwähnte Mühle verkaufte, dieser 
aber die Uebemahme derselben verweigert, was zur Begründung des Sequestra- 
tionsbegehrens nach § 1425 bOb. zureicht und die Frage, ob die Sequestration 
rechtmässig geschah, nicht schon bei der gerichtlichen Einleitung zur Verwahrung; 
der Sache zu prüfen, sondern im besonderen Wege auszutragen ist, und weil es 
sich hier keineswegs um eine die Processleitung betreffende Verfügung, sondern 
mn einen von der Hauptsache unabhängigen Nebenstritt handelt, in welchem KL. 
dessen Ansuchen ungeachtet des Widerstands des Gekl. unbedingt willfahrt \\iirde. 
ab obsiegend zu betrachten ist. 

145. 

VimiUteslgrkeit der Bestimmungr einer Prielasivfrist zur Geltendroachmig 
der gegen den Xaeblass eines AnslSnders angemeldeten Fordemng.i 

(E. 26. Febr. 1889, Z. 1637. - III. Senat. - Beil. z. JMVdgsbl. 439.) 

In der Verlassabhandlung nach dem am 2. Aug. 1888 za Vigny in Frauk- 
reich verstorbenen, in Wien wohnhaft gewesenen französischen Staatsbürger A 
meldete Gläubiger B in Wien eine Forderung per 84.778 fl. 64 kr. an. Die An- 
meldnng wurde dem C, Advocaten in Wien, als ausgewiesenem Vertreter der 
Erben des A, zur Aeusserung zugestellt. Dr. C. äusserte sich dahin, dass er die 
angemeldete Forderung rücksichtlich auf B Achtelantheile des Nachlasses des A 
nicht für liquid halte, worauf der 1. R. den B anwies, die Klage zur gerichts- 
ordnungsmässigen Geltendmachung der angemeldeten Forderung bei der coni- 
petenten Behörde bis 15. Jan. 1889 so gewiss zu überreichen, sich gerichtlicli 
diesfalls auszuweisen und die Klage gehörig fortzusetzen, widrigens auf die 
Forderung, da sie von den Erben nicht liquidiert wurde, eine weitere Rücksicht 
nicht genommen würde; das Abhandlungsgeschäft könne nicht bis zum Ablaufe 
der Verjährungsfrist einer angemeldeten Forderung aufgeschoben werden, und in 
sinngemässer Anwendung der Voraussetzung des § 812 bGb., betreffend die 
Legitimation als Erbschaftsgläubiger, und des § 137 des Abhandlungspatents .sei 
der Gläubiger nur insolange zu schützen, bis über seine Ansprüche durch die 
competenten Gerichtsbehörden rechtsgiltig entschieden wird ; die blosse Behauptuui> 
aber, es sei Jemand Gläubiger, könne nicht genügen, den Nachlass zu binden. 

Das OLG. hob den angef. Bescheid in der Erwägung auf, dass die erstr. 
Verfügung der Vorschrift des § 138 des Abhandlungspatents nicht entspreche 
nnd das angedrohte Fatale mit der im angeführten Paragraphe enthaltenen Be- 
stimmung nicht im Einklänge stehe, dass es vielmehr dem anmeldenden Gläubiger 
vorbehalten bleibe, seine Forderung im ordentlichen Rechtswege innerhalb dei 
Verjährungszeit geltend zu machen oder es aber dem Erben freistehe, gegen 
diesen Gläubiger die Auffbrderungsklage anzubringen. 

Die 0. g. E. wurde vom OGH. bestätigt, weil sich aus dem Umstand r-. 
dass der Nachlass eines Ausländers in Frage steht, die Berechtigung nicht ab- 
leiten lässt, denjenigen, welche Forderungen gegen einen Nachlass anmelden, 
einen Präclusivtermin zur gerichtlichen Geltendmachung ihrer Forderungen zu 
bestimmen und dadurch einen Zwang auszuüben, welcher zweifellos gegenüb<i 
den wider den Nachlass eines Inländers angemeldeten Forderungen unzulässig 
wäre, und weil es dem Beschwerdeführer unbenommen bleibt, für den Fall, als 
die Klage bis zu dem Zeitpunkte der Ausfolgnng des Nachlasses noch nicht er- 
hoben sein sollte, eine Entscheidung darüber, ob und inwieweit die vorliegen «l«- 
Anmeldung geeignet sei, die Anwendung der zum Schutze von Nachlassgläubige in 
bestimmten Maassregeln des § 138 des Pat. v. 9. Aug. 1854 (RGB. 208) herb«!- 
zttfÖhren. bez. Über die Höhe des zur Deckung der behaupteten Forderung ej - 
forderlichen Betrags im Sinne des Art. 3 des mit Frankreich geschlossenen Ver- 
trags vom 11. Dee. 1866 (RGB. 168) hervorzurufen. 



I S, Oberst«. E. : 23. Mai 1872, 7. Dec. 1875. 7. Oct. 1879 in G.-U.-W. Nr. 4614. 5929. 7:»!<7. 

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260 Rechteprechnup. 



146. 

Legitimation des £rben zum Ansuchen um bUcherlicIie Uebertragrungr einer 

für den Erblasser einTerleibten Caution bei unterbliebener Anftthrungr der 

letzteren im Inyentare oder YermSgrensbekenntnisse. 

(E. 29. Feb. 1888, Z. 924.) 

Die in den Vorinstanzen verweigerte üebertragiing des fttr die Pacht- 
caution im Betrage von 5800 fl. zu Gunsten des Erblassers M einverleibten Pfand- 
rechts auf Namen des Erben A wurde vom OGH. bewilligt in Erwägung, dass 
Pachtcautionen, welche aus Anlass der Verpachtung unbeweglicher Güter durch 
Bestellung einer Hypothek für einen Höchstbetrag bedungen und gegeben werden, 
in der Regel nur zur Sicherung jener eventuellen Geldforderungen zu dienen 
haben, welche der Verpächter wegen nicht gehöriger Erfüllung des Pachtvertrags, 
insbesondere wegen zugefügter ^Beschädigungen durch den Pächter erwachsen 
könnten, daher zu ihrer concreten Existenz erst eines besonderen Entstehungs- 
grunds bedürfen, und solange dieser nicht eingetreten ist, auch keinen Vermögens- 
bestandtheil der Verpächters, somit im Falle seines Absterbens auch nicht einen 
Gegenstand der Gebürenentrichtung bilden können, und wenn es auch vorkommen 
kann, dass durch eine solche Pachtcaution auch Ansprüche des Verpächters 
sichergestellt werden, welche für denselben bereits bei Beginn der Verpachtung 
in einem bestimmten Betrage entstanden sind, aber erst nach Auslauf derselben 
zur Berichtigung föllig werden, doch im vorliegenden Falle jeder Grund zur An- 
nahme mangelt, dass eine derartige Forderung, wenn solche aus dem abgeschlossenen 
Pachtvertrage für den Erblasser M bestanden hätte, in dem eidesstättigen Ver- 
mögensbekenntnisse des Erben A, wo dieselbe als NachlassvermögensbestandtiieÜ 
aufeuführen war, mit Stillschweigen übergangen worden sei, dass daher durch 
die Eingabe der letzteren wegen verlassbehördÜcher Bewilligung zur grundbücher- 
lichen Uebertragung des Pfandrechts für die eingangs gedachte Pachtcaution 
kein Anlass zu einer Amtshandlung oder Vorkehrung im Sinne des § 179 des 
kais. Pat. v. 9. Aug. 1854 (RGB. 208) gegeben erscheint, demnach auch für die 
Verlassabhandlungsbehörde kein Hindernis besteht, mit der aufrechten Erledigung 
dieser Eingabe im Sinne des § 177 des obigen Patents vorzugehen. 

147. 

Wegfall des durch TorrangseinrSumnng erworbenen Reebts dureb die 
Lb'sehnng der Kypothekarfordernng, vor welcher der Vorrang eingerXunt 

wurde. 

(E. 26. Febr. 1889, Z. 2119.) 

Zu Gunsten des A haftete auf der Liegenschaft x am 5. und 17. Satze 
das Pfandrecht für je eine Forderung per 190 fl. und zu Gunsten des B am 
2. Satze filr eine Forderung per 800 fl. unterm 15. Febr. 1882 wurde die Ein- 
räumung des Satzvorrangs der zwei Forderungen des A per je 190 fl. vor der 
am zweiten Satze haftenden Forderung per 300 fl. des B angemerkt. Unterm 
24. Nov. 1882 wurde das Pfandrecht des B in Ansehung der Forderung per 
300 fl. gelöscht. Gelegentlich des Freiwerdens eines zur Deckung eines Auszugs 
ausgeschiedenen Bedeckungscapitals begehrte A die Zuweisung seiner zwei 
Forderungen per je 190 fl. im Range der nunmehr gelöschten Forderung des B 
per 300 fl. Mit diesem Begehren wurde A in allen Instanzen abgewiesen, 
vom OGH. mit folgender Begründung: Denn da Recurrent sich die am 
2. Satze eingetragene Fordening weder durch Ossion abtreten noch darauf ein 
Afterpfand einräumen liess, sondern sich damit begnügte, dass B den Fordeningen 
des Recurreuten am 5. und 17. Satze per je 190 fl. den Vorrang vor seiner am 
2. Satze eingetragenen Forderung eingeräumt hatte, so hat Recurrent dadurch 
nur das Recht erworben, jenen Betrag, der dem B am 2. Satze zugewiesen 
werden sollte, zu seiner eigenen Befriedigung in Anspruch zu nehmen, welches 
Recht aber dadurch, dass die Forderung am 2. Satze unterm 24. Nov. 1882 zur 
.Löschung gelangte,. gegenstand^slos. geworden ist. 



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D. Civilprocess. 261 



2>. Clvilproceiis. 

148. 

inUD^llehkeit des einer Reehnungr über greleistete Arbeiten beigefii^en 
Yermerks über den Zablnngsort znr Begrrttndniig des forum eontractns. 

Vgl. Bd. II Nr. 89. 
(E. 21. Juni 1«88, Z. 7176.) 

Der vom 1. ß. verworfenen Einwendung des nicht gehörigen Gerichtsstand» 
wnrde vom OLG. stattgegeben. Gründe: Wenn erwogen wird, dass der § 43 
TS. zur Begründung des Gerichtsstands des Vertrags erfordert, dass der Ort, wo 
eine Zahlung geleistet werden soll, in dem Vertrage ausdrücklich bestimmt 
worden sei und dass nur in Handelssachen, um welche es sich vorliegend nicht 
handelt, auf Grund der Bestinunung des § 322 Hgb. die ohne Beanständung 
geschehene Uebemahme einer bestellten Waare, die bei der Lieferung von einer 
einen bestimmten Zahlungsort enthaltenden Factura begleitet war, als eine still- 
schweigende Annahme dieser Vertragsbedingung angesehen wird und den Gerichts- 
!?tand des Vertrags begründet, diese Vermutung aber dann nicht eintritt, wenn 
erst nach ErfiUlung des Vertrags eine solche Factura zugesendet wird und kein 
Gesetz besteht, welches bestimmt, dass, wenn nach geschehener Vertragserfüllung 
gegen eine neu proponierte Vertragsbestimmung nicht ausdrücklich remonstriert 
wird, dies als eine stillschweigende Einwilligung zu derselben anzusehen sei ; und 
in weiterer Erwägung, dass im vorliegenden Falle aus der Rechnung hervorgeht, 
dass selbe über theilweise aus dem Jahre 1884 schon herrührende und bis zum 
4. Februar 1886 geleistete Arbeiten und geliefertes Materiale ausgestellt ist, dass 
KL gar nicht behauptet, es sei bei Bestellung und Leistung der Arbeiten und 
Liefening von Materialien je eine Verabredung über den Zählungsort zwischen 
ihnen zustande gekommen, sondern dass vielmehr hervorkommt, es habe dieselbe 
nach bereits erfülltem Vertrage dem Gegner eine Rechnung zugeschickt und in 
solche ohne seine Einwilligung einseitig die Bestimmung „zahlbar in Tescheu" 
aufgenommen, so kann diesem Beisatze, wenn auch der andere Theil gegen diese 
Aufnahme nicht ausdrücklich protestierte, die Wirkung eines zustan ' ' u 

Vertrags über den Gerichtsstand im Sinne des § 43 JN. nicht b< i, 

und da auch das in dem Briefe geleistete Versprechen, den Resi uer m seiner 
Höhe übrigens auch bestrittenen Schuld dem Kl. nach Teschen einzusenden, selbst 
wenn es sich um eine Handelssache handeln würde, nach Art. 325 Hgb. an dem 
ordentlichen Gerichtsstande keine Aenderung herbeizuführen vermag, so muss die 
erhobene Einwendung der Incompetenz als im Gesetze vollkommen begründet 
angesehen werden. 

Der OGH. bestätigte das o. g. U. aus dessen im wesentlichen dem Gesetze 
nnd der Actenlage entsprechenden Gründen und in der Erwägung, dass Kl. aus 
dem Titel des Lohnvertrags klagt und nicht einmal behauptet, dass bei der Be- 
ateUung der Arbeit zwischen den Contraheuten Teschen als Zahlungsort vereinbart 
wurde, und der blosse Umstand, dass die nach gelieferter Arbeit, daher nach Er- 
föllung des Vertrags, seitens der Kl. dem Bei. eingeschickte Rechnung den 
Zahlungsvormerk Teschen enthalten hat, eine stillschweigend erfolgte Einigung auf 
diesen Zahlungsort nicht begründen kann, da Bei. in dem von der Kl. selbst 
producierten abreiben vom 29. März 1886 erklärt, dass er mit der ihm über- 
müdeten Rechnung nicht einverstanden sei. 

149. 

ümfiB^ des Armenreehts: Ersatzpflicht der das Armenrecht geniesscnden 
Proeesspartei, welche einen (erheblichen) Kostenvorschnss filr ihren Ver- 
treter aufgrebracht hat, für die vom Gerichte vorgeschossenen Zengen- 
und Expertengeb Öhren. 

(E. 8. Jan. 1889, Z. 15941 ex 1888.) 

Der das Armenrecht geniessendeu Kl. wurde nach Schluss des Beweis- 
verfahrens vom 1. R. aufgetragen, die auf 18 Ü. 50 kr. und 37 fl. 49 kr. be- 



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262 Rechtsprechung. 



btimmten Kosten der Zeugenabhürung und der Yemehmiing der Sachverständigen 
bei Gericht zu erlegen, nachdem in Erfahrung gebracht worden war, dass die Kl. 
ziun Zwecke der Streitführung auf ihre Realität ein Sparcassedarlehen au%e- 
nommen und ihrem Vertreter Dr. A überlassen habe. 

Dem Recurse der Kl. wurde vom OLG. keine Folge gegeben; denn die 
Gebühren, welche in einem Rechtsstreite infolge der Durchführung einer Weisung 
auf Zeugen und Sachverständige entstanden und den Zeugen und Sachverstän- 
digen auszuzahlen sind, kommen den in -der MVdg. vom 3. Juli 1864 (RGB. 169) 
erwähnten Gommissions- und Reisegebüren gleich und sind auf dieselben die 
Vorschriften des GebG., TP. 75o und der FMVdg. vom 20. Dec. 1862 (RGB. 103), 
welche die Stempel- und Erkenntnisgebüren zum Gegenstande haben, nicht an- 
wendbar. Nach § 26 der MVdg. vom 3. Juli 1854 ist in dem Falle, als die Zah- 
lung einer das Armenrecht geniessenden Partei zur Last fällt, die fäUige Gebür 
aus den mündlichen Verlagsgeldem vorschussweise zu bestreiten und in Vor- 
merkung zu nehmen, sodann aber einzubringen, wenn die gebürenfreie Partei 
durch den Ausgang des Rechtsstreits oder in anderer Weise zahlungsfähig wird; 
damit stiuunt auch der § 16 der AdvO. überein, wornach, wenn die Partei, für 
welche ein unentgeltlicher Vertreter bestellt wurde, zu Zahlungsmittehi gelangt, 
aus diesen vor allem dem Staate die aus Anlass der unentgeltlichen Vertretung 
entstandenen Auslagen zu vergüten sind. Da die KJ. nach ihrer Angabe im Pro- 
tokolle vom 23. Oct. 1888 zum Zwecke der Streitführung in der oberwähnten 
Rechtssache das bei ihrer übrigens imbelasteten Realität sichergestellte Darlehen 
pro 200 fl. aus der kärntnerischen Sparcasse aufgenommen und ausbezahlt er- 
halten und davon den Betrag von 150 fl. ihrem Vertreter als Kostenvorscliusd 
eingehändigt hat, so erscheint es durch die erwähnten Verordnungen gerecht- 
fertigt, wenn die aus den amtlichen Verlagsgeldem vorschussweise bestrittenen 
Gebüren der Zeugen und Sachverständigen aus diesem von der Kl. zur Streit- 
führung gewidmeten Kostenvorschusse eingebracht werden, da die Kl. durch die 
Aufnahme des Darlehens zu Zahlungsmitteln gelangte und den grösseren Theil 
derselben zum Zwecke der Berichtigung der Kosten der Durchführung der Rechta- 
i^ache ihrem Vertreter übergeben hat. 

Dem a. o. Revisionsrecurse der Kl. hat der OGH. bei dem Abgange der 
zur Abänderung gleichförmiger untergerichtlicher Entscheidungen erforderlichen 
Voraussetzungen keine Folge zu geben befunden, zumal auf die Frage der Ver- 
pflichtung einer das Armenrecht geniessenden Streitpartei zur Berichtigung der 
vom Gerichte vorschussweise zu bestreitenden Zeugen- und Sachverständigen- 
gebüren, welche zufolge FME. vom 8. Febr. 1853 (RGB. 110), Abs. 1, gleich den 
Auslagen für Gommissions- und Reisegebüren der (jeriehtsbeamten zu behandeln 
sind, mit Recht die Vorschrift des § 24 der MVdg. vom 3. Juli 1854 (RGB. 169) 
in Anwendung gebracht worden ist, und sich das Gericht bei Eintreibung der in 
Rede stehenden Gebüren ohnedies auch die Vorschrift des § 24 obiger Vdg. gegen-^ 
vvärtig zu halten haben wird, wornach für deren Einzahlung auch der bevoU- 
luächtigte Vertreter der Beschwerdeführerin zu haften hat, welchem nach deren 
Anführungen aus dem bei der kämtnerischen Sparcasse aufgenommenen Dar- 
lehen ein Betrag von 150 fl. als Vertretungskostenvorschuss zugeflossen ist, 
während der Umstand, dass der Zeuge W. auch über einen von der Bekl. ge- 
stellten Weisartikel vernonmien worden ist, mit Rücksicht darauf, dass auch diese 
das Armenrecht ^eniesst, den Umfang der Vorschusspflicht der Beschwerdeführerin 
füglich nicht beeinflussen kann. 

150. 

Zurttekweisang der verspStteten Eidesantretang anf die gleichzeitige Rfipe 

des Gegners bin. 

(E. 19. Febr. 1889, Z. 1170.) 

Nach abgelaufener Frist zur Eidesantretung langten fast gleichzeitig das 
Gesuch des Gegners um Erklärung des nicht angetretenen Eides für erloschen und 
die Eidesantretung des Beweispflichtigen ein. Die letztere wurde vom 1. R. als 
verspätet zurückgewiesen. Das GLG. aber verordnete vorerst die Vernehmung 



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der Parteien über beide Anbringen, dies in der Erwägung, dass die verspätete 
Eidesantretunif nach a. h. Entschl. vom 22. Mai 1847 (JGS. 1065) zu verwerfen 
ist, wenn sidi der Gegentheil dem Begehren widersetzt, im gegebenen Falle 
Gegner in seinem Gesuche von der Ansicht ausgeht, dass Kl. sidi zum Eide gar 
nicht gemeldet hat, dieses Gesuch somit als eine Widersetzung gegen das ver- 
spätete Antretungsgesuch noch nicht gelten kann. Der OGH. stellte den erstr. 
Bescheid wieder her in Erwägung, dass der Haupteid vom Kl. schon nach Ab- 
lauf der peremptorischen Frist angetreten worden ist; dass nach dem Hofdecrete 
vom 22. Mai 1847 (JGS. 1065) ein schon nach Verlauf des zum Antritte be- 
stimmten peremptorischen Termins angetretene Beweis nicht zugelassen werden 
kann, sobald sidi der Gegentheil demselben widersetzt, dieser Fall aber hier ein- 
getreten ist, weil der Bei. schon unterm 4. April 188S die Bitte gestellt hat, den 
betreffenden Haupteid eben deshalb, weil er nicht angetreten wurde, als nicht 
abgeschworen zu erklären und zu jener Zeit das Eidesantretungsgesuch des Kl. 
noch nicht eingebracht war; dass unter diesen Umständen die erstr. Zurück- 
weisung der später eingebrachten Eidesantretung gesetzlich begründet war und 
die vom OLG. verordnete vorläufige Einvernehmung der Parteien als zwecklos 
and überflüssig sich darstellt, weil der Kl. schon in dem obigen Gesuche gegen 
die Eidesantretung Verwahrung eingelegt hat. 

151. 

Erstrecknog der Eidestagfahrt ttber Ausbleiben des nieht persönlich vor- 
geladenen Sehifurpfliehtigen. 

(E. 16. Jan. 1889, Z. 280.) 

Zur Eidestagsatzung, von welcher der Sehwurpflichtige B zu Händen 
mnes Vertreters vorgeladen worden war, erschien der letztere und begehrte, 
indem er angab, dass er zwar seinen Client en B von der Tagsatzung brieflich 
verständigt habe, hierüber jedoch einen Ausweis vorzulegen nicht in der Lage 
and es daher ungewiss sei, ob B von der Eidestagsatzung Kenntnis habe, um 
Tagsatzungserstreckung und persönliche Vorladung des B. Diesem Antrage wairde 
Tom 1. R. stattgegeben. Auf den Kecurs des Gegners wies das OLG. den ge- 
dachten Antrag ab und trug dem 1. R. auf, diesfalls das weitere Gesetzliche zu 
veranlassen; dies „in der Erwägung, dass bei dem Umstände, als der Vertreter 
des KL von der anberaumten Tagsatzung rechtzeitig verständigt wurde, über 
dessen einseitiges Begehren die Tagsatzung nicht zu erstrecken war, weil aus 
dem Ausbleiben seines Clienten von der Eidestagsatzung dem Gegner bereit:< 
Rechte erwachsen sind und hieran der Umstand nichts zu ändern vermag, dass 
der kl. Vertreter bei der Tagsatzung erklärte, keinen Ausweis über die Ver- 
ständigung seines Clienten von dem Bescheide vom 25. Oct. 1888 in Händen 
zu haben." 

Der OGH. stellte den erstr. Bescheid wieder her, in der Erwägung, „dass 
es nach den von dem Vertreter des Kl. bei der Tagsatzung gemachten An- 
fthnmgen ungewiss war, ob der letztere von der Anberaumung dieses Termin^; 
Kenntnis erlangt habe und der 1. R. unter solchen Umständen allerdings gegründeten 
Anlass hatte, in Willfahrung des vom kl. Vertreter gestellten Begehrens eine 
neuerliche Tagfahrt zur Eidesabiegung mit Veranlassung der persönlichen Vor- 
ladung des KL anzuordnen". 

152. 

tnwirluanierklXrang der Zwangsversteigerung eines aus mehreren Grund- 
buchskb'rpern bestehenden Guts. 

(E. 28. März 1889, Z. 3289.) 

Das aus acht Gnmdbuchskörpem bestehende, insgesammt auf 5216 H. 
geschätzte Gut des B wurde am 14. Mai 1888 auf Betreiben des A wegen einer 
Forderung von 750 fl. zwangsweise versteigert und für sämmtliche Gründbuchs- 
korper, welche verschiedenen Erstehern zugeschlagen wurden, ein Gesammtmeist- 

COTtralbl. f. d, jiur. Praxis. VlI. ^ Ift 

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264 Rechteprechung. 



gebot von 1593 fl. erzielt. Auf Einschreiteu des B wurde diese Versteigerung 
gegen den Widerspruch des A und der Ersteher vom 1. R. (BG. Tolmein) im 
Sinne des § 18 des Ges. v. 10. Juni 1887 im ganzen für unwirksam erklärt, 
lieber Recurs des A und des C, des Erstehers des zweiten Grundbuchskörpers, 
änderte das OLG. Triest den erstr. Beschei d da hin ab, dass das Gesuch des B 
bezüglich der Grundbuchskörper U, V und VUi abgewiesen werde; im übrigen 
wurde der erstr. Bescheid bestätigt, dies in Erwägung, dass bei der am 14. Mai 
1888 erfolgten Versteigerung die in Execution gezogenen Realitäten nach ein- 
zelnen Grundbuchskörpem feilgeboten wurden und die Grundbuchskörper n, V, 
Vni um einen den Drittheil des Schätzungswerts übersteigenden Meistbotspreis 
erstanden wurden; dass der durch den Verkauf der einzelnen unbeweglichen 
Güter erzielte Preis, keineswegs aber der Gesanmitpreis sämmtlicher bei derselben 
Versteigerung in der nemlichen Executionssache verkauften Liegenschaften für 
die Beurtheilung maassgebend ist, ob im concreten Falle die ünwirksamerklärung 
der zwangsweisen Veräusserung gemäss § 18 des Ges. v. 10 Juni 1887 bewilligt 
werden könne; dass bezüglich der obbezogenen Liegenschaften das gesetzliche 
Erfordernis des einen Drittheil des Schätzungswerts nicht erreichenden Preises nicht 
vorliegt, demnach der vom Executen angestrebten ünwirksamerklärung der er- 
folgten Veräusserung nur in Ansehung der anderen bei der Versteigerung ver- 
kauften imbeweglichen Güter aus den dem angefochtenen Bescheide beigefügten, 
dem Gesetze und der Sachlage im wesentlichen entsprechenden Gründen statt- 
gegeben werden konnte; dass somit der Recurs des C und derjenige des A, 
letzterer jedoch niu* in Betreff der Grundbuchskörper V und Vm, weil er be- 
züglich dieser einen den Drittheil übersteigenden Anbot gemacht, gegründet 
erscheint. 

DerOGH. stellte die erstr. E. zur Gänze wieder her, in Erwägung, dass 
zur zwangsweisen Versteigerung das unbewegliche, auf 5215 fl. bewertete Gut 
gestellt worden ist, daher nach § 18 des Ges. v. 10. Juni 1887 (RGB. 74) es 
sich nur um die Frage handeln konnte, ob för dieses Gut ein Preis geboten 
wurde, der nicht einmal einen Drittheil des Schätzimgswerts erreicht und ob die 
Durchfühnuig der Veräusserung des Guts das wirtschaftliche Verderben des 
Schuldners herbeiführen würde; dass somit, wenn auch das gedachte Gut acht 
Grundbuchskörper bildet und dieselben einzeln versteigert und veräussert worden 
sind, das für jeden einzelnen Gnmdbuchskörper erzielte Meistbot nicht in Betracht 
konunt, »onderu nur der für das ganze Gut erzielte Preis zu berücksichtigen ist. 

Cod. 

153. 

Yoraussetzmig für die sicherstelimigrsweise Sequestration (den Bealarrest) 
im Sinne des $ 389 wgOO. 

(E. 14. März 1888, Z. 3089.) 

Die vom 1. R. im Laufe des Rechtsstreits auf Ansuchen des Kl. bewilligte 
Sequestration der Fahrhabe des Gekl. wurde vom OLG. abgeschlagen. Der 0(m. 
bestätigte die o. g. E., denn im Sinne des § 389 wgGO. kann zwar auch eine 
Sache, die der Kl. nicht anspricht, sondern der Belangte eigentümlich besitzt, 
jedoch nur in denjenigen Fällen sequestriert werden, in welchen der Arrest statt- 
hätte, somit hur dann, wenn der Schuldner der Flucht verdächtig ist (§ 366 wgGO.) 
und wenn der Kl. solche Urkunden beibringt, welche seine Forderungen voll- 
ständig erweisen oder wenigstens hinlänglich bescheinigen (§ 367 u. 368 wgGO.). 
In ersterer Beziehung werden von dem Kl. blos Vermutungen aufgestellt, welche 
als von einer beweishältigen Urkunde nicht unterstützt, nicht beachtet werden 
können. In zweiter Beziehung wird eine Abschrift des Buchauszugs bezogen, 
aber nicht angeschlossen, allein der Buchauszug kann als eine hinlängliche Be- 
scheinigung eines Sicherstellungsmittels nicht angesehen werden. Wegen Mangel 
der gesetzlichen Erfordernisse wurde demnach mit Recht das Gesuch wegen Be- 
willigung der Sicherstellungsmittel zurückgewiesen. 



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D. Civilprocesü. 265 



154. 

]. Mehtigkeit des ttber eine Anfeehtungsklagre, in welcher der KlSgrer sieli 
mit einer Abfindonir Ton nicht mehr als 50 fl. zn begnttgen erklärt, ein- 
geleiteten SommarTerfahrens. — 2. Kostenpflieht des Klägers. 

(E. 19. Dec. 1888, Z. 12786.) 

lieber eine von A wegen einer Forderung von 44 fl. 60 kr. gegen B, C 
und D erhobene Anfechtungsklage, betreffend den Verkauf mehrerer Liegenschaften, 
wurde trotz der in der Klage enthaltenen Erklärung, dass die Gekl. der Anfechtung 
durch Zahlnng der kl. Forderung vorbeugen können, das Summarverfahren ein- 
geleitet und in den beiden Instanzen durchgeführt. Auf die Revision des sach- 
fälligen KI. fand der OGH. die beiden unterger. U. sammt dem ganzen denselben 
vorausgegangenen Verfahren mit Einschluss des Klagsbescheids aufzuheben imd 
den 1. R. anzuweisen, über die Klage das Verfahren nach dem Gesetze vom 
27. April 1873 (RGB. 66) einzuleiten. Zugleich wurde erkannt, dass der Kl. den 
Gdd. die auf 45 fl. 66 kr. bestimmten Gerichtskosten erster und zweiter Instanz 
zu vergüten und die Gerichtskosten dritter Instanz selbst zu tragen habe: „in 
der Erwägung, dass, nachdem der Kl. in der Klage ausdrücklich erklärt hat, dass 
er slU Abfindung für seinen Bllagsanspruch den Betrag von 44 fl. 50 kr., respective 
42 fl. 78 kr. anzunehmen bereit ist, über diese Klage nach der klaren Bestimmung 
des § 1 des Ges. v. 27. April 1873 (RGB. 66) das Bagatellverfahren einznleiten 
war und der Anwendung dieses Gesetzes der Umstand, dass der Kl. mit dieser 
Hage zugleich die Rechts Wirksamkeit des Kaufvertrags vom 29. März 1886 und 
die in demselben erfolgte Zuweisung der Vorhilfen von je 200 fl. an B und D 
angefociiten hat, nicht entgegenstehen kann, wie sich dieses aus der Bestimmung 
des § 49 des Ges. v. 16. März 1884 (RGB. 36) unzweifelhaft ergiebt; in Er- 
wägung, dass die Einleitung des Bagatellverfahrens in den nach dem Gesetze 
hiezu geeigneten Fällen gemäss § 1 des Ges. v. 27. April 1873 obligatorisch ist, 
and es an einer gesetzlichen Bestimmung fehlt, welche den Parteien gestatten 
würde, von dieser Verfahrensart entweder ausdrücklich oder durch Unterlassung 
des Recurses gegen den über eine solche Klage ein anderes Verfahren einleitenden 
Bescheid stillschweigend abzugehen, und vorliegend auch der § 47 der JN. nicht 
zur Anwendung kommen kann, weil es sich nicht um die Unterwerfung unter 
ein anderes als das zuständige Gericht, sondern um die Art des bei dem zu- 
ständigen Gerichte einzuhaltenden Verfahrens handelt; in Erwägung, dass diesem- 
naeh im vorliegenden Falle den imterger. U. und dem denselben vorausgegangenen 
Verfahren eine Nullität anhaftet, die gemäss § 265 GO. von Amtswegen wahi- 
genommen werden muss und darüber auch nicht mit Rücksicht auf die Bestinunung 
derEesoL v. 31. Oct. 1785, Z. 489, lit. ooo, nicht hinausgegangen werden kann, 
weU den höheren Instanzen in Bagatellrechtsstreiten eine Entschädigung in der 
Sache selbst gar nicht zusteht; und in der Erwägung, dass der Kl , da er mit 
seiner Klage ein ungesetzliches Verfahren provociert und so den Gekl. Ver- 
theidigungskosten verursacht hat, dieselben nach den §§ 24 und 26 des Ges. vom 
16. Mai 1874 (RGB. 69) auch zu ersetzen verpflichtet ist. 

155. 

Unerhebliehkelt der nach dem Bedeekungsanbringen (ConeO. | 63) er- 
folgten Li^schnng der Firma des Schuldners für die handelsgeriehtliehe 
Competenz zur Coneurser(5fltanng. 

(E. 16. Oct. 1888. GH. 9.) 
Der OGH. verordnete die meritorische Erledigung des in den Vorinstanzen 
abgewiesenen Begehrens um Concurseröiftiung, weil die erfolgte Löschung der 
Firma des Schuldners, wie sich aus dem Wortlaute des § 192 ConcO. ergiebt, 
im vorliegenden Falle, in welchem übrigens nach § 198 ConcO. vorzugehen ge- 
wesen wäre, belanglos erscheint, weil es an jedem Grunde für die Annahme fehlt, 
dass in der Zwischenzeit eine Abwicklung der Geschäfte im Sinne des § 192 
l'oncO. stattgefunden hat, und weil der Verstoss gegen die obenangeführte gesetz- 
liche Bestnnmnng die Anwendung des § 16 des Pat. v. 9. Aug. 1854 (RGB. 208) 
notwendig macht. 

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Rechtsprechung. 



E. Strafreeht nnd Strafprocess. 

156. 

'aussetzung: filr die Zareehiinngr der erirainelleu Diebstahlstheilnehmung' 
im Falle des $ 186 h StG. 

17. Aiig. 1888, Z. 8287. Vors.: U. Präs. Dr. v. Stremayr; GP.: OLGR. Dr. v. Ruber; 
V.: Dr. Horiiung.) 

Die wegen Diebstahlstheilnehmung nach § 186 b StG. Angeld, wnirde der- 
en nur in der Richtung des § 464 StG. schuldig erkannt. DÄei gelangte die 
icht zur Geltung, es müsse im Falle des § 186 b StG. feststehen, dass sich 
Theilnehmer dessen bewusst war, dass die zu mehrerenmalen verhehlten, 
sich gebrachten, oder verhandelten Sachen zusammen bei dem Diebstahle den 
ag oder Wert von 25 fl. (bei der Veruntreuung von 50 fl.) übersteigen. Der 
, welcher der NB. der StA. stattgab, sprach sich hierüber nachstehends aus: 
} Annahme, dass zur Criminalität der Theilnehmung am Diebstahle nach 
56 lit. b StG. nebst dem den Betrag von 25 fl. übersteigenden Werte der zu 
rerenmalen verhehlten, an sich gebrachten oder verhandelten gestohlenen 
enstände und nebst dem Bewusstsein der Rechtswidrigkeit des Handelns 
dich dem bewussten Verhehlen u. s. f. gestohlener Sachen) auch noch der 
tand erforderlich sei, dass der Theilnehmer sich des 25 fl. übersteigenden 
ts der Sachen bewusst war, ist rechtsirrtümlich. Die Ansicht des Grerichts- 
, dass sich die Notwendigkeit dieses letzteren Requisits aus der Bestimmimg 
§ 186 a StG. ergebe, ist doppelt unrichtig; einmal, weil der Gerichtshof über- 
b, dass die Bestimmungen des § 186 StG. darüber, unter welchen Voraus- 
ungen die Diebstahlstheilnehmung als Verbrechen zu strafen sei, wohl auf die 

§ 186 lit. a und b vorhergehende Norm des § 185 StG. zurückzuführen sind, 
eswegs aber selbst Definitionen der Theilnehmung enthalten, und dass daher 

Interpretation der Voraussetzungen der einen Qualification verbrecherischer 
ilnehmung durch die Bedingungen der anderen unstatthaft ist; unrichtig aber 
i deshalb, weil für die Criminalität der Theilnehmung nach § 166 a StG. nicht 
[Jmstand, dass dem Theilnehmer der Wert des verhehlten, an sich gebrachten 

verhandelten Gegenstands bekannt gewesen sei, ausschlaggebend, sondern 
nehr nur der Umstand entscheidend ist, dass ihm, wenn es sicJi lun einen 
»stahl handelt, der lediglich nach § 173 StG. verbrecherisch ist, der Wert des 
ohlenen Gegenstands bekannt war. Dass die zu mehrerenmalen verhehlten, 
sich gebrachten oder verhandelten Sachen zusammen behn Diebstahle den 
ag oder Wert von 25 fl. tibersteigen, ist ein rein objectives Erfordernis. Der 
chnungsmöglichkeit des objectiv vorliegenden Delicts ist Genüge geschehen, 
1 feststeht, dass der Thäter von der Rechtswidrigkeit seines Handelns durch- 
gen, dass er sich bewusst war, gestohlene Sachen zu verhehlen, an sich zu 
^en, oder zu verhandeln; es wäre denn, dass erwiesen würde, seine Absicht 
bestimmt nur auf Verhehlung u. s. f. eines minderwertigen Gegenstands 
ihtet gewesen und die That wäre unterlassen worden, wenn er sich des höheren 
ts der verhehlten, au sich gebrachten oder verhandelten Sache bewusst gewesen 
1 — eine Eventualität, welche jedoch in dem gegebenen Falle nicht fest- 
?llt ist. War aber der nach dem österreichischen Strafgesetze beim Diebe 

beun Theilnehmer stets zu präsumierende eventuelle Dolus, sich aus der 
rrechtlichen Handlung soviel als möglich zuzueignen, in der letztgedai hten 
ie nicht beschränkt, dann richtet sich die Strößllligkeit des Tlieihiehmers 

§ 186 b StG., wie die des Diebes, nach jenem Werte der Sache, der für die 
chnung des Schadens des Bestohlenen im § 173 StG. statuiert ist." 

157. 

rheblichkeit des Mangels des förmlichen Beschlusses auf Wiederanf- 
ae des eingestellten Strafverfahrens beim Yorbandensein der materiellen 
Bedingungen der Wiederaufnahme. 

8. Oct. 1888, Z. 7450. Vors.: Hofr. Wieser; GP. : OLGR. v. Ruber; V.: Dr. Neuda.) 
Gründe: . . . . Belangend den Nichtigkeitsgrund der Z. 9 b des § 281 
)., so will die Beschwerde denselben darin wahrnehmen, dass nach den Fest- 



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E. Strafrecht und Stiafprocess. 



Stellungen des Hauptverhandlun^sprotokolls die strafgerichtlichei 
gegen den Angeklagten im Oct. 1886 eingeleitet wurden, dass 
"6. Febr. 1887 zum erstenmale als Beschuldigter vernommen, am 
Strai verfahren gegen ihn nach § 90 StPO. eingestellt, über Antra 
anwaltschaft aber am 13. Juli 1887 ohne die im S 352 flf. StPO. 
Förmlichkeiten wieder aufgenommen wurde, und dass, da auch da 
Verfahren die materiellen Bedingungen des § S52 ff. StPO. nicht er 
urtheilung des Angeklagten mit Verletzung des Gnmdsatzes ne b 
folgte. Diese Ausführungen sind zunächst dahin richtigzustellen, d 
am 17. März 1887 erfolgten Einstellung des Verfahrens nur in E 
wucherimg an P als Beschuldigter einvernommen wurde. Für die 
der angeregten Frage kommt demnach nur der Bewucherungsfall 
tracht; bezüglich dieses Falles hätte allerdings bei Bedachtnahm^ 
Stimmung des § 38 Abs. 2 StPO. in Verbindung mit den Vorschrift 
und 364 Z. 1 StPO. die Fortsetzung der Untersuchung nur unter der 
des Wiederaufiiahmsverfahrens stattfinden sollen. Gleichwohl kau: 
Ausserachtlassung dieser Anordnungen eine Verletzung des Grunc 
in idem nicht erblickt werden, da sich aus dem Vernehmungspro 
ergiebt, dass erst dessen im fortgesetzten Verfahren am 28. Juli 
^wiederholte Vernehmung das Materiale lieferte, um die Creditgewäl: 
selben als Ausbeutung seiner Notlage erkennen zu lassen. Die mg 
aassetzungen zur V^iederauf nähme des Strafverfahrens waren demna 
nnd wurden nach erfolgter Einstellung der Erhebungen beschafft; ( 
die Nichtbeobachtung der für die Wiederaufnahme vorgeschriebe] 
keit^n den Ausspruch nicht zur Folge haben, dass die Verfoli^ung 
4es Processrechtes ausgeschlossen sei. 

158. 

Inerheblielikeit der nach der Genesang des Terletzteii durch d< 
bares Terhalten oder zufälllgr erneuerten OesundheitsstSrung f 
föUigkeit des Verletzers. 

(E. 18. Oct. 1888, Z. 8980. — Vors.: Hofr. Wieser, GP.: OLGR. Dr. v 

Gründe: Die StA. ist zwar im Bechte, wenn sie unter Ber 
>'orm des § 134 StG. behauptet, dass selbst Handlungen, die ein 
Beschädigten zugeschrieben werden müssen, den causalen Zusanunent 
den Folgen einer Beschädigung und dieser selbst aufzuheben nie 
und dass dem Beschädiger gegenüber selbst solche Handlunger 
lassungen des Beschädigten als casuelle anzusehen seien. Allein die 
leidet dann keine Anwendung, wenn feststeht, dass das Folgeübel der 
bereits zur Gänze behoben, der durch sie gestörte Zustand der ; 
Körpers wieder hergestellt, die Hinderung, dem gewohnten Berufe 
infolge voller Gesundung aufgehört hat und später infolge, sei es ( 
culposer Handlungen des Verletzten, eine neuerliche Erkrankung e 
dies aber im eoncreten Falle zutraf, hat der GH. — ob mit Recht 
mag dahingestellt bleiben — als erwiesen angenommen und de? 
NB. der StA. keine Folge zu geben. 

159. 

427. 1. ZnlXssigkeit der Sonderung des von der Anklage üh 
behandelten Saehverhalts in mehrere dem Strafgesetze selbstän« 
«teilende ThatbestSnde ($ 267 StPO). — 2. Coneorrenz der ii 
erwShnten leichten Verletzung mit der Uebertretung des $ 

(Cmi.-E. 15. Dec. 1888, Z. 11036. Voi-s.: Hofr. Dr. v. Haslinayr: GP. : GA. 

Die Anklage belangte den Simon S wegen Verbrechens < 
körperlichen Beschädigung nach-§ 155 StG., begangen dadurch, daj 
Absicht, einen der im § 152 StG. erwähnten schweren Erfolge \u 



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268 Rechtsprechung. 



den Anton U wiederholt mit einem schneidenden Werkzeug traf, so dass er dem- 
selben an der linken Brustseite zwei Verletzungen beibrachte, die zwar an sich 
leicht waren, jedoch mit einem solchen Werkzeuge und auf solche Art unter- 
nommen wurden, womit gemeiniglich Lebensgefahr verbunden ist. Von dem zur 
Entscheidung berufenen KG. Rovigno wurde der Angekl. schuldig erkannt: 
1. des Verbrechens der versuchten schweren körperlichen Beschädigung nach den 

rl52 und 155 StG., begangen dadurch, dass er in der Absicht, einen der im 
152 StG. erwähnten schweren Erfolge herbeizuführen, gegen Anton U die mit 
einem Dolche bewehrte Hand erhob, um ihn an der linken Brustseite zu treffen, 
wodurch er eine zur wirklichen Ausübung führende, aber wegen Daz^ischenkuuft 
eines fremden Hindernisses nicht bis zur Vollbringung des Verbrechens gelangende 
Handlung unternahm und 2. der Uebertretung gegen die körperliche Sicherheit 
nach § 411 StG., da er gelegentlich der unter 1 erwähnten Handlung dem Antou 
U an der linken Brustseite zwei leichte, von sichtbaren Merkmalen und Folgen 
begleitete Verletzungen thatsächlich beibrachte. Zum Urtheilspunkte 2 wird in 
den EntscheidimgsgÄnden lediglich bemerkt: „Belangend aber die zwei leichten 
Verletzungen, so hat der Gerichtshof sie als eine von der früheren abgesonderte 
That angesehen und als Uebertretung des § 411 StG. behandelt." Die NB. ficht 
das ü. in der Richtung der Ziffer 8 des § 281 StPO. an, weil die Anklage nur 
wegen der wirklich zugefügten Körperverletzungen erhoben wurde, während jene 
Handlung, welche der 1. R. für sich allein dem § 155 a StG. unterstellt, nemlich 
das Erheben der mit einem Dolche bewafl&ieten Hand zum Stosse gegen die 
linke Brustseite des Verletzten — an sich einen Gegenstand der Anklage nicht 
abgegeben hat. Der Cassationshof verwarf die Beschwerde unter amtswegiger 
Aufhebung des bezüglich der Uebertretung des § 411 StG. gefällten Schuldspruchs. 

Gründe: Grundhältig kann nicht bestritten werden, dass in den Worten 
der Anklage, „der Angekl. sei mit einer Stichwaffe gegen Anton U vorgegangen," 
die That, „er habe gegen diesen den Dolch gezückt, um ihn schwer zu verletzen," 
deren ihn das Urtheil schuldig erkennt, mitinbegriffen sei. Darin aber, dass der 
erkennende Gerichtshof die von der Staatsanwaltschaft als ein Ganzes zur Anzeige 
gebrachte That getheilt, dieselbe, statt nach der in der Anklage beantragten 
QuaÜfication des ersten Theils der lit. a des § 155 StG., nach dem zweiten 
Theile dieser Gesetzstelle beurtheilt und die zwei leichten Verletzungen unter 
einem besonderen Gesichtspunkte gewürdigt hat, lässt sieh sicherlich eine Ueber- 
schreitung der Anklage ebensowenig finden, als deshalb behauptet werden kann, 
dass für die That, deren der Angekl. schuldig erkannt wurde, die Anklage fehle. 
Der Gerichtshof ist nach § 267 StPO. an die Anträge des Anklägers nur inso- 
weit gebunden, dass er den Angeklagten nicht einer That schuldig erklären kann, 
auf welche die Anklage weder ursprünglich gerichtet, noch während der Haupt- 
verhandlung ausgedehnt wurde, und die Anwendung des Gesetzes auf die durch 
die Anklage bezeichnete That ist Sache des Richters, welcher dabei nicht an die 
Anträge der Staatsanwaltschaft gebunden ist. 

Im Sinne des § 290 StPO. ist jedoch die Frage von amtswegen zu prüfen, 
ob nicht das Strafgesetz zum Nachtheile des Angekl. unrichtig angewendet worden 
sei (§ 281 Z. 10 StPO.). Dies ist in der That insofern der Fall, als die vom 
Angekl. dem Beschädigten zugefügten Verletzungen neben dem Verbrechen nach 
S 155 a StG. noch abgesondert als Uebertretung nach § 411 StG. zugerechnet 
worden sind. Sobald der Gerichtshof festgestellt hat, dass die beiden leichten 
Verletzungen dem Beschädigten mit der Absicht zugefügt worden sind, denselben 
kr»rperlich schwer zu verletzen, diese Absicht des Angekl. aber dadurch vereitelt 
wurde, dass es dem Beschädigten gelang, den Arm des Angekl. aufzuhalten, 
erscheint es unrichtig, dem Angekl. ausser dem Verbrechen nach § 155 a StG. 
auch überdies die Uebertretung des § 411 StG. ziu* Last zu legen. Denn die mit 
der erwähnten Absicht (körperlich schwer zu verletzen) erfolgte Zufügung der 
leichten Verletzungen fallt ausschliesslich unter die Sanction des § 155 a StG,, 
was in dieser Gesetzesstelle klar ausgedrückt wurd in den Worten „die obgleich 
an sich leichte Verletzung^. Es fehlt sonach für die Uebertretung des § 411 StG. 
an einem selbständigen Thatbestande, indem derjenige Thatbestand, den der Ge- 
richtshof festgestt^llt hat, in seiner (länze durch die strafrechtlichen Bestinmiungen 
des § 155 a StG. gedeckt ist. 



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afrecht und Strafprocess. 



160. 

425. 1. Vorbereitung: oder Versuch? -- 2. Begriff der Vernnehrungr einer zum 
Gottesdienste gewidmeten Haclie ($ 175 I a 8tO.). 

(Casr-E. 21. Dec. 1888, Z. 12275. Vors. : Hofr. Dr. v. Harr asowsky ; GP. : GA. Dr. Schrott ) 
Gründe: Die vom Angekl. angebrachte NB. macht in erster Reihe den 
Nichtigkeitsgrund des § 281/9 StPO. geltend, weil die von dem Gerichtshofe 
seinem ü. zugrunde gelegte That die Merkmale eines verbrecherischen Versuchs 
nicht an sich trage. Dieser Nichtigkeitsgrund ist nicht gegeben. Der Gerichts- 
hof hat festgestellt, dass sich Angekl. am Morgen des 6. Aug. 1888 in die (un- 
versperrte) Sacristei der Christuskirche in Capodistria einschlich und, nachdem er 
sich überzeugt hatte, dass niemand zugegen sei, auf einen silbernen Kelch zu- 
schritt, den er auf einem Kasten wahrnahm, offenbar mit der Absicht, ihn zu 
entwenden und sich zuzueignen, dass aber der Angekl. an der Ausführung seines 
Vorhabens durch das unerwartete Erscheinen eines Zeugen gehindert worden sei. 
Diese Handlimg trägt alle Merkmale des versuchten Diebstahls an sich; denn 
nach den Annahmen des Gerichtshofs stellte sich in der Thätigkeit des Angekl. 
seine auf Verübung des Diebstahls gerichtete Absicht in äusserlich erkennbarer 
Weise dar, und der Angekl. hatte eine zur wirklichen Ausübung des Verbrechens 
führende Handlung unternommen, dessen Vollbringung nur wegen Dazwischen- 
kmift eines fremden Hindernisses (des Erscheinens des Zeugen) unterblieb. Zwar 
behauptet die NB., das blosse Umhergehen des Angekl. in der Sacristei hätte, 
wenn nicht andere Handlungen nachgefolgt wären, niemals zur Ausführung des 
Diebstahls führen können; erst wenn der Angekl. den Kelch ergriffen hätte, läge 
eine zur Ausführung des Verbrechens führende Handlimg vor. Die NB. beachtet 
aber dabei nicht den vom Gerichtshofe festgestellten Causalzusammenhang zwischen 
der Anwesenheit des Angekl. in der Sacristei, bez. zwischen dessen gegen den 
Kelch gerichteter Bewegung und seiner Absicht, sich des Kelches zu bemächtigen 
— ein Zusammenhang, welcher der vom Angekl. unternommenen Handlung, weil 
anf Entwendung des Kelches gerichtet, den Charakter einer Versuchshandlung 
anlprägt. Wurde doch erkannt, dass auch Handlungen, die von der wirklichen 
Vollbringung des Verbrechens noch viel weiter entfernt sind, als die vorliegend 
festgestellte — z. B. das Bestreben, in jene Räumlichkeit einzudringen, wo sich 
das zu stehlende Object befindet — schon als Versuchshandlungen sich darstellen, 
ümsoweniger kann das Vorhandensein eines Versuchs im vorliegenden Falle 
bezweifelt werden, in welchem der Angekl. der wirklichen Vollbringung des Ver- 
brechens, sowohl räumlich als zeitlich, ganz nahe war. Da sich also in dem vom 
Gerichtshofe festgestellten Thatbestande alle Merkmale eines verbrecherischen 
Versuchs im Sinne des § 8 StG. vorfinden, ist der geltend gemachte Nichtigkeits- 
grund des § 281/9 StPO. als bestehend nicht zu erachten. 

Dagegen erscheint die NB. begründet, insoferne sie den § 281/10 StPO. 
gregen die dem U. zugrunde liegende Qualification des versuchten Diebstahls nach 
8 175/1 a StG. zur Geltung bringt. Allerdings kann nicht zweifelhaft sein, dass 
ein zur Feier des Messopfers in einer katholischen Kirche bestimmter Kelch, eine 
.unmittelbar zum Gottesdienste gewidmete Sache" im Sinne des citierten Absatzes 
des StG. sei. Es darf jedoch nicht übersehen werden, dass nicht schon jeder 
Diebstahl einer solchen Sache an und für sich verbrecherisch ist, sondern dass 
nur jener Diebstahl einer unmittelbar zum Gottesdienste gewidmeten Sache der 
Bestrafung nach § 175 I a StG. unterliegt, welcher mit einer „den Religionsdienst 
beleidigenden Verunehrung" verbunden ist. Die Art nun, wie der Gerichtshof 
seme Ansicht vom Vorhandensein dieses letzteren Thatbestaudmerkraals begründet, 
erscheint dem Gesetze nicht entsprechend. Es erklärt sich aus der Natur des 
Versuchs, dass die Thatsache einer vom Angekl. am Kelche wirklich vorgenommenen 
beleidigenden Verunehrung nicht festgestellt ist. Der Gerichtshof nimmt aber 
an, dass eine solche Verunehrung der Entwendung des Kelchs nachgefolgt wäre 
(profanazione che sarebbe seguita all' asporto), ohne jedoch irgendwie anzudeuten, 
welche concrete Thätigkeit der Gerichtshof diesfalls als möglicherweise in der 
Absicht des Angekl. liegend, erachtet habe, so dass es dem (,'assationshofe auch 
nicht möglich ist, auf Grund dieser Feststellung die Rechtsfrage, um die es sicli 
hier handelt, zu überprüfen. 



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270 RechtsprechuMg. 



Es ist also nur festgestellt (§ 258 StPO.), dass der Angeld, einen Kelch 
der Sacristei zu stehlen versuchte; es fehlt aber an jeder weiteren Fest- 
lung, welche dem Qualificationsmerkmale der „beleidigenden Verunehrung" 
Sinne des § 1 76 I a StG. entsprechen würde. Denn, dass schon das zur Aus- 
ging des Diebstahls unvermeidliche Angreifen des Kelchs durch den Dieb an 
die vom Gesetze vorgesehene beleidigende Venmehrung darstelle, lässt sich 
ttdhältig nicht behaupten. Gerade der umstand, dass das Gesetz die „den 
igionsdienst beleidigende Venmehrung" im § 175 I a StG. ausdrücklich hervor- 
b, lässt erkennen, dass es dieselbe nicht schon mit jedem Diebstahl einer zimi 
tesdienste geweihten Sache als notwendig verbunden ansieht.» Allerdings 
n es Fälle geben, in denen schon die Art der Verübung des Diebstahls die 
leidigende Verunehrung" begründet. So liegt aber der vorliegende Fall nicht; 
zu stehlende Kelch war leer; durch die blosse Berührung desselben seitens 
Diebes wäre eine Profanation des Kelchs in dem Sinne, welchen das Gesetz 
den Worten: „beleidigende Verunehrung" (profanazioue insultant« il divino 
o) verbindet, nicht erfolgt. 

161. 

erheblielikeit der uaehträgrliehen Zustimmimg der Yerletzteu für die 
Zureeheubarkeit der Entftthrnng. 

(E. 11, Jan. 1889, Z. 12226. Vors.: Hofr. Dr. v. Haalmayr; GP.: GA. Dr. Schrott.) 

P unterhielt seit längerer Zeit ein Liebesverhältnis mit M. Gemeinschaftlich 
seinem (gleichnamigen) Vater überredete er sie unter der Zusagung der Ehe 
[ von VermögensvorSieUen, das Elternhaus heimlich zu verlassen und zu ihm 
ziehen. M wusste am bestimmten Tage durch Vorwände ihre Eltern aus der 
ihnung zu entfernen imd benutzte die Abwesenheit derselben, imi sich mit Hab 
[ Gut dem P und seinem Vater anzuschliessen, welche sie in P's Haus ge- 
eten. Als sich am nächsten Morgen der Vater der Entführten daselbst einfand 
l seine Tochter wegführen wollte, bewog ihn P Vater durch Versprechungen, 
i diesem Vorhaben abzustehen. Mehr als ein Jahr nachher wurde jedoch M 
rerehelicht ihren Eltern zurückgeschickt, worauf die Strafanzeige erstattet 
rden ist. Vom KG. Eovigno des Verbrechens der Entführung schuldig erkannt, 
treiten die Venirtheilten in ihrer nach § 281/9 a StPO. ausgeführten NB., 
s das Delictsmerkmal der List auf den Anklagefall zutreffe und sie behaupten 
;h, dass M der Macht ihrer Eltern überhaupt nicht entzogen worden sei, da 
Vater von ihrem Aufenthalte alsbald Kenntnis erlangte und sie freiwillig da- 
bst beliess. Die NB. wurde verworfen. Gründe: Nach den Feststellungen de.s 
haben die Angekl. P Vater und Sohn mit M vorgängi^ deren Flucht aus dem 
berlichen Hause verabredet; P Sohn begab sich in's Haus der M, um sie von 
t abzuholen, auf dem Wege erwartete sie P Vater und gemeinschaftlich 
rten beide sie in's eigene Haus mit der erklärten Absicht, sie bleibend dort 
behalten, um sie dem Schutzbereiche ihrer Eltern zu entziehen. Es liegt somit 
e thatsächliche, durch positive Handlungen in Erscheinung gebrachte Beförde- 
\g der von M aus dem Eltemhause in's Haus der P unternommenen Flucht 
l somit jener Thatbestand vor, welchen das Gesetz bei Fällen der Entfilhmng 
iwilligender voraussetzt. Das Element der „List", das zum Thatbestande des 



» Der Vertreter der GP. bemerkte zu diesem Punkte : Die Parallelstelle im 8 122 b StG., 
von „entehrender Misshandlimg an den zum Gottesdienste gewidmeten Gerätschaften" die 
le ist, zeigt, dass auch die im § 175 la StG. gebrauchten Worte: „eine den Gottesdienst 
ddigende Vernnehnmg an einer unmittelbar zum Gottesdienste gewidmeten Sache" sich auf 
le mit dem CJeräte voi-genommene, der kirchlichen Bestimmung desselben widerstreitende 
idlunp" beziehen, „die, wenn sie bekannt würde, dadurch dessen ferneren Gebrauch zum 
igen Zwecke ohne Aergernis unmöglich macht" (Jennll zu § 107 des StG. v. Jahre 18C*3). 
\üch die Theresiana (.\rt. df^) bedroht in ihren ausserordentlich strengen Bestimmungen 
r Kirchendiebstahl im § 6 mit der schwersten Strafe nur den „Diebstahl von Monstranzen 
r Kelchen, wo das hochheilige Sacrameut darin ist'', während der „Diebstahl gottgeweihter 
hen, als leerer Kelche . . ., olme Verunehrung des heiligen Sacramenta" weit milder behandelt 
d. Das josefinische und westgalizische StG. bieten fiir die vorliegende Frage keine Ausbeute, 
l diese beiden Gesetzbücher nur den Diebstalil ran einem gottgeweihten Orte'* (nicht an 
zum Gottesdienst liestimmten Sachen) als einen qualificierten kennen. 



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Strafprocesa. 271 

Verbrechens der Entfalining ebenfalls erfordert wird, findet sich in jenem Theile 
der tliatsachlichen Feststellungen dargestellt, in welchem davon die Rede ist, dass 
die Entfemimg der M aus dem Elternhause in heimlicher Weise (clandestinamente) 
besprochen und ausgeführt worden ist Die beiden Angekl. wussten, die M werde 
sich hinter dem Rücken ihrer Eltern vom Hause entfernen, sie bauten auf diese 
Heimlichkeit ihren Plan und leisteten der M zur heimlichen Entfernung aus dem 
Eltemhause Hilfe. In dieser Handhmgsweise verkörpert sich schon das gesetzliche 
Merkmal der List.** Der Thatbestand der Entfühning war mit der Entfernung der 
M ans dem Eltemhause und der Unterbringung derselben bei P vollendet. Das 
nachfolgende Verhalten ihrer Eltern vermochte auf den Bestand dieser Delicts- 
merkmale keinen weiteren Einfiuss zu üben. Dies gilt insbesondere auch von dem 
Benehmen des M, Vaters der Entführten, am Morgen nach der That. Wie der 
Gerichtshof feststellt, Hess sich derselbe unter dem Drucke der Thatsache, dass 
seine Tochter bereits eine Nacht im Hause P zugebracht hatte, durch Ver- 
sprechungen des P Vater von sofortiger Erstattung der Anzeige abhalten. Auch 
diese Thatsache bleibt für die Qualification der vorhergegangenen strafbaren 
Thätigkeit der Angeklagten gleichgiltig. Aus diesen Gründen war die Nichtiic- 
keitsbeschwerde zu verwerfen. 



162. 

424. Bereehnmijr des einem Gastif irte dareh betrllgerisebes Entlocken von 

Kost und Quartier zogefQgrten Schadens. £ntgang des geseliäftsiibliehen 

Gewinns ($| 197 und 200 StG.). 

(E. 18. Jan. 1889, Z. 12761. — Vors.: SP. Dr. Habietinek; GP.: R. v. Gramer.) 

Gründe: Die ürtheilsgründe legen dem Angekl. zur Last, dass er unter den 
Voraussetzungen des § 197 StG. die borgweise Gewähning von Kost und Quartier im 
Gasthaose des K erschlich; sie constatieren, dass Letzterer aus diesem Anlasse 30 fl., 
wovon beiläufig 20 fl. auf die Verköstigimg und 10 fl. auf die Beherbergung ent- 
fielen, als Schadenersatz beansprucht; sie lehnen jedoch ab, den zugefügten Schaden, 
über welchen nach Annahme des 1. R. die Schädigungsabsicht des Angekl. nicht 
hinausreichte, mit einem 25 fl. übersteigenden Betrage (§ 200 StG.) festzustellen. 
Ausschlag dafür gab das Zugeständnis des Beschädigten, dass in dem für die 
Kost aufj^erechneten Betrage von 20 fl. ein bürgerlicher Gewinn von 5 fl. ent- 
halten sei, und dass Mangels einer Nachfrage nach Zimmern das vom Angekl. 
bezogene Zimmer, hätte es dieser nicht bewohnt, unbenutzt geblieben wäre, 
während der Aufwand für Bettwäsche, Reinigung des Zimmers und dergl. nur 
nur auf beiläufig 3 fl. veranschlagt werden könne. Vermöge der Rechtsansicht, 
dass entgangener Gewinn nicht im Begriffe des Schadens Üege, wurde daher der 
Angekl. nur der üebertretung des Betrugs nach § 461 StG. schuldig erkannt. Allein 
die Rechtsirrtümlichkeit des erstr. Standpunkts liegt zutage. Denn der bürger- 
liche, d. i. geschäftsübliche Gewinn, ohne welchen die gewerbsmässige Verab- 
folgnng von Speisen und Getränken nicht gedacht werden kann, bildet zweifellos 
ein dem Verkehrswerte derselben inhärierendes Element und das Benützen eines 
Zimmers in einem Gasthause durch den Gast beruht auf einem entgeltlichen 
Vertrage, bei welchem im Preise des Zimmers der geschäftsübliche Gewinn des 
Gastwirts schon begriffsmässig mitenthalten erscheint, zumal auch Vereitelung 
eines zu erwartenden Gewinns in den Bereich des strafrechtlich relevanten Scha- 
dens fallt, sobald ein Anspruch aut diesen Gewinn bereits erworben war. Für 
den gegebenen Fall braucht daher nicht erst des an sich irrelevanten Umstandes 
gedacht zu werden, dass weder vorliegt, noch auch behauptet werden kann, der 
Beschädigte sei ausserstande gewesen, die vom Angekl. entlockten Lebensmittel 
anderweitig entsprechend zu verwerten; und dass mit dem Beziehen des vom 
Angekl. benutzten Zimmers der Anspruch auf Entgelt für den Beschädigten be- 
gründet war, unabhängig davon, ob zu derselben Zeit ein Vennieten des Ziimners 
an irgend einen anderen Gast erfolgen konnte oder nicht, lässt sich grundhältig 



I Im gleichen Slime: E. 9. Dec. 1881, Z. 9871, Samml. Nr. 'X<y\ 1.'). April IHsj, 
Z 14>fi8, und 9. Nov. 1^«8, Z. 9491; vgl. auch E. 28. Dec. IfK^, Z. H»j38, Saiimil. Nr. (»«jT. 



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RechtsprechuMg. 



it in Frage stallen. Diese Erwägungen bringen zur Evidenz, dass der vexübte 
rüg dem Angeld, im Grunde des § 200 StG. als Verbrechen zuzurechnen ist. 
• auf § 281, Z. 10 StPO. gestützten NB. der StA. war somit Folge zu geben. 

163. 

debliehkeit des Inhalts der Aussage b,U Yoraussetzniig: des Yerbreehens 
der falschen Zeugenaussage? 

24. Jan. 1889, Z. 12320. — Vors.: SP. Dr. Habietinek; OP. : GA. Dr. Schrott; V.: 

Dr. Holzinger.) 

Gründe: In der Beschwerde werden gegen das U. die Nichtigkeitsgründe 

Absätze 9 a und b des § 281 StPO. zur Geltung gebracht. Aus dem Gesichts- 
ikte des Abs. 9 a enthält die Beschwerde zum Theil eine Anfechtung der that- 
hlichen Feststellungen des Erkenntnisgerichts. Es ist dies dort der Fall, wo 
selbe ausfuhrt, der Angeld, habe ohne böse Absicht, nur wegen mangelhafter 
unerung an den Vorfall falsch ausgesagt, w^ährend doch die ürtheilsgründe 
3n Zweifel darüber beheben, dass der Gerichtshof die Ueberzeugiing gewonnen 
•e, der Angekl. habe wissentlich falsch ausgesagt. Ist aber zum Verbrechen 

Betrugs durch falsches Zeugnis zweifellos dolus erforderlichr, so dass dieses 
•brechen nicht vorliegt, wenn die falsche Aussage auf Irrtum beruht, mag 
ser aus Vergesslichkeit oder einer anderen Ursache entspringen, so entspricht 
[erseits die zur Darstellung des Verbrechens erforderliche böse Absicht dem 
-vusstsein der Falschheit der Aussage. Weiter zu prüfen und die Bestrafung 

falschen Aussage, wie es die NB. begehrt, sowohl von der Erheblichkeit der- 
)en, als von der Kenntnis dieser Erheblichkeit auf Seite des Zeugen abhängig 
machen, widerspricht dem Gesetze. Aufgabe und Pflicht des Zeugen ist es, 

Gericht die Wahrheit zu auszusagen. Die Verwertung dieser Aussage ist 
!he des Richters. Schon der Umstand, dass der Richter die Aussage einholt 
l entgegennimmt, muss es dem Vernommenen klar machen, dass sein Zeugnis 

die Entscheidung der Sache jedenfalls von Einfluss sein kann, dass daher die 
schheit des Zeugnisses eine mindestens abstracte Gefährdung der staatlichen 
jhtspflege in sich schliesst. Wollte man dem Zeugen die Straflosigkeit für 
tche Angaben betreffe aller jener Umstände zugestehen, deren Unerheblichkeit 
mit Recht oder Unrecht annimmt, so wäre die Strafbarkeit des Betrugs durch 
iches Zeugnis und damit die Rechtssprechung, soweit sie auf Zeugenaussagen 
uht, in jedem Falle geradezu in Frage gestellt, denn der Beweis, dass der 
Ige sich der Erheblichkeit seiner Aussage bewusst gewesen sei, wäre allerdings 
vielen Fällen kaum zu erbringen. Dabei ist noch zu erwägen, dass die Frage 

Erhebhchkeit eines Zeugnisses keine in abstracto feststehende ist, dass es 

Zeit der Abgabe des Zeugnisses selbst für den Richter oft noch gar nicht 
ennbar ist, ob und welchen Einfluss dasselbe auf die Entscheidung der Sache 
sn wird und dass die Würdigung der Erheblichkeit eines Zeugnisses bei der 
Hieben Entscheidung der Sache im innigten Zusammenhange mit der Ansieht 
ht, von welcher bei Beurtheilung des Falls ausgegangen wird. 

Unzutreffend erscheint insbesondere auch die Berufung auf § 170, Z. 7 StPO. 
; Unrecht will man aus der in dieser Gesetzesstelle gemachten Unterscheidung 
ischen „wesentlichen" und „unwesentlichen*' Umständen die Folgerung ableiten, 

bewusst falsches Zeugnis über unwesentliche Umstände sei nicht strafbar, 
im nach ihrer Stellung und ihrem Zwecke kann diese Gesetzesstelle zur Er- 
teruug des § 199 a StG. betreffs der hier angeregten Frage überhaupt nicht 
Betracht kommen. Nach ihrer Stellung nicht, weil sie zur StPO. gehört, die 
ht bestimmt ist, materielles Strafrecht zu setzen; nach ihrem Zwecke nicht, 
in sie enthält nicht mehr als eine Anweisung . für den Richter, zunächst filr 
1 Untersuchungsrichter, wie er sich bei vorkommenden Widersprüchen in 
i<::enaussagen zu benehmen habe, um die Abnahme falscher Zeugeneide thuu- 
i^t zu vermeiden. Dabei geht das Gesetz offenbar von der Erfahrungsthatsache 
. dass eine volle Uebereinstimmung aller in einer Strafsache vernommenen 
ijren, auch in den Nebenpunkten, überhaupt selten zu erreichen ist, dass aber 
halb der Verdacht noch keinesweirs begründet erscheint, es liege auf Seite des 



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ind Strafpiocess. 273 

eifien oder des anderen Zeugen eine bewusst falsche Aussage vor. Unrichtige 
oder ungenaue Wahrnehmung, Irrungen und Schwierigkeiten bei Wiedergabe des 
Wahrgenommenen dem Eichter gegenüber und ähnliche Umstände vermögen die 
objective Wahrheit der Zeugenaussage zu beeinflussen, ohne dass deshalb schon 
eine subjectiv (bewusst und gewollt) falsche Aussage — die allein den Zeugen 
im Sinne des § 199 a StG. straöallig zu machen vermag — vorläge. Das Gesetz 
(§ 170, Z. 7 StPO.) weist nun den Richter an, über Widersprüche dieser Art. 
die unwesentliche Umstände betreffen, hinwegzugehen, bei Widersprüchen in 
wesentlidien Umständen aber zwischen den Aussagen der Zeugen und den sonst 
erwiesenen Thatsachen den Zeugen zunächst zur Aufklärung anzuhalten und ihn 
nur dann zu beeiden, wenn er in der Lage ist, einen Irrtum nachzuweisen. Diese 
Bestimmung entspricht vollkommen der Natur der Sache und der Stellung des 
Untersuchungs-, event. Verhandlungsrichters; der Natur der Sache entspricht es, 
dass eine wissentliche Unrichtigkeit der Zeugenaussage viel eher betreffs wesent- 
licher (wichtiger) als unwesentlicher Umstände sich ergiebt; der vernehmende 
Eichter aber hat sich ex professo mit der Frage, ob der Zeuge bewusst wahr 
oder falsch ausgesagt habe, nicht zu befassen, dies würde ihn zu weit von seiner 
eigentlichen Ai3igabe entfernen ; ihn berührt zunächst nur die objective Wahrheit 
oder Unwahrheit der Aussage. Die Cognition über diese Frage ist eventuell einem 
späteren Zeitpunkte vorbehalten. Von dem mit Vernehmung der Zeugen befassten 
Eichter verlangt aber das Gesetz auch nicht einen Spruch über diese Frage; es 
weist denselben nur an, bei erwiesener, nicht auf blossen Irrtum zurückführbarer 
Unwahrheit der Zeugenaussage in wesentlichen Punkten mit der Beeidigung inne- 
zuhalten; damit ist aber weder gesagt, dass eine falsche Aussage unter allen 
Umständen unter § 199 a StG. falle (dies zu erweisen, ist Sache der allenfalls zu 
erhebenden Anklage), noch aber auch, dass bewusste Unwahrheiten, deren sich 
der Zeuge in nicht wesentlichen Punkten schuldig macht, nicht das Verbrechen 
des § 199 a StG. begründen. Im Gegentheil bietet der für diese Frage viel maass- 
gebendere § 277 StPO. bei Besprechung der Behandlung des Zeugen, bezüglich 
dessen sich aus der Haupt Verhandlung mit Wahrscheinlichkeit ergiebt, dass er 
wissentlich falsch ausgesagt habe, nicht den geringsten Anhaltspunkt für die 
Unterscheidung, ob diese wissentlich falsche Aussage wesentliche oder unwesent- 
liche Punkte betrifft. Hat sonach der Zeuge das Bewusstsein gehabt, falsch vor 
(bricht ausgesagt zu haben, so bedarf es zu seiner Bestrafung nicht auch des 
weiteren Beweises der Erheblichkeit der als falsch erwiesenen Umstände und des 
BewiLsstseins des AngekJagten davon. 



Aus der Rechtsprechung des Deutschen Reichsgerichts.'^ 

20. Wer trägt die Gefahr für den Uher Auftrag des Adressaten ablesen* 
deten Geldbrief auf dem Wege vom Comptoir des Absenders zur Post 1 

Vgl. Bd. 11 Nr. 247; Bd. III Nr. 209. 

Die Revision rügt mit Recht, dass das Berufungsgericht von der unrichtigen An- 
sicht ausgeht, das bekl. Bankhaus habe seiner Verpflichtung aus der Annahme des 
Zusendungsauftrags .schon dadurch gentigt, dass es sich, um den Geld brief zur Post zu 
geben, in geschäftstiblicher Weise eines seit 13 Jahren bei ihm zu solchen Zwecken 
angestellten Cassenboten bediente, imd es brauche nur zu beweisen, dass diesem Cassen- 
boten das Geld zur Einlegung in den Brief übergeben, und der mit 10000 Mk. decla- 
rierte Brief dann nach Ausweis des Posteinlieferungsbuchs der Post eingeliefert 
sei, wogegen Kl. um mit seinem Anspruch durchzudringen, dann zu beweisen 
habe, dass bei Einlieferung des Briefs zur Post die 10000 Mk. nicht in denselben 
enthalten waren. Allerdings kann von einem Bankier nicht verlangt oder erwartet 
werden, dass er jeden Geldbrief persönlich einpackt und zur Post bringt. Ueber- 
ninunt er aber den Auftrag, Geld mit der Post zu übersenden, so übernimmt er 
damit die Verpflichtung, diese Uebersendung zu bewirken, und ihn trifl^ bei dem 



' Entnonunen der Berliner Junstischen WochPnsclirift. 

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274 Recbtsprechuiip. 



Streit darüber, ob dies geschenhen ist, in vollem Umfange die Beweislast, dass da« 
Geld — sei es nun durch ihn selbst oder durch seine Leute — wirklich der Post 
tibergeben ist, ohne dass er sich hiervon durch den blossen Beweis befreien könnte, 
das Geld seinen Geschäftsgehilfen behufs der üebersendung tibergeben und bei 
deren Auswahl und Ueberwachung die erforderliche Sorgfalt beobachtet zu habeu. 
Mit Recht beruft sich der Kl. hierfür auf die Analogie der Bestimmungen der 
Art. 344 und 345 des Hgb. : Soweit derjenige, welcher den Auftrag zur üeber- 
sendung von Geld mit der Post angenommen hat, die zur Bewirkung derselben 
erforderlichen Handlungen dritten Personen tiberlässt, übernimmt er stillschweigend 
^lie Haftung für diese Personen. Die Ansicht, dass er für ein Versehen oder ftlr die 
Untreue der von ihm zur Ausführung des Auftrags benutzten Personen nicht ein- 
zustehen habe, wenn er dabei nur mit der gehörigen Sorgfalt verfahren sei. oder 
dass auch nur die Beweislast in dieser Beziehung den Auftraggeber treffe, wider- 
spricht auch entschieden der Auffassung des Handelsverkehrs und dem vermut- 
lichen Vertragswillen der Contrahenten. Art. 278 imd 279 Hgb. Dies entspricht 
auch den Bestimmungen des ALR.; denn der Fall der §§ 46 und 47 Theil I 
Titel 13, dass der Bevollmächtigte das aufgetragene Geschäft ohne Beihilfe 
anderer Personen nicht vollziehen kann oder an der Besorgung eines Geschäfts, 
welches keinen Aufschub leidet, persönlich verhindert wird, liegt hier nicht vor, 
und es kommt daher die Vorschrift des § 48 daselbst zur Anwendung, nach 
welcher derjenige, welcher ohne Not sich fremder Beihilfe zu einem ihm aufge- 
tragenen Geschäft bedient, für allen durch solche Gehilfen venirsachten Schaden 
haftet (U. I. (\-S. 12. Dec. 1888). 

21. Solldarisehe Haftung mehrerer Aussteller eines Weehsels. 

Dass eine Mehrzahl von Ausstellern eines gezogenen Wechsels diesen nicht 
ungiltig macht, dass vielmehr das Gesetz eine Mehrzahl von Ausstellern sogar 
selbst vorgesehen hat, folgt aus Art. 81 der WO. Der Wortlaut des Art. 8 
daselbst und anderer Stellen, so Art. 4 Z. 5 daselbst, wo vom Aussteller des 
Wechsels in der Einzahl die Rede ist, spricht selbstverstÄndlich nicht dagegen. 
Auch die Natur der Sache lässt sich nicht dagegen anführen; denn der Aus- 
steller eines gezogenen Wechsels erscheint dem Bezogenen gegenüber als Auf- 
traggeber, und bekanntlich können auch mehrere Personen einen Auftrag ertheüen. 
Ebenso ist eine Mehzahl von Ausstellern nicht unvereinbar mit den Besonder- 
heiten des Wechselrechts Schon nach frtlherem Wechselrechte und auch nach 
den ausländischen Wechselrechten konnte, resp. kann sich eine Mehrheit von 
Personen durch Mitunterschrift auf dem Wechsel wechselrechtlich, d. i. jeder auf 
das Ganze, verpflichten, und diesen Grundsatz hat die deutsche WO. in Art. 81 
sanctioniert. Auch in Wissenschaft und Rechtsprechung ist nie bezweifelt, dass 
nach der deutschen WO. mehrere Aussteller eines gezogenen Wechsels wechsel- 
mässig haften; dass also der umstand, dass mehrere Personen auf dem Wechsel 
als Aussteller erscheinen, dem Wechsel als solchen keinen Eintrag thut. Bei 
diesem Stande der positiven Gesetzgebung kann von einem Eingehen auf die 
Controverse, ob virtuell oder formell immer niu* der erste Unterzeichner als 
eigentlicher Aussteller, jeder Mitunterzeichner nur als Intercedent oder Bürge in 
Betracht komme, völlig abgesehen werden ; denn selbst, wenn die letztere Ansieht 
mit dem Gesetze in Einklang gebracht werden könnte, würde die solidarische 
Haftung, welche das Gesetz jedem Mitunterzeichner überbürdet, dem Bekl. eut- 
seirenstehen. Der Grund, aus welchem in der Praxis wohl mit Recht angenommen 
wird, dass nicht mehrere Personen nebeneinander als Remittenten bezeichnet 
werden können, ruht darin, dass mit dem Wesen des Wechsels ein Corealgläubiger- 
verhältnis unvereinbar ist; aus dem Wechsel muss erhellen, wer auf die ganze 
Wechselsumme berechtigt ist (vgl. hiezu Reichsgeriehtsentscheidungen Bd. XI 
S. 148). Hievon ganz unabhängig ist die Beantwortung aller der Fragen, welche 
mit der solidarischen Haftung mehrerer auf einem Wechsel unterschriebener Per- 
sonen zusammenhängen, da eben eine solche Haftung im Gesetze sanctioniert, ja 
sogar die Mitunterschrift mehrerer Indossanten in Art. 81 vorgesehen ist. Der 
üm.stand, da«.s mehrere Aussteller eines AVechsels liiemaeh nicht zusammen an 
eigene Ordre werden trassieren können, steht demzufolge der Giltigkeit eines 



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BS Deutßcheu Reichsgericht«. 27^ 



hriften nicht im \Veg:e. Gegen die Con- 
en Fall zieht, dass mehrerern Ausstellern 
storhebnng Nachricht giebt, werden sich 
lediglich gegen Behändiguug des Wechsels 
1889, Nr. 286). 

den Fraehtfiihrer infolge der Zurück- 
iusführang des Transports? 

:ann nach der Bedeutung dieser Bezeich- 
406, 407 eod., sowie Art. 105 des Code 

transport(^s, und dem gesetzgeberischen 
öckziehung des bereits eingeladenen Guts 

des Transportvertrags begriffen werden, 
ebernahrae des Guts zu verstehen, mittelst 
?s übernommenen und ausgeführten Werks 
allein, weil die Uebemahme trotz fehler- 
rer Nachtheile geboten sein kann, aber in 
iing erfolgenden Zahlung der Fracht eine 
Qg liegen. Von einer solchen Billigung 
■ung überhaupt aufgegeben ist. Der Um- 
i das Gut einmal eingeladen war, bereits 
worden sind, so dass der Absender zu 
tfertigt nicht die Anwendung des gesetz- 

Vielniehr kann hier das Verhalten des 
des thatsächlichen Verzichtwillens geprüft 

begonnen, so kann die Uebemahme des 
mglichen Transportbestimmungsorte aller- 

dieses Bestimmungsorts haben, so daSvS 
rt anzusehen ist. Davon kann aber dann 
;zung der Reise infolge Aufhebung des 
r das Gut betreifenden Ereignisses unter- 
; lässt sich hier nicht sprechen, weil das 
' lediglich im Bringen des Guts nach dem 
, so lange dies nicht geschehen, überhaupt 

im vorliegenden Falle gelten, in welchem 

Absendimg sorts befand, als der Unfall 
digten Guts zur Folge hatte (U. I. CS. 



\ng einer Hypotliekbestellung im Con- 
tliekaren gegrentiber. 

1 Nr. 136. 

Bd. XX S. 29 der EE. (in dieser Zeitschr. 
)ec. 1687, welches sich auf einen, dem hier 
L stützt, für das bessere Recht der Con- 
i H3T)othekengläubiger entschieden. Zur 

22 Reo.» Rechtshandlungen des Gemein- 
s Concurses vorgenommen sind, „als den 
" angefochten werden können. Daraus ist 

einer Rechtshandlung durch den Concurs- 
lechte verschallt, dagegen anderen Be- 

vielmehr letzteren gegenüber die ange- 
big bestehen bleibt, bis sie dieselbe eben- 
T ausgeführt, dass nach § 30 RC0.2 „zur 

r. AG. Doch heisst es hier „den Gläubisprn 
AG. 



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Aus der Rechtsprechung des Deutschen Reichsgerichts. 

e" zurückgewährt werden muss, was durch die anfechtbare Handhing 
nnögen des Gemeinschulduers veräussert, weggeß:eben oder aufge- 
as KG. zieht aus diesen Sätzen den Schluss, dass bei der Anfechtung 
lek durch den Concursverwalter das Grundstück der Conciirsmasse 
s von derselben befreit anzusehen, und dass der beun Zwangs verkauf 
Icks auf die angefochtene H^'pothek fallende Theil des Kaufgeldes an 
►etreffenden Gläubigers der Concursmasse zugewiesen werden muss. 
alte dadurch nur dasjenige zurück, was durch die Hpothekbestellung 
■mögen des Gemeinschuldners weggegeben worden. Dieser auch ander- 
enen Ansicht (vgl. v. Wilmowski CO. § 22 3. Aufl. S. 124, 125; 
lussisches Privatrecht § 114 5. Aufl. I. S. 783; Petersen und 
r CO. 2. Aufl. § 22 Nr. 3 S. 101) ist beizusthnmen (ü. V. CS. v. 
889, Nr. 273). 

ung einer gr^richtliehen PfSiidung nach erfolgter Yersteigernng: 
Pfandsaehe. Oegenstand und Umfang der RttekgewShr. 

ier fragliche Pfändung ist innerhalb der letzten zehn Tage vor dem 
Eröflnung des Concurses vorgenommen. Es fragt sich also nach § 23 
b sie „ehie Rechtshandlung ist, welche einem Concursgläubiger eine 
Ier Befriedigimg gewährt, die er nicht oder nicht in der Art, oder 
Zeit zu beanspruchen hatte". Das BG. hat nun diese Frage an sieh 
ater Bezugnahme auf die E. der vereinigten CS. des RG. v. 6. Dec. 
r AnfG. 4. Aufl. § 5^) bejaht und sich sodann einer späteren Ent- 
;s Sechsten CS. des RG. (Bd. XVH S. 26 ff. daselbst) angeschlossen, 
r die Anfechtung einer Pfändung auf Grund der Ziffer 2 des § 23 
it dadurch ausgeschlossen wird, dass der Gläubiger noch vor der 
IS Concurses durch die Versteigening der gepfändeten Gegenstände 
jdigung für seine (fällige) Forderung erhalten hat. Auch dieser Auf- 
Gesetzes kann nur beigetreten werden. Der Umfang der d«n An- 
:ner obliegenden Verbindlichkeit ist in § 30 der C0.2 durch die 
ass zur Concursmasse zurückzugewähren sei, was durch die anfecht- 
Dg aus dem Vermögen des Gemeinschuldners veräussert, weggegeben 
^ben ist, genügend bestimmt. Nach dieser, für allein maassgebend zu 
Bestimmung wird der unterliegende Anfechtungsgegner im allge- 
in unredlicher Besitzer behandelt und muss derselbe zurückgewähren 
ge, was er aus dem Vermögen des Gemeinschuldners erhalten hat, 
aus dessen Vermögen herausgekommen ist. Maassgebend für den 
Rückgewähr ist mithin die ungerechtfertigte Benachtheiligimg der 
iid von diesem Standpunkte aus ist alles zu restituieren, was der 
Igen ist, also auch der Zuwachs, welchen die Sache an Zinsen, 
s. w. der Masse gewährt haben würde, wenn sie sich von vornherein 
} befunden hätte. Hiemach und mit Rücksicht darauf, dass bei den 
an Verkehrs Verhältnissen" ohneweiters angenommen werden kann, dass 
j an Gelegenheit zur Verzinsung des Versteigerungserlöses nicht g^e- 
würde (vgl. auch Petersen a. a. S. 155 und 156), erscheint die 
von Zinsen vom Klagetage an als gerechtfertigt (U. I CS. 7. Nov. 
1). 

letzung für die Anfechtung der Zahlung oder Sicherstelluiii^ 
igen Sehuld in fraudem ereditoris ausserhalb des Coneurses. 

las RG. schon in zahlreichen Entscheidungen anerkannt hat, können 
olche Handlungen, welche die Erfüllung oder Sicherstellung von Ver- 
1 zum Gegenstand haben, nach § 24 Z. 1 der CO.« und § 3 Z. 1 
r Anfechtung unterliegen. Insbesondere sind auch Zahlui^en fälliger 
undsätzlich der Anfechtung aut Grund der erwähnten Vorschriften 

8 23 Z. 2 entspricht § 5 ded österr. Ad. 
»elben entspricht §2 des Osten*. AG. 
jelben entspricht § 29 des östeftT. AU. 



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Aas der Rechtsprechung des Deutschen Reichagerichts. 



iiicht aubedingt entzogen. Auch Handlungen, welche die Befriedigung oder Sicher- 
Stellung eines Gläubigers bezwecken, sind als „Rechtshandlungen" im Sinne jener 
Bestimmungen anzusehen und eine Vorschrift, durch welche die Anwendung der- 
selben auf Peckungsgeschäfte oder auch nur diejenige auf Zahlungen fälliger 
Schulden ausgeschlossen wird, ist weder in der CO. noch in dem AG. zu finden. 
Aber damit ist noch nicht die Frage entschieden, unter welchen Voraussetzungen 
derartige Geschäfte angefochten werden können und wann insbesondere in An- 
sehung derselben das Vorhandensein einer widerrechtlichen Absicht, die (übrigen) 
Gläubiger zu benachtheiligen, anzunehmen ist. Der III. CS. des RG. hat in einem 
Urtheile vom 27. März 1888 (Entscheidungen Bd. XX S. 180 ff.) unter Modifi- 
cation der früher ausgesprochenen Ansichten, msbesondere der in dem ü. dieses 
Senats vom 24. April 1883 (Entscheidungen Bd. IX S. 73 ff.) enthaltenen Auf- 
fassimg, den Satz aufgestellt, „dass regelmässig die Zahlung einer fälligen Schuld, 
bez. die Erfüllung einer bestehenden Verbindlichkeit ausserhalb des Concurses und 
abgesehen von den Fällen des § 23 der CO.» der Anfechtung nicht unterliegt, 
xaA da.s3 insbesondere das blosse Bewusstsein des Schuldners davon, dass seinen 
übrigen Gläubigern durch die Zahlung Executionsobjecte entzogen und sie dadurch 
geschädigt werden, nicht ausreicht, die Anfechtungsklage zu b( " " m 

der Gläubiger nur dasjenige erhält, was er zu der Zeit und in der -n 

ein Recht hatte". Weiter wiu-de in diesem U. ausgeführt, ausserhalb des Con- 
nffses habe kein Gläubiger das Recht, von dem andern zu verlangen, dass dieser 
von einem erzwingbaren Rechte, seine Forderung durch eine Hypothekenbestellung 
zn sichern, keinen Gebrauch mache, damit ihm selbst die Möglichkeit offen bleibe, 
durch das Immobile seines Schuldners im Wege der Execution zur Befriedigung 
zu gelangen ; deshalb könne, wenn weiter nichts geschehe, als dass der Schuldner 
einer schon lange bestehenden Verbindlichkeit durch die Bestellung der Hypothek 
naehkonmie, darin eine „fraudulöse Absicht" im Sinne des Gesetzes nicht gefunden 
werden. Dieser Auffassung ist beizutreten. In dem vorliegenden Falle handelt es 
sich nun zwar nicht um Erfüllung einer bestehenden Verbindlichkeit, da die 
Bekl. nach den Feststellungen der Vorinstanzen einen Anspruch auf Bestellung 
einer Hypothek nicht hatten. Es wurde denselben durch die Verpfändung der in 
Frage stehenden Liegenschaften nicht dasjenige, worauf sie der Art nach An- 
spruch hatten, sondern etwas anderes: nemlich statt der Befriedigung, welche 
sie verlangen und erzwingen konnten, Sicherstellung gewährt. Der Schuldner war 
zu der vertragsmässigen Verpföndung, welche er vornahm, dem Bekl. gegenüber 
nicht verpflichtet, sondern konnte es demselben überlassen, auf dem Wege der 
Zwangsvollstreckung gegen ihn vorzugehen und sich auf diesem Wege Befriedigung 
oder zunächst doch diejenige Sicherstellung zu verschaffen, welche das Gesetz 
selbst dem Gläubiger in der Form der ürtheilshypothek, des Pfändungspfand- 
rechts u. s. w. gewährt. Aber dieser Umstand allein ist nicht entscheidend, da es 
weniger darauf, ob der Schuldner dem Gläubiger die von demselben verlangte 
Sicherstellung gewähren musste, als darauf ankommt, ob er dieselbe bewilligen 
dnrfte, ohne sich einer unerlaubten Handlung gegenüber den Gläubigem schuldig 
zu machen, mit anderen Worten, ob in der Sicherstellung des in Frage stehenden 
Gläubigers eine rechtswidrige Benachtheiligung der übrigen Gläubiger gefunden 
werden muss. Ob diese letztere Frage zu bejahen ist, hängt aber von den Um- 
ständen des einzelnen Falls, insbesondere davon ab, ob die Absicht des Schuldners 
als eine rechtswidrige anzusehen ist. Der Umstand, dass der Schuldner das Be- 
wusstsein hatte, durch die Sicherstellung, welche er einem Gläubiger gewähre, 
wurden die übrigen Gläubiger insofern geschädigt, als sie aus den verpfändeten 
Gegenständen nicht mehr Befriedigung suchen könnten, genügt für sich allein 
niiht, um die Anfechtung des Verpföndungsacts auf Grund des § 3 Z. 1 des 
AG.2 zu rechtfertigen. Da die Gläubiger, soweit die Vorschrift des § 23 der ('0.3 
nicht zur Anwendung konmit, wie bereits oben dargelegt worden ist, einen Au- 
«pruch auf gleichmässige Befriedigung vor Eröffnung des Concursverfahrens nicht 
geltend machen können, ist jeder Gläubiger in der Lage dadurch, dass er auf 
dem Wege der Zwangsvollstreckung vorgeht oder einen Arrestbefehl erwirkt, ein 
gesetzKohes Pfandrecht zu erlangen. Ebenso kann derselbe im Gebiete des rheiiii- 

» Demselben entspricht § 5 des österr. AG. 

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i^78 Aus der Rechtsprechung des Deutsche» Reichsgerichts. 

scheu Rechts sich, wenn er ein Urtheil erwirkt, eine gerichtliche Hypothek au 
den Liegenschaften des Schuldners verschaiFen. In diesen Fällen ist, auch wenn 
der Schuldner sich dem gegenüber passiv verhalten hat, z. B. ein Versäumnis- 
urtheil ergehen Hess, nicht ohneweiters eine Anfechtung des Pfändungspfandrecht» 
oder der ürtheilshypothek nach § 3 Z. 1« gerechtfertigt Auch ein vertrags- 
mässiges Pfandrecht, das dem Befriedigung fordernden Gläubiger als Ersatz ftlr 
die Urtheilshyptohek oder das Pfandnngsrecht, welche er sich verschaffen konnte, 
gewährt worden ist, braucht nicht unter allen Umständen auf einer uq^laubten 
Handlung zu beruhen. Unter der Herrschaft des gemeinen Rechts wurde der Satz 
aufgestellt, dass die einem Gläubiger gegenüber erfolgte Verpfändung dann nicht 
als unerlaubte Handlung erscheine, wenn sie den Preis bilde, welcher dem zur 
Zwangsvollstreckung berechtigten Gläubiger, der sich durch diese Befriedigung 
hätte verschaffen können, für das Abstehen von der Zwangsvollstreckung bewilligt 
worden sei (vgl. Windscheid Pandecten Bd. II § 46a S. 785 Anm. 32). In 
diesem Falle und in ähnlichen Fällen wird auch unter der Herrschaft der Reichs- 
gesetzgebung nicht ohneweiters anzunehmen sein, dass eine unerlaubte Handlung 
des Schuldners vorliege. Ebenso wird diese Annahme regelmässig nicht gerecht- 
fertigt sein, wenn der Schuldner in der Hoffiiung, wieder in bessere Vermögens- 
verhältnisse zu gelangen von dem Gläubiger eine Stundung erwirkt und diesem 
statt der Sicherung, die er sich durch Urtheilsh^^pothek oder Pfändung verschaffen 
wollte und verschaffen konnte, in anderer Weise Ersatz gewährt. Eine wider- 
rechtliche Absicht des Schuldners liegt aber jedenfalls dann vor, wenn die vou 
demselben vorgenommene Rechtshandlung geradezu den Zweck hatte, einem be- 
stimmten Gläubiger oder einer grösseren Anzahl derselben die Befriedigung zu 
entziehen. Dieselbe wird auch in anderen Fällen, insbesondere dann anzunehmen 
sein, wenn der Schuldner, der voraussieht, dass es zum Concursverfahren oder 
doch z« emem Zusammenbruche^ kommen müsse, einem bestimmten Gläubiger 
durch Verpfandung der vorhandenen Liegenschaften auf Kosten der übrigen Gläubiger 
diejenige Befriedigung sichern will, Avelche er ihm in Ermanglung von bereiten 
Mitteln nicht gewälu-en kann und der von dem sichergestellten Gläubiger be- 
willigte Aufschub nicht den Zweck hat, dem Schuldner die Möglichkeit des 
Wiederaufkommens zu verschaffen, sondern nur die Eröfinung des Conciu^ver- 
fahrens hinauszuschieben und die Anfechtung der Rechtshandlung auf Grund de* 
§ 23 der ('0. auszuschliessen (U. U. CS. v. 8. Febr..a889 Xr. 317). 



Fragen und Antworten. 

Oeffentlicher Glaube des Grundbuchs. 

Die A hatte die Hälfte ihrer Liegenschaft ihren minderjährigen Enkeln, 
den Kindern ihres Sohnes B, unter Intervention des letzteren, und die andere 
Hälfte ihrem Sohne C abgetreten. Bevor aber B die Einverleibung des Eigen- 
timisrechts für seine Kinder nachsuchte, erwirkte er auf Grund eines Wechsels 
der A die Zahlungsauflage wider dieselbe und sohin die executive Pfandrechts- 
einverleibung auf jene Haltte fttr sich. Diese Fordening cedierte er später an D, der 
sie hierauf an C abtrat. Nachdem letzterer die Execution in die inzwischen auf die 
Kinder des B übertragene Hälfte der Liegenschaft bis ziu* Feilbietung fortgesetzt 
hatte, trat B namens seiner Kinder gegen ihn mit der Klage auf Löschung der Forde- 
rung auf, indem er zu beweisen sich erbot, dass sowohl er bei dem Ansuchen 
um die executive Pfandrechtseinverleibung, als auch C bei dem Erwerbe der 
Forderung von D in Kenntnis der vorher erfolgten Abtretung der fraglichen 
Liegenschaft an die Enkel der A und mithin mala fide gehandelt habe. Frage: 
Ist diese Klage gegründet? Dr. B. 

Die Klage wäre gegründet, wenn die Forderung noch für B im Grund- 
buche stünde und er selbst der Beklagte wäre. Gegen den gutgläubigen D ist 
sie nicht mehr statthaft und folglieh auch nicht gegen dessen Successor C, mag: 
dieser auch im bösen Glauben gehandelt haben. Die mala fidei superveniens des 
C kann den vollendeten Rechtserwerb seines Auetors nicht mehr in Frage 
stellen. Vgl. übrigens die oben unter Nr. IBO mitgetheilte E. 

Verantwortlicher Redacteur: Dr. Leo Geller. — Verleger Moritz Perles. 

Dnick von R. Siiies & Co. in Wien. ^ 



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280 Das Verhältnis zwischen Commissionär und Com mitten ten etc. 

einem späteren Zeitpunkt zu profitieren, schliesst zu diesem Zweck 
ein ganz gewöhnliches Geschäft auf Lieferung zu einem bestimmten 
Termin ab, bei welchem die den einen und den andern der Con- 
trahenten innerlich bestimmende Tendenz überall nicht erkennbar 
ist. Bis zum Eintritt des Termins hat er es in der Hand, jeden 
Moment, welcher ihm als der günstigste oder wenigst ungünstige 
erscheint, zu einem Deckungsgeschäft zu benutzen; dem vielleicht 
weit ungünstigeren Börsenpreise des Stichtags braucht er sich 
nicht preiszugeben, wenn er in Voraussicht einer ungünstigen Preis- 
entwicklung eine frühere Eindeckung für ratsam erachtet. Er hat 
dann am Stichtage einen Käufer und einen Verkäufer und liefert 
jenem, was ihm von diesem geliefert wird, bez. er veranlasst diesen, 
jenem zu liefem. In der Praxis spielt sich dfes bekanntlich äusserst 
einfach ab, weil zwischen den Contrahenten die Makler als Mittels- 
personen und diese wieder unter einander oder mit Central- 
abrechnungsstellen in Verbindung stehen, infolge dessen die 
Abwicklung der Geschäfte überall da, wo Lieferungs- und Abnahme- 
pflicht zusammentrifft, durch gegenseitige Aufrechnung, die sog. 
Scontration, sich ermöglicht und nur diejenigen Geschäfte, denen 
ein Deckungsgeschäft nicht gegenübei'steht, als effectiv zu erfüllende 
übrig bleiben. Jedem steht es bis zum letzten Augenblick fi^ei, die 
Eindeckung vorzunehmen oder zu unterlassen; er braucht daiüber 
weder im voraus sich schlüssig zu machen, noch jemandem Rechen- 
schaft zu geben, und thatsächlich kommt es denn auch ganz regel- 
mässig vor, dass an den Abwicklungstermihen durch das Begelu-en 
effectiver Erfüllung eine erhöhte Nachfrage oder ein erhöhtes An- 
gebot effectiver Waare entsteht (im Handel mit Börsenpapieren 
„Stückemangel" oder „Stückeübeiiuss**), wodurch die Höhe des 
Deport und Report sich bestimmt. 

Bei dieser Art des Geschäftsverkehrs ist für das sog. reine 
Differenzgeschäft kein Raum. Der Gegencontrahent des Deckungs^ 
geschäfts ist eine andere Person als die des ersten Geschäfts; für 
jeden der Contrahenten ist der rechtliche Anspruch auf effective 
Erfüllung unentbehrlich, weil ihr Gegenstand zur Erfiillung des 
andern Geschäfts mit einem andern Gegencontralienten benutzt 
werden soll; und wenn bei der Abwicklung die effective Lieferung 
und Abnahme regelmässig erspart bleibt, so liegt dies nicht an dem 
Inhalt des Vertrags, sondern, wie oben ausgefiihrt wurde, lediglich 
an der praktischen Einrichtung des Liquidationsverfahrens mit Hilfe 
von Mittelspersonen, in deren Hand die Fäden einer sehr grossen 
Zahl von Geschäften zusammenlaufen. Es würde eine nicht zu er- 
klärende Wunderlichkeit sein, wenn jemand, anstatt von den Vor- 
theilen eines derartig entwickelten Verkehrs Gebrauch zu machen, 
seinem Gegencontrahenten offenbaren wollte, dass ihm innerlich der 
Kauf oder Verkauf nur ein Vorwand sei, und, um sich vor der 
Gefahr zu schützen, etwas liefem zu müssen, was er nicht hat, 
oder etwas abnehmen zu müssen, was er nicht brauchen kann, von 
seinem Gegencontrahenten das Vei^sprechen begelft'en wollte, auf 



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Das Verhältnis zwischen Commissionär und Comraittenten etc. 

ErfuUiing nicht zu bestehen, sondern mit der Differenz zwisdiöü^^^^ 
dem stipnlierten Kaufpreise und dem Marktpreise des Stichtags sidü ' ' 
zu begnügen, event. dieselbe herauszuzahlen. Nicht tninder wunder- 
lich würde es sein, wenn sich jemand fände, der auf eine solche V 
Proposition eingienge. Beide würden sich dadurch gegenseitig unab- ' 
änderlich an den Börsenpreis eines einzigen Tags, des Stichtags, 
binden und sich der Möglichkeit berauben, in der Zwischenzeit 
einen ihnen günstiger oder minder ungünstig erscheinenden Moment 
zur Beendigung der Speculation zu benutzen i. 

Im vorliegenden Fall kann nun aber von einem sog. reinen 
Differenzgeschäft vollends nicht die Rede sein. Die Kläger sind 
weder Käufer noch Verkäufer des Beklagten, sondern seine Com- 
missionäre, welche für Rechnung des Beklagten an der New-Yorker 
Börse verkauft und gekauft haben. Die Abschlüsse der Kläger mit 
üiren Drittcontrahenten liegen nicht vor und brauchen von ihnen, 
wenn sie dem Beklagten gegenüber als Selbstcontrahenten auftreten, 
nicht vorgelegt zu werden; ob es Effectivgeschäfte oder reine 
Differenzgeschäfte gewesen sind — wenn letztere als an der New- 
Yorker Börse möglich hier einmal vorausgesetzt werden sollen — 
sieht man nicht. Es ist das auch ganz gleichgiltig; denn in beiden 
Fällen ist in dem Verhältnis zwischen Committenten und Commis- 
sionär, sofern der Committent sich hat eindecken lassen, eine 
Regulierung in anderer Weise gar nicht denkbar, als dass die 
Differenz der Kaulpreise, welche der Commissionär dem einen seiner 
Drittcontrahenten zu zahlen hat und von dem andern empföngt, dem 
Committenten vergütet, bez. von diesem erstattet wird. Es ist daher 
unverständlich, wie der Beklagte die Contractsbestimmung, welche 
diese Regulierungsart vorsieht, glaubt verwerten zu können, um 
das vorliegende Commissionsgeschäft (ein Mandat) unter den Begriff 
des sog. reinen Difierenzgeschäfts zu stellen. Diese Bestimmung 
lässt allerdings erkennen, dass die Erledigung des ersten Geschäfts 
im Wege der Eindeckung von den Contrahenten vorzugsweise ins 
Auge gefasst worden ist (wie dasselbe auch aus der einheitlichen 
Normierung der Provision für Kauf und Verkauf hervorgeht); aber 
daraus folgt nicht im mindesten, dass der Committent dadurch auf 
diesen Weg beschränkt sei und dass es ihm nicht freistehe, den 
Weg der effectiven Erfüllung zu wählen. Es würde ja auch gar 
keinen Sinn haben, wenn der Committent sich in dieser Weise 
seinem Conunissionär gegenüber binden wollte. Denn welches denk- 
bare Interesse könnte der Letztere daran haben, den Committenten 
von der effectiven Lieferung oder Abnahme der Waare zurück- 
zuhalten und ihn zur Eindeckung zu nöthigen? Der Commissionär 
ist bei der Sache nur mit seiner Provision interessiert, und wenn 
diese ihm, wie im vorliegenden Fall, in einem einheitlichen Procent- 
satz für Kauf und Verkauf zugesichert worden ist, so gebürt sie 



> Vgl. Labaud in der Polit. Wochenschr. v. 1882 Nr. 6, im weseutliehen 
weh mitgetheüt in Saling Börsenpapiere 1. Theil, Ausg. 4 S. 96 ff". 



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282 Uaä Verhältnis zwischen Commiasionär und Committenten etc. 

ihm ungeschmälert auch dann, wenn der Committent von der Be- 
fiignis der Eindeckung keinen Gebrauch macht. Ein Interesse des 
Commissionärs, ihn zur Eindeckung zu nöthigen, könnte man höchstens 
darin finden, dass in diesem Fall in der Abrechnung zwei Preise 
figurieren, von denen nach dem Contract der höchste für die Provisions- 
berechnung massgebend sein soll, während bei einer effectiven 
Lieferung oder Abnahme nur ein Preis in Betracht kommt. Dass 
um deswillen dem Commissionär ein Zwangsrecht gegen den Com- 
mittenten habe eingeräumt werden sollen, wird niemand ernstlich 
behaupten wollen. Aber selbst unter der Voraussetzung, dass der 
Committent seinem Commissionäi* gegenüber sich zur Eindeckung, 
im Gegensatz zur wirklichen Lieferung oder Abnahme der Waare, 
im voraus anheischig gemacht hätte, würde darum doch das Rechts- 
verhältnis dieser Contrahenten seinen Charakter, nämlich den eines 
Mandats, nicht verlieren und daher niemals unter den Begriff eines 
reinen Differenzgeschäfts, wie derselbe oben definiert wurde und 
allgemein anerkannt wird, gebracht werden können. 

Ein besonderes Gewicht legt der Beklagte auf die Bestimmung 
des Vertrags, dass die Operation bis zu den angegebenen Zeit- 
punkten beendet (terminöe) werden müsse, nämlich im Fall des 
Verkaufs fünf Tage vor dem Ende und im Fall des Kaufs einen 
Tag vor dem Beginn des Lieferungsmonats, widrigenfalls die Com- 
missionäre berechtigt sein sollen, nach bestem Ermessen für Rech- 
nung des Committenten zu verfahren. Darin soll sich kimdgeben, 
dass die Conti*ahenten es auf eine wirkliche Lieferung und Abnahme 
nicht abgesehen haben. Wie auch dies, wenn es richtig wäre, den 
Charakter des Mandats, welches kein Spielvertrag sein kann, nicht 
ändern würde, so beruht es überdies auf einer ganz irrigen An- 
schauung. Eine derartige Bestimmung wie die vorliegende ist unter 
allen umständen, mag es auf effective Erfüllung oder auf Vermeidung 
derselben mittels Eindeckung abgesehen sein, dem Commissionär 
völlig unentbehrlich, und zwar so sehr, dass man ihren Inhalt bis 
auf die positive Normierung der Fristen als etwas schon durch die 
Natur des Commissionsvertrags ganz von selbst gegebenes betrachten 
darf. Da es nämlich bei derartigen auf einen bestimmten Monat 
lautenden Lieferungsgeschäften dem Verkäufer freisteht, innerhalb 
des vereinbarten Monats jederzeit die Waare anzudienen, so hat der 
Einkaufscommissionär vom Beginn des Lieferungsmonats an jederzeit 
zu gewärtigen, dass sein Drittcontrahent ihm die Waare andienen 
und Zahlung beanspruchen werde; daher kann er von seinem Com- 
mittenten verlangen, dass dieser vor Beginn des Monats sich 
schlüssig mache, ob er die Waare abnehmen oder einen Deckungs- 
verkauf vornehmen will, und dass er im ersteren Fall ihn mit den 
nöthigen Geldmitteln versehe, wähi'end im letzteren Fall der Com- 
missionär sich dieselben selbst verschafft, nämlich dadurch, dass er 
auch seinerseits dem Drittcontrahenten des Deckungsverkaufs die 
Waare andient und von ihm Zahlung empfängt. Dagegen braucht 
der Commissionär, wenn das erste Geschäft ein Verkauf war und 



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also eine Andienrmg abseiteu des Drittcontrahenten nicht zu ge- 
wärtigen ist, erst gegen Ende des Monats die Entschliessung des 
Committenten, ob er liefern oder sich eindecken will, zu erfahren 
und ersteren JFalls von ihm die Waare bez. das dieselbe vertretende 
Document behufs Ablieferung an den Käufer zu empfangen. Der 
Ausdruck des Vertrags „l'operation devra etre tenninöe" lässt die 
Art und Weise der Erledigung, ob durch eflfective Eifiillimg oder 
dui-ch Eindeckung, gänzlich unberührt; für beide Fälle bedarf es 
einer positiven Bestimmung des Zeitpunkts, bis zu welchem sie zu 
oreschehen habe. 

Die vorstehenden Ausführungen werden auch dadurch nicht 
beeinträchtigt, dass den Klägern die Befugnis zusteht, als Selbst- 
contrahenten aufzutreten und dass sie von dieser Befiignis Gebrauch 
gemacht haben. Dadurch nähert sich allerdings die Verkaufs- und 
Einkaufscommission in ihrer äusseren Erscheinung einem Kauf und 
Verkauf zwischen Commissionär und Committenten. Seinem Wesen 
nach bleibt das Geschäft aber nicht nur rechtlich, sondern auch 
wirtschaftlich eine Commission. Denn der Commissionär, welcher 
seinem Committenten gegenüber formell als Selbstcontrahent auf- 
tritt, macht darum doch regelmässig das Geschäft materiell keines- 
wegs für eigene Rechnung. Es ist nicht daran zu denken, dass der 
gewerbsmässige Commissionär, wenn er einen Kaufs- oder Verkaufs- 
anftrag erhält, jederzeit Neigung haben wird, seinerseits die ent- 
gegengesetzte Speculation für eigene Rechnung zu machen und in 
demselben Augenblick, wo der Committent die Position wechselt 
und einen Deckungsverkauf oder -Kauf beordert, nun auch seiner- 
seits in entgegengesetzter Richtung die Position zu wechseln und 
für eigene Rechnung dem Committenten sich als Gegencontrahenten 
darzubieten. Wenn gleichwohl regelmässig der Commissionär seinem 
Committenten gegenüber formell als Selbstcontrahent auftritt, so 
liegt dem darum doch nicht weniger materiell ein mit einem nicht 
genannten Drittcontrahenten wirklich abgeschlossenes Geschäft zu- 
grunde, und nur ausnahmsweise wird es vorkommen, dass dies sieh 
anders verhält. Bei einem ausgedehnten Commissionshandel wird 
diese Ausnahme häufiger eintreten können, wenn nämlich der Com- 
missionär gleichzeitig von verschiedenen Seiten Aufträge zum Kauf 
und Verkauf erhält, in welchem Fall er in der Lage ist, dieselben, 
insoweit sie sich decken, ohne eigenes Risico für eigene Rechnung 
zu übernehmen. Dies sind indess Interna, welche sich den Blicken 
des Committenten gänzlich entziehen; aus ihnen ist die Möglichkeit, 
das (Kommissionsgeschäft zu einem Spiel vertrage zu stempeln, nicht 
herzuleiten. 



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ber den Umfang der StrafTreiheit wahrheitsgetreuer 
Parlamentsberichte. 

Beitrag zur ErlSnterung der Yorsehrlft des $ 28, Abs. 4 des Press- 



Gemäss dieser Vorschrift „kann für wahrheitsgetreue Mit- 
ungen öffentlicher Verhandlungen des Eeichsrats und der Land- 

Nieraand zur Verantwortung gezogen werden". 

Vor näherer Prüfung des hier zu besprechenden Rechtsfalls 
\ als bekannt vorausgeschickt werden, dass aus dieser Gesetzes- 
ö keineswegs nur die Befreiung von der subjectiven Ver- 
^ortung gefolgert werden darf. Vielmehr sind Theorie und 
is darüber einig, dass nach dieser Vorschrift wahrheitsgetreue 
heilungen über öffentliche Verhandlungen der gesetzgebenden 
)er geradezu straflos sind, auch wenn ihr Inhalt den That- 
md einer strafbaren Handlung in sich schliessen sollte, und 

sie deshalb auch der objectiven Ahndung nach Maassgabe des 
3 StPO. nicht unterliegen (Plen.-Entsch. 20. Juli 1882, Z. 452). 

Die Nummer 240 vom 20. October 1887 der in Krakau er- 
inenden politischen Druckschrift ,,Nowa Reforma" wurde von 
Staatsanwaltschaft wegen objectiven Thatbestands des § 300 

mit Beschlag belegt, die Beschlagnahme gerichtlich bestätigt, 
Verbot der Weiterverbreitung des incriminirten Artikels aus- 
rochen und gehörig kundgemacht 

In einer öffentlichen Sitzung des Abgeordnetenhauses wurde 

bald danach die den Inhalt des beanstandeten Artikels bildende 
elegenheit zur Sprache gebracht und bei dieser Gelegenheit 
IS der interpellierende Abgeordnete die incriminieite Stelle aus 

genannten Blatte. 

Diese Interpellation wurde nun sammt dem von dem Inter- 
inten verlesenen incriminierten Artikel in einer der nächsten 
mern der „Nowa Reforma" wahrheitsgetreu mitgetheilt. Nun 
rdnete die Staatsanwaltschaft die Beschlagnahme des Blattes 

stellte an das Landesgericht als Pressgericht das Begehren, 
i Maassgabe des § 493, Abs. 1 StPO. zu erkennen, dass die 
istandete Mittheilung den objectiven Thatbestand des Vergehens 
i § 24 des PG. bilde, welchem Begehren auch mit E. vom 
Oct. 1887, Z. 15648 entsprochen wurde. 



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286 Ueber den Umfang der Straffreiheit wahrheitsgetreuer Parlamentaberichte. 

sammeiüiang mehr zwischen dem Thatbestande des durch das richter- 
liche Erkenntnis statuierten Delicts und dem Vergehen nach § 24 
PG., dessen einzige rechtliche Voraussetzung das richterliche Er- 
kenntnis als solches ist, losgelöst von seiner materiell-strafrecht- 
lichen Unterlage. Wii'd daher ein mit Beschlag belegter Artikel 
in einer anderen Druckschrift wiederholt oder auf was immer für 
eine Art verbreitet, so brauchen wir nicht neuerdings zu unter- 
suchen, ob der Inhalt dieser Druckschrift ein Delict begründe 
oder nicht: die Weiterverbreitung ist an und flir sich strafbar. 
Dies wird natürlich nicht immer, kann aber allenfalls von Belang 
sein, und zwar in einem Falle, wo das ursprünglich strafbare 
Delict bei dem Wiederabdrucke an sich (d. h. eben ohne Rücksicht 
auf das inzwischen geftlllte richterliche Erkenntnis) straflos geworden 
wäre. Ein Zeitungsartikel, welcher durch seinen Inhalt strafbar 
erscheinen w^ürde, ist straflos, wenn er zuerst von einem Ab- 
geordneten in einer öffentlichen Parlamentssitzung vorgetragen, 
später aber abgedruckt wird. Umgekehrt ist aber der Wieder- 
abdruck einer verbotenen Schrift auch dann strafbar, wenn sie in- 
zwischen von einem Abgeordneten in einer öffentlichen Sitzung 
vorgelesen wurde. Sie ist es nicht vermöge ihres strafbaren Inhalts 
(da dies durch § 28, Abs. 4 PG. ausgeschlossen ist), sondern ledig- 
lich infolge Uebertretung des einmal ausgesprochenen richterlichen 
Verbots. 

Die Frage wäre vollkommen müssig, ob hier der § 24 oder 
aber der § 28, Abs. 4 PG. zur Geltung gelangen soll, m. a. W. ob 
dieser Paragraph Jenen oder umgekehrt der erstere den letzteren 
ausschliesst. Auf die Strafbarkeit des Inhalts der Druckschrift 
kommt es ja hier gar nicht an, und nur diese vermag der § 28, 
Abs 4 PG auszuschliessen. Auf den objectiven Thatbestand des 
Vergehens des § 24 PG. kann aber diese Ausnahmsvorschrift gar 
keinen Einfluss üben: er ist gegeben, sobald das richterliche Verbot 
ausgesprochen und übertreten wird 

Dass dieser Satz eine praktische Beschränkung des im § 28, 
Abs. 4 PG statuierten Privilegiums sein kann, ist unbestreitbar, 
vermag aber an dessen Richtigkeit nichts zu ändern ; es kann auch 
dagegen fiiglich nicht eingewendet werden, dass gegen diesen Schlnss 
die kategorische Fassung der Gesetzesstelle zu sprechen scheint. 
Soweit es sich nemlich um den Inhalt einer Druckschrift handelt, 
bildet der § 28, Abs. 4 eine zwingende Regel und schliesst jede 
Ansnalirae aus. Er kann aber unmöglich auch auf Fälle ausgedehnt 
werden, die sich ihrer heterogenen Natui' nach seinem Einflüsse 
gänzlich entziehen. 

Dass aber auch praktische Gründe flir diese Auffassung streiten, 
liegt wohl auf der Hand. 

Wenn wir einmal einen entgegengesetzten Standpunkt ein- 
nehmen wollten und sagen würden, die an sich nach § 24 PG. 
strafbare Weiterverbreitung einer verbotenen Druckschrift sei straf- 
los, sobald sie in die Form wahrheitsgetreuer Mittheilung öffentlicher 

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Literarische Notizen.^ 

Unsere Rechtsphilosophie und Jurisprudenz. Eine kritische Studie von 
Dr. Josef Schein. Berlin, Carl Heymann's Verlag. 1889. 

Der Verfasser hat sich zur Aufgahe gesetzt, die in der Rechtsphilosophie 
herrschenden falschen Anschauungen, sowie die falschen Methoden, welche sich 
in der praktischen Jurisprudenz geltend machen und welche beide seiner Ansicht 
nach auf gemeinsamen irrigen Voraussetzungen benihen, nachzuweisen und zu 
widerlegen. 

Der Einfluss der Religion auf die Entwicklung des Eigentums. Von 
LudAvig Felix. Leipzig. Duncker & Humblot. 1889. 

Dieses Werk bildet den dritten Band der „Entwicklungsgeschichte des 
Eigentums unter culturgeschichtlichem und wirtschaftlichem Standpunkte^, deren 
erster Band den Einfluss der Natur und deren zweiter den Einfluss der Sitten 
und der Gebräuche auf die Entwicklung des Eigentums zum Gegenstände hatte. 
Wie die vorausgegangenen zwei Bände, die wur in dieser Zeischrift seinerzeit 
besprochen hatten, so führt auch der vorliegende Band ein sehr reiches cultur- 
geschichtliches Material vor und bietet ausserordentlich viel des Belehrenden und 
Anregenden. 

Die Ehre in Philosophie und Recht. Von Josef E<;kstein. Leipzig. Duncker 
& Humblot. 1889. 

Im ersten Abschnitte versucht der Verfasser den Eihrbegriff festzustellen, 
und zwar auf geschichtlichen und rationalistischem Wege. Der zweite Abschnitt 
handelt in drei Capiteln von den Delicten gegen die Ehre, dem Duell, der Ehren- 
beleidigung im modernen Recht und den Ehrenfolgen der strafgerichtlichen Ver- 
urtheilung. Das Werkchen ist in lebhaftem Tone geschrieben und wirkt sehr 
anregend. 

Zur Lehre vom Zweikampfverbrechen. Von Dr. Ernst Levi, Referendar 
in Frankfurt a. M. Leipzig. Duncker & Humblot. 1889. 

Eine vorzügliche Monographie, in welcher der Gegenstand geschichtlich, 
rechtsvergleichend und dogmatisch in ebenso gründlicher als eleganter Weise 
untersucht und bearbeitet ist. 

Rechtsgeschäft, Bedingung und Anfangstermin. Von Dr. Ludwig 
Eneccerus, Professor in Marburg. Erste Abtheilung: Die Grundlagen. Zweite 
Abtheilung: Die Wirkung bedingter und befristeter Rechtsgeschäfte. Marburg. 
N. G. Elwert'sche Verlagsbuchhandlung. 1888 u. 1889. 

Das zweibändige Werk gibt eine sehr eingehende und nach allen Rich- 
tungen überaus sorgfältig durchgeführte Analyse des Rechtsgeschäfts überhaupt, 
dann des bedingten und des befristeten Rechtsgeschäfts insbesondere, und gelangt 
auf diesem Wege zu überraschenden Resultaten für die allgemeine Rechtslehre. 
Schon die vom Verfasser angewendete exacte Methode der Untersuchung und die 
ausgeführte feine analytische Arbeit sichern dem Werke eine hervorragende 
Bedeutung in der Rechtsliteratur. 

Advocatur und Anwaltschaft. Ihr Wesen, ihre Ziele und ihr Verhältnis zu 
den rationellen Grundlagen des Civilprocesses in vergleichender gescliichtlicher 
Darstellung. Von J. Prischl, Advocat. Berlin 1888. Puttkammer & 31tthlbrecht. 
Der Verfasser tritt mit edlem Eifer für die Trennung der Procuratur von 
der Rechtsauwaltschaft ein und führt in überzeugender Weise aus, dass nur von 
der Loslösung des Advocatenberufs von den Agenden gewerblicher Natur und von 
der Beschränkung desselben auf das reine Fürsprecheramt das Heil in der heu- 
tigen Advocatenmis^re zu erwarten ist. Wir wünschen dem Buche, das kein .A.d- 
vocat ungelesen lassen soll, in den Kreisen, welche auf die Gesetzgebung Einfluss 



• Auf die hier besprochenen Werke behalten wir uiifl vor, später noch eingehend zurück- 
zukommen. Dieselben sind in der Buchhandlung Moritz. Perl es in Wien, i., S<»ilergas8e 4, 
vorrätig. 



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Literarisclie Anzeigen. 281 



haben, die Beachtung^ die es vermöge seiner Reichhaltigkeit und seiner ebenso 
rationell begründeten als praktisch Avohl erwogenen legislativen Vorschläge ii 
hohem Grade verdient. 

Das Recht des Gruudbes itzes in England. Von Sir Frederick Pollocl 
Bart., L. L. D. Professor an der Universität Oxford, tibersetzt von Dr. jiir. Ems 
Schuster. Berlin 1889. Franz Vahlen. 

Eine sehr gründliche und überaus instructive Darstellung des engÜschei 
Immobiliarsachenrechts, welche den deutschen Juristen, die in der Regel nur seh 
mangelhafte Kenntnis haben von diesem Theile des englischen Privatrechts, de 
sich in ganz anderer Weise als auf dem europäischen kontinent entwickelt hat 
reiche Belehrung und vielfache Anregung bietet. 

DieAnfechtung vonRechtshandlungen zahlungsunfähigerSchuldne 
ausserhalb des Conen rses auf Grund des Reiehsgesetzes vom 21. Juli 1871 
mit besonderer Berücksichtigung des Preussischen Rechts systematisch dargestell 
von Dr. jur. Paul Jacke 1, Oberlandesgerichtsrat. Zweite neu bearbeitete Auf 
läge. Berlin 1889. Franz Vahlen. 

Das moderne Institut der Anfechtung hat in Deutschland eine sehr reichi 
Literatur hervorgerufen. In dieser erfreut sich das Werk Jäckel's, welches, au 
streng wissenschaftlicher Grundlage beruhend, doch vorzugsweise die Praxis m 
Auge behält, mit Recht allgemeiner Anerkennung. In der vorliegenden neuei 
Auflage sind die Ergebnisse der wissenschaftlichen Forschung und der Judicatu 
seit dem Erscheinen der ersten Auflage gewissenhaft benutzt und namentlich di 
reidisgerichtliche Judicatur vollständig berücksichtigt. 

System des Handelsrechts mit Einschluss des Wechsel-, See- und Versiehe 
rangsrechts im Grundrisse von L. Goldschmidt. Zweite ergänzte und durcl 
Knzelausfuhrungen vermehrte Auflage. Stuttgart. Ferdinand Enke. 1889. 

Von der ersten Auflage, die nur den Grundriss enthielt und im Ganzei 
62 Seiten stark war, unterscheidet sich die neue zunächst schon im Umfange 
das vorliegende Werk umfasst bereits 248 Seiten. Davon kommen 74 auf dei 
Gnmdriss, der Rest auf die neu hinzugefügten Einzelausfnhrungen. Diese ei 
strecken sich über sämmtliche Gebiete der Disciplin und behandeln die wich 
tigsten Institute des Handelsrechts, des See-, Versichenmgs- und Wechselrechts 
Dass die Arbeit eine in jeder Beziehung ausgezeichnete und Goldschmidt^ 
würdig ist, braucht wohl nicht erst gesagt zu werden. 

Bekker und Fischer, Beiträge zur Erläuterung und Beurtheiluuj 
des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reict 
Berün J. Guttentag (D. CoUin). 1889. 

6. Heft: Recht und Rechtsschutz. Eine Erörterung der Grenz 
gebiete zwischen Privatrecht imd Civilprocess. Von Dr. Otto Fischer, Pro 
fessor in Greifsw^ald. 

7. und 8. Heft: Die Rechtsges chäfte. Studien, Kritiken, Vorschläge 
Von Dr. Ernst Zitelmann, Professor in Bonn. 

11. Heft: Die allgemeinen Grundsätze des Obligationen 
rechts. Von Dr. Lothar Seuffert, Professor in Würzburg. 

13. Heft: Das Sachenrecht mit Ausschluss des besonderen Recht 
der unbeweglichen Sachen. Von Dr. Konrad Co sack, Professor in Berlii 

Den oben S. 173 angezeigten ersten 5 Heften sind rasch die vorliegende 
neuen gefolgt. Auch diese sind, wenn sie gleich an den Entwurf eines bürgei 
liehen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich auknüpfen und vornehmlich der Kriti 
desselben gewidmet sind, nichtsdestoweniger als vorzügliche selbständige Mono 
graphien über die Gegenstände zu bezeichnen, mit welchen sie sich beschäftige! 



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292 Rechtsprechung. 



liehen Verkehrswege, Strassen und Plätze, die Flüsse, Brücken und Hafenanlagen n. s. 
w., oder es wird den Einzelnen der Gebrauch derselben vom Gemeinwesen gewährt, 
wie z. B. bei den öffentlichen Museen, Galerien, Bibliotheken, Lehranstalten, Theatern, 
Börsen, Markthallen, Badeanstalten u. s. w. Jene sind res populi im eigentlichen 
Sinne; der usus publicus hebt die Verfügungsgewalt des Gemeinwesens über sie 
auf oder mindert sie auf ein wirtschaftlich unbedeutendes Minimum herab : sie sind 
so gewissermaassen nullius in bonis. Diese dagegen stehen im Privateigentum 
(im patrimonio) des Gemeinwesens, das über sie unbeschränkt verfugt, und sind 
nur kraft der Licenz des letzteren den Einzelnen zugänglich. 

Für die Beurtheilung der Frage, ob eine Sache öffentliches Gut oder Privat- 
vermögen des Gemeinwesens bildet, ist also die Zugänglichkeit derselben f&r den 
öffentlichen (Gebrauch an sich noch nicht maaasgebend. Ebensowenig der Umstand, 
ob der Gebrauch derselben den Einzelnen unentgeltlich oder gegen ein Entgelt 
gestattet ist. Die dem Publicum eröffnete Gemäldegalerie oder Bibliothek eines 
Kunstfreundes oder Gelehrten hört darum nicht auf, das Privateigentum des letz- 
teren zu sein, gleichviel ob der Eintritt in dieselben frei oder gegen ein Entgelt 
gestattet ist. Und andererseits wird die Strasse oder die Brücke, für deren Be- 
nützung eine Mautgebür zu entrichten ist, darum noch nicht zu einem Privat- 
vermögen des Staats, des Landes oder der Gemeinde. Unerheblich ist es endlich 
auch, ob die Sache zur Bedeckung der Bedürfnisse des Gemeinwesens oder nur 
zum Gebrauche der Einzelnen dient. Museen, Bibliotheken, Galerien, welche ihrem 
Eigner pecimiär nichts eintragen oder deren Erhaltung ihm gar bedeutende Summen 
kostet, scheiden darum aus dessen Eigentum sicherlich noch nicht aus. 

Das charakteristische Criteriimi des öffentlichen Guts ist lediglich die Un- 
mittelbarkeit des Verhältnisses des populus oder, um einen modernen Ausdruck 
zu gebrauchen, des Publicums zu demselben. Ein öffentliches oder allgemeines ist 
nur jenes Gut, zwischen welchem und dem Publicum kein anderes Subject, auch 
nicht das Gemeinwesen selbst, als selbständiges Subject angesehen, steht, welches 
also das Publicum unmittelbar in seiner Macht hat — ein Verhältnis, welches, 
da das Publicum als solches kein Rechtssubject darstellt, empirisch als Henren- 
losigkeit des Guts in die Erscheinung tritt. Das Gut ist eben thatsächlich in 
bonis des Publicums; das letztere aber als eine nicht organisierte Volksmasse ist 
rechtlich Niemand, und folglich kommt e^ uns vor, dass das Gut nullius in bonis 
est. Empfängt, dagegen das Publicum den Gebrauch des Guts aus der Hand des 
organisierten Gemeinwesens oder des die Gewalt desselben ausübenden Organs, 
und steht somit zwischen dem Gut und dem Publicum das Gemeinwesen als 
selbständiges Rechtssubject, so erscheint das Gut als Eigentum des Gemein- 
wesens und der dem Publicum gestattete Gebrauch daran nur als eine von jenem 
gewährte Leistung. 

Dass Schulhäuser nur mittelbar im Gebrauch des Publicums, unmittelbar 
dagegen iu der Macht jenes organisierten Gemeinwesens stehen, welches sie erhält, 
ist für jedermann sofort einleuchtend. Demnach gehören Schulhäuser, welche da: 
Staat oder die Gemeinde erhält, zum Staats- oder Gemeindevermögen, nicht zum 
öffentlichen (Staats- oder Gemeinde-) Gut. Bei Schulhäusem kommt aber noch 
ein anderes Moment hinzu, das Moment, welches die §§ 287 und 288 bGb. als 
das unterscheidende Merkmal des Staats- und Gemeinde Vermögens im Gegensatze 
zu dem Staats- und Gemeindegut ansehen. Gleich jenen Gebäuden, in welchen 
z. B. staatliche oder communale Aemter untergebracht sind, dienen nämlich Schol- 
häuser offenbar zur Bedeckung der Bedürfiiisse des sie erhaltenden Gemeinwesens. 
Denn insofeme diesem innerhalb seines Gebiets die Sorge für den Volksunterricht, 
sei es ex lece oder ex promisso obliegt, bildet die Erhaltung eines Locals, in 
welchem der Unterricht eröieilt werden soll, unstreitig ein Bedürfnis desselben 
imd wird sonach durch das Schulhaus dieses Bedürfnis gedeckt. 

Dass Schulhäuser zum Vermögen des Gemeinwesens, nicht zum öffentlichen 
Gut gehören, findet übrigens seine Anerkennung in der Thatsache, dass sie überall 
in die Grundbücher aufgenommen werden, während doch das öffentliche Gut von 
der Aufnahme in das Grundbuch nach § 2 sänuntlicher Landesgesetze über die 
Grundbuchsanlegung ausgeschlossen ist. 

Gehören aber Schulhäuser zum Vermögen des Gemeinwesens und bilden 
sie somit das Privateigentum des letzteren, so kann auch an deren Fähigkeit, 



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A. Givilrecht. 295 



Gegenstand der Zwangsvollstreckung zu sein, durchaus nicht gezweifelt werden. 
Was im Eigentum steht, ist notwendig auch Gegenstand des Verkehrs, und was- 
im Verkehr steht, kann auch als Pfand dienen (§ 448 hGh.), sofern nicht die 
Pfandbarkeit durch einen hesonderen Bechtssatz ausgeschlossen ist. 

Eine gesetzliehe Exemtion von der Zwangsvollstreckung, wie solche hei- 
apielsweise durch die Executionsnovelle vom 10. Juni 1887 (BGB. 74) § 1 für 
„Gegenstände, welche zur Ausübung des Gottesdiensts .... verwendet werden," 
geschaffen wurde, besteht indessen Ar Schulhäuser nicht. Die Exemtion aber aus 
der Zweckbestimmung des Schulhauses abzuleiten, geht schon darum nicht an, 
weil diese Zweckbestmmiung weder für jemanden ein unmittelbares Becht an dem 
Schulhause, noch für den Eigentümer des letzteren eine Beschränkung in der 
Verfägung über dasselbe in sich schliesst. Die Schulbau- und -Erhaltungspflicht 
der Gemeinde haftet nicht auf dem Schulhause selbst, sondern ist eine persön- 
liche Obli^enheit der Gemeinde, und so wenig sie die letztere hindert, das Schul- 
haus zu verkaufen, ebensowenig vermag sie den Zugriff auf dasselbe seitens der 
Gläubiger der Gemeinde zu hindern. Der Staatsverwaltung, bez. den Schulbehörden 
gegenüber bleibt die Gemeinde nach wie vor ihrem Entschlüsse zum Verkaufe 
des Schulgebäudes, bez. dem Zugriffe eines Gläubigers auf dasselbe, zrar Er- 
haltung eines geeigneten Schnllocals verpflichtet. Wie die unausgesetzte Erfüllung 
dieser Verpflichtung im Falle des Zugriffs auf das Schulgebäude gesichert werden 
soll, ist Sache der Schulbehörde, welche Machtmittel genug besitzt, um ihren 
Anspruch durchzusetzen. Die Privatgläubiger der Gemeinde aber können darum 
in der Bealisierung ihrer Forderungen nicht beschränkt werden. 

166. 

t PriTatbesitz oder Gemeingebraneh an der zur Herstellung einer Ter» 
Undnng zwischen der Strasse und einem Hause von dem Besitzer des 
letzteren auf eigene Kosten errichteten Brttcke Über den Strassengraben ? — 
2. Zuständigkeit der Gerichte für BesitzstSrungsklagen gegen ein Bürger- 
meisteramt. 

(E. 4. Sept. 1888, Z. 9479.) 

Der vom 1. B. abgewiesenen Besitzstörungsklage des A gegen das Bürger- 
meisteramt W wegen Wegreissung und Wegfültfung von Steinplatten, welche A 
ZOT üeberbrttckung des Strassengrabens vor seinem Hause angebracht hatte, wurde 
vom OLG. stattgegeben, in der Erwägung, dass die üeberbrtickung des Strassen- 
grabens eingestandenermaassen von dem Eigentümer des Hauses Nr. 29 auf seine 
Kosten und zur Ermöglichung seiner Zufahrt in das eben erwähnte Haus, mithin 
anfliegend zu einem Privat- imd nicht zu einem öffentlichen Zwecke geschah, 
dass eben deshalb weder der Vormann des Kl. noch der Kl. selbst diese Ueber- 
brückung gesetzmässig der Gemeinde als Eigentum zu ilbergeben hatte, und dass 
rie ebenfaUs keiner von ihnen vertragsmässi^ ins Eigentum oder den Besitz der 
Gemeinde übertrug; dass, weil weder das eme, noch das andere der Fall war, 
die gedachte üeberbrttckung und folglich auch die sieben Steinplatten, aus welchen 
sie bestand, wie in der Benützung, so auch im Besitze des betreffenden Haus- 
eigentümers verblieb, der sie auch im Gegensatze zum Trottoir während ihrer 
Dauer selbst zu erhalten hatte (§ 3 des Landesgesetzes für Niederösterreich vom 
10. Oct. 1875, Nr. 62); und dass, wenn das Bürgermeisteramt eingestandener- 
maassen die sieben Steinplatten dem gegenwärtigen Hauseigentümer eigenmächtig 
wegnahm und auf einen Gemeindegrund überfihren Hess, es offenbar der Be- 
stimmung des § 339 bGb., der keinen Unterschied der Person kennt, zuwider- 
gehandelt und den El. in seinem Besitze gestört hat. Zwar beruft sich der 1. B. 
auf die §§ 297 und 418 bGb. und macht geltend, dass die Ueberbrückung Zugehör 
der Strasse oder doch ein Bau auf fremdem Grunde seL Allein evident mit Un- 
recht, weil der Hersteller der Ueberbrückung sie ganz gewiss nicht zum Zugehcir 
der Vöslauerstrasse bestimmte (§ 293 bGb.), weil sie auch weder mit der Strasse 
noch mit dem gegenüber liegenden Trottoir innig verbunden, jedenfalls kein Ge- 
bäude, am allerwenigsten aber ohne Wissen der W.er Gemeindevorstehung er- 
richtet ist 



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194 Rechtaprechuiig. 



Der OGH. stellte das erste E. wieder her. Gründe: Zunächst kommt 
5U bemerken, dass zur Entscheidung der vorliegenden Rechtssache die Gerichte 
:ompetent sind, weil der Kl. seine Klage auf die Behauptung gründet, er sei im 
}rivatrechtlichen Besitze der in Frage stehenden Steinplatten gestört worden, zur 
Entscheidung aber, ob eine Privatreehtsverletzung stattgefunden habe, die Gerichte 
)erufen sind. Dass die Klage gegen das Bürgermeisteramt gerichtet wurde, hindert 
licht, auf dieselbe einzugehen, weil nach derem Inhalte der Gegenstand derselben 
iine Handlung ist, welche von dem Bürgermeisteramte nicht in Ausübung seines 
tVirkungskreises als Behörde, sondern in Vertretung der Gemeinde als Trägerin 
ron Vermögensrechten gesetzt wurde. In der Sache selbst war der erstr. Bescheid 
5U bestätigen. Denn es unterliegt wohl keinem Zweifel, dass die üeberbriUkung 
tines Strassengrabens, wer immer die Kosten der Herstellung derselben getragen 
labe, zum Gebrauche eines jeden, der die Strasse passiert, und nicht lediglich 
enes, der sich in das bei der Ueberbrückung befindliche Haus begiebt, bestimmt 
st. Eine solche Ueberbrückung wird von jedermann benützt und befindet sich daher 
ibensowenig, wie die Strasse selbst, im Privatrechtsbesitze. Es kommt hier nicht 
u untersuchen, ob etwa das Material der Brücke nunmehr, wo dasselbe aus 
einer Verbindung mit der Strasse gebracht ist, Eigentum des Kl. sei. Denn es 
landelt sich im vorliegenden Rechtsstreite nur um die Frage, ob sich der KL im 
actischen Besitz der Steinplatten befunden habe ; dies ist aber, wie gezeigt, nicht 
ier Fall, zumal der Kl. nicht behauptet, dass er etwa nach dem Wegreissen der 
brücke auf das Material derselben Besitzacte ausgeübt habe. 

167. 

. Begriff des Zngehifrs: Ist der vom Mieter eines Ladens erriehtete 

Lnslagekasten ein Zngehtfr des Ladens? — 2. Niehtanerkennnngr des 

iligrentums des Mieters am Anslagekasten seitens des Besitznaehf olgers des 

Yermieters Grnnd zur EntsebXdigungrsklagre gegren den Letzteren? 

(E. ß. Dec. 1888, Z. 13321.) 

Der Klage des A gegen B auf Ersatz der Kosten der Errichtung eines 
V.uslagekastens und zweier Fensterläden, welche die neue Erwerberin der 31ietsache 
,1s Eigentum des A nicht anerkennen wollte, wurde vom 1. R. stattgegeben. Der 
)GH. bestätigte das abweisliche V. des OLG. aus dessen Gründen: Es wird 
om Kl. selbst zur Begründung des Klageanspruchs behauptet, dass er aus An- 
ass des zwischen ihm und dem Bekl. abgeschlossenen Mietvertrags den Letzteren 
im die Bewilligung zur Aufstellung eines Auslagekastens und zur Errichtung von 
wei Fensterläden in dem von ihm gemieteten, in dem dem Geklagten gäörig 
gewesenen Harse befindlichen Localitäten ersuchte, dass der Bekl. seine Ein- 
k^illigung hiezu ertheilte, dabei aber beifügte, dass, wenn der Kl. einmal ausziehen 
ollte, er Alles in den früheren Stand herstellen müsse. Nun wird aber vom KL 
licht einmal behauptet, dass er die vom Belangten gemieteten Localitäten nicht 
iiehr benütze, dass der Fall, in welchem er der getroffenen Vereinbarung gemäss 
iie von ihm errichteten, oben angeführten Gegenstände wegzunehmen hat, ein- 
:etreten ist. Es ist daher die lüage zumindest verfrüht und musste schon aus 
iesem Grunde abgewiesen werden. Aber auch abgesehen hievon, ist der Kiage- 
nspruch nach der Sach- und Actenlage im Gesetze nicht begründet. Wie bereits 
ben angeführt wurde, ist nach der eigenen Angabe des Kl. zwischen ihm und 
eni Bekl. vereinbart worden, dass er berechtigt sei, die in Rede stehenden Sachen, 
emlich den Auslagekasten und die zwei Fensterläden, im Falle seines Ausziehens 
US den Localitäten wegzunehmen, und es wäre daher der Kl. gemäss der eigenen 
Lufühnmgen nur dann berechtigt, von dem Bekl. im Sinne des § 1041 bGb. den 
Ersatz des auf die Errichtimg der fraglichen Gegenstände gemachten Aufwands 
u bejgehren, wenn der Gekl. die Wegnahme dieser Sachen verweigern möchte. 
)ies ist jedoch vorliegend nicht der Fall, im Gegentheile giebt der Gekl. in der 
Einrede ausdrücklich zu. dass der Auslagekasten und die Fensterläden Eigentiuu 
es Kl. sind und sein Eigenthum bleiben, und behauptet sowohl in der Verhand- 
nng, als auch in der Appellation, dass die fragiicheu Gegenstände als Zugehör 
es Hauses nicht angesehen werden können und er dieselben als Zugehör meses 



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A. fivilrecbt. 295 



flauses nicht verkaufeu konnte, weil eine dauernde Verbindung dieser Sachen mit 
dem benannten Hause von den Parteien nicht beabsichtigt war. Nach dieser Sach- 
lage ist für den vorliegenden Rechtsstreit vüUkommen unentscheidend die Be- 
hauptung des Kl., dass ihm C, dermalige Eigentümerin des Hauses, erklärte, sie 
habe das Haus, wie es steht und liegt, mit allem Zugehör, daher auch mit dem 
Auslagekasten und mit den beiden Fensterläden gekauft und sei daher nicht 
schul(üg, dem Kl. einen £b-satz zu geben; es ist viehnehr Sache des Kl., sich 
wegen der Wegnahme der betreffenden Sachen an C als Eigentümerin des Hauses, 
welche in die Rechte imd Pflichten des Gekl. eingetreten ist, zu wenden, und 
falls dieselbe die Beseitigung dieser Sachen verweigern sollte, seine Rechte ihr 
gegenüber im Rechtswege geltend zu machen und diese Angelegenheit mit ihr als 
Eigentümerin des Hauses auszutragen. 

168, 

t Festsetzongr der Feilbietungsbedingnisse bei der Entseheidang Über die 
Klage auf Aufhebung der Cremeinsebaft an einer Liegenschaft — Sf. Tor- 
tosfietznag für die Zulassung der Versteigerung unter dem SeMtzwerte. 

Vgl. Bd. m Nr. 89. 

(E. 5. März 1889, Z. 1079.) 

In den Vorinstanzen war nach dem Klageantrage erkannt worden, unter 
Anfrechterhaltung der vom Kl. vorgelegten Feilbietungsbedingnisse, wonach die 
Liegenschaft beim zweiten Termin auch unter dem Schätzungswerthe verkauft 
werden darf. Der OGH. bestätigte das Ü. in der Hauptsache, fand jedoch die in 
den Vorinstanzen festgesetzten Feilbietungsbedingnisse dahin abzuändern, dass 
die Realität auch bei dem zweiten Termine nicht unter dem Schätzwerte 
hintangegeben wird. Gründe: Ganz unrichtig ist die Behauptung der Gekl.. 
dass nicht zugleich über die Feilbietungsbedingsnisse entschieden werden 
koante, vielmehr ist dieser Vorgang und das diesfalls gestellte Begehren ganz 
correct, da die Theilung durch Feilbietung des gemeinschaftlichen Guts zu er- 
folgen hat, die Bwlingmsse aber eben die Modalitäten der Feilbietung enthalten 
und deren Prüfung dem Erkenntnisrichter vom Standpunkte der Gesetzlichkeit, 
namentlich ob selbe einen Nachtheil der Gekl. involvieren, gleichfalls obliegt. Da 
mm der Schätzwert des Hauses den wirklichen Wert desselben darstellt und 
besondere thatsächliche Umstände, welche die Hintangebung unter dem Schätz- 
werte als notwendig oder zweckdienlich erscheinen lassen, vom Kl. nicht geltend 
gemacht wurden, so ist die Bedingnis, dass das Haus eventuell auch unter dem 
Schätzwerte verkauft werden solle, eine offenbar für die Gekl. nachtheilige und 
wurde deshalb in tbeilweiser Stattgebuug der Revisionsbeschwerde der Gekl. mit 
Abändening der Feilbietungsbedingnisse vorgegangen. 

169. 

Crrenzberiebtigung : Unstatthaftigkeit der Bestimmung strittiger Grenzen 
im ausaerstreitigen Verfahren gegen den Widerspruch des anderen Theils. 

Vgl. oben Nr. 76. 

(E. 11. Sept. 1888, Z. 10769.) 

üeber das Gesuch des A um Berichtigung der Grenzen seines Grundstücks x 
gegenüber dem Grundstücke y des B ordnete der 1. R. eine Tagsatzung an, von 
welcher B ausblieb; nachträglich brachte B eine schriftliche Aeussening ein, in 
welcher er Widerspruch gegen das Begehren des A sowohl in der Hauptsache, 
als insbesondere dagegen einlegte, den C als Sachverständigen beizuziehen. In 
erster Instanz wurde hierauf Tagfahrt zur Vornahme des Localaugenscheins und 
eventuell der Grenzberichtigung angeordnet und hiezu D und E als Sachverstän- 
dige bestimmt; der Widerspruch des B gegen die Vornahme einer gerichtlichen 
C^nnüssion wurde abgelehnt, weil seine Behauptung, dass thatsächlich eine Grenze 
zwischen den beiderseitigen Parcellen bestehe, derzeit beweislos dasteht ; das 

CentralbL f. d. jur. Praxis. VU. Digitized by V3 20 



Rechtsprechung. 



f Zuziehung des C als SachverstäDdigen wurde abgelehnt, weil 
s vom A beigebra( hten, dem Gesuche beigelegten Situations- 
der beiderseitigen Recurse wies das OLG. das Gesuch des A 
i der eigenen Darstellung des A handelt es sich nicht um die 
r Grenzen, welche ganz unkenntlich werden könnten im Sinne 

I ebensowenig um die Feststellung und den Schutz des letzten 
nne des § 851 bGb., weil die Grenzen wirklich unkennbar 
lern um die Bestimmung neuer streitiger Grenzen ; eine solche 

der Gegner nicht einwilligt, nnr im ordentlichen Rechtswege 
ichieden werden (§§ 851, B47 bGb.); es geht daher nicht an, 
inen des B bei der Tagsatziing dessen Einwilligung zu folgern 
)ntumaciam und auf Grund von beigebrachten Behelfen mit der 
id Vermarkung vorzugehen, bezüglich deren eine ausdrückliche 
egners nicht vorliegt; das Gericht durfte daher in der vor- 
iheit umsoweniger weiter vorgehen, als A in seinem Gesuche 
atte, dass B die Anerkennung der vom Gesuchsteller ausser- 
n Grenzen verweigerte und als dieser in seiner Eingabe vom 

gegen das Eingehen in das Gesuchsbegehren des A aus- 

»tätigte die o. g. E., weil die Voraussetzungen, unter welchen 
Gb. die richterliche Intervention zum Behufe einer Grenz- 
len kann, hier nicht vorhanden sind, vielmehr die negative 
i betheiligten B, dessen Nichterscheinen bei der Tagsatzung 
hinreichend aufgeklärt und gerechtfertigt ist. bereits vorliegt, 
rrent sich dagegen auf eine angeblich vorausgegangene Zu- 
beruft und daraus Rechte für sich ableiten will, deren Geltend- 
ientlichen Rechtswege stattfinden kann. 

170. 

[ Umfaiiir der Haftpflicht der Militärrerwaltnngr für den 

II Einquartierangszweeken dienenden OegrenstSnden. 

(E. 12. Juli 1888, Z. 4»«-) 
)er § 35 des Gesetzes vom 11. Juni 1879 (RGB. 93) bestimmt, 
Beschädigung oder Abgangs eines zu Einquartierungszwecken 
BS die Militärverwaltung für jedes Verschulden der Truppen 
welchen das Object zur Benützung überlassen worden ist, 
5ufall und für die Folgen der gewöhnlichen Abnützung hafte, 
pricht zwar nicht, wie dies im § 1 des Gesetzes vom 5. März 
chieht, ausdrücklich die Vermutung aus, dass die Ereignung, 
> entstanden ist, durch ein Verschulden der einquartierten 
onstigen Personen, welchen das Object zur Benützung uber- 
ingetreten sei, allein aus dem vierten Absätze des bezogenen 
1 sich die Militärverwaltung von der Pflicht zur Leistung des 
durch den Beweis befreien kann, dass der Schade durch einen 
l oder durch die Handlung einer dritten Person, deren Ver- 
i verantworten hat, oder durch das Verschulden des Bescha- 
Brden, oder dass derselbe eine Folge der gewöhnlichen Ab- 
asbesondere aus dem darin gebrauchten Worte „nur" fol^ 
im Falle eines im § 35 des Gesetzes vom 11. Juni 1879 
enen Schadens nicht der Beschädigte das Verschulden der 
3n bezeichneten Personen, sondern die Militärverwaltung viel- 
von der Ersatzpflicht befreienden vorerwähnten Thatsachen 
s daher das Gesetz hier, wenn auch nicht ausdrücklich, die 
estimmter Thatsachen widerlegbare Vermutung statuiere, es 
'erschulden einer Person, für welche die Militär- Administration 
Qtstanden. Daraus aber folgt weiter von selbst, dass der Be- 
atsache des erlittenen Schadens und dessen Höhe, nicht aber 
uirsache des Schadens und das Verschulden des Militärs oder 
en das zu Einquartierungszwecken übergebene Object über- 

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Ä. (.Ivilrecht. 297 



lassen worden ist, nachzuweisen habe. Der daraus abgeleitete Abweisun^s^rrund. 
dass der Kl. nicht einmal behauptet hat, wienach das Feuer an dem in der Klage 
bezeichneten Gebäude aus Verschulden des Militärs oder einer der gedachten Per- 
sonen entstanden ist, dass er ferner auch die thatsfichliche Entstehungsursache 
des Brandes nicht angegeben hat, ist daher nicht haltbar, und wäre durch die 
Thatsache, dass die erwähnten Gebäude, bez. die darin ausgeführten, in der 
Klage specificierten Adaptierungeu durch einen Brand zerstört worden sind, schon 
an und fiir sich die Schadenersatzforderung des Kl. in quali gesetzlich begründet, 
zumal der Vertreter des gekl, Militär -Aerars keine der dasselbe von der Ersatz- 
pflicht befreienden, im 4. Absätze des § 35 des Gesetzes vom 11. Juni 1S79 be- 
zeichneten Thatsachen erwiesen hat. Der Einwurf, dass das Entstehen des Feuers 
ein blosser Zufall, also ein ohne Zuthun einer Person entstandenes Ereignis, eine 
vis major sei, kann füglich einem Beweise nicht unterstellt werden, und kann 
auch die Einrede, dass das betreifende Miiitärcommando die strengsten Vorsichts- 
maassregeln zur Verhütung eines Feuers an den niedergebrannten Gebäuden des 
Kl. getroffen habe, keine Beachtung finden, weil die zur Verhütung eines Feuers 
getroffenen Maassregeln ein Verschulden des in den abgebrannten Gebäuden nuter- 
srebracht gewesenen Militärs noch kemeswegs ausschliessen, und in diesen 3Iaass- 
regeln sonach ein die Ersatzpflicht des belangten Aerars aufhebender Grund nicht 
gelegen ist. Dessungeachtet war das o. g. ü. für gerechtfertigt zu halten. Durch 
die hinsichtlich ihrer Echtheit nicht bestrittenen Beilagen der Duplik ist dar^ethan. 
dass die in der Klage bezeichneten Gebäude versichert waren, und dass der 
Reehtsgeberin des Kl. von der Versicherungs-Gesellschaft in Krakau eine Braud- 
»hadenvergtitung im Betrage von 11.099 n. ö. W. geleistet worden ist. Der Kl. 
begehrt nun nicht den Ersatz des ganzen, durch das Abbrennen der gedathteu 
Gebäude entstandenen Schadens, sondern blos die Entschädigung für die in der 
Klage specificierten, durch den Brand ebenfalls vernichteten Herstellungen , \vcl<lic 
an den Marstall-, Maststall- und Brennereigebäuden zum Zwecke ihrer Adaptier uuj;- 
M Kasernen vor dem Brande ausgeführt worden sind. Dass diese Adapti<Tiniirs- 
Objecte als Bestandtheile der eben erwähnten Gebäude ebenfalls assecuriert \\art'ii. 
geht nicht nur aus der Dupliksbeilage . . ., sondern auch aus den Ausfüliruiiu:eii 
der Revisionsbeschwerde, speciell aus der Behauptung hervor, dass die Kasernen 
Yor ihrer Adaptierung auf 40;) fl. versichert waren und dass dieser Betrair nach 
den Adaptiemngs -Ausführungen nicht erhöht worden sei. Es muss bei diesem 
Sachstande aber als feststehend angenommen werden, dass die Brandschaden- 
Tergtitun^ sich auch auf die Adaptierungsposten erstreckt habe, für wel<he die 
Ent^hädigung gefordert wird. Da der Beschädigte in der Regel nur den Ersatz 
des wirklich erlittenen Schadens begehren kann (§§ 1293, 1295 und 1323 l)(ih.). 
g<) könnte der Kl. vom Aerar die Schadloshaltung nm* insoferne beanspruehen. 
als sie seine Reehtsgeberin nicht schon in der ihr bezahlten Versicherungssuimue 
gefttnden hat, d. i. jene Differenz, welche sich aus dem Werte der öfter waluiteu 
Adaptierungsposten, welchen sie unmittelbar vor dem Brande gehabt hattt n. mid 
dem auf diese Adaptierungsposten verhältnissmässig entfallenden Quotenbetraii der 
bezahlten Entschädigung als nicht gedeckte Schadenshöhe ergiebt. Die facti<elii n 
Grundlagen zur Bestimmung dieser Differenz hat jedoch die Kl. nicht i^i u( l>eii 
und fehlt sonach jeder Maasstab zur Bezifferung der gestellten Ersatzfordt niim. 

171. 

Aifeehtbarkeif der naeh der Zahlungseinstellung eines registrierten Kauf- 
■Miiios enrirkten Pfändung. Begriff der Zahlungseinstellung; Beweis der- 
selben durch die InsolvenzerklÜrung des Schuldners dem Gluul>i;;er 

gegenüber, i 

Vgl. Bd. IV Nr. 93 S. 147. 
(E. 29. März 1889, Z. 2267.) 
Grunde: Der am 20. April 1887 vorgenommene Executionsvoliziiu als 
Rechtshandlung ist nach §§ 5, 12 und 16 des Gesetzes vom 16. März 1884 



> üeber den Begriff und den Beweia der ZahluiigseinsteUunß vgl. die bei G . 1 1 h r 
0«»terr. Jostizges., ». Anfl., IV, 675 (AnfG ) § 53—7 mitgetheilten EE. des Deutschen K- idis 
K^chta und des Oesterr. OOH. 



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ReohUprecIiuug. 



im und anfechtbar und genügt der Beweis, dass N vor dem 
ungen eingestellt hat, und dass dies der belangten Firma 
Br Beweis mnss im Sinne des § 48 als erbracht angesehen 
ch der Sachlage unbedenkliche Zeuge N unter Eid bestätig 
zwischen dem 5. und 12. April 1887, mithin nach dem wider 
isehrechtlichen Zahlungsauftrage im Comptoir der bei. Firma 
hlung nicht leisten könne und einen Ausgleich mit 25o/o an- 
Aussage, wie dies der 1. R. ausgeführt hat, theilweise durch 
^en Zeugen und den Umstand unterstützt wird, dass die bei 
3m Gemeinschuldner geleistete Theilzahlung von 25 fl. in den 
^en imterm 16. April 1887 gut gebucht erscheint. Die Er- 
ichuldners, zahlungsunfähig zu sein, muss der Zahlungsein- 
It werden, die auch dadurrh nicht als beseitigt angesehen 
der Schuldner eine Theilzahlung geleistet hat, weil er eben 
bt, wenn er seine föllige Zahlungspflicht nicht im vollen üm- 
Statt nun nach Zulass des § 198 CO. die ihr bekannt ge- 
tellung sofort dem competenten Handelsgerichte anzuzeigen 
es Concurses zu begehren, hat die bei. Firma späterhin Seil 
:t und durchgeführt, der daher mit seinen Consequenzen vom 
chte für unw^irksam erklärt wurde. 



172. 

Itlicher VerfiigQiigeii zwischen Verwandten ansserbalb 
enachtheilignns der Gläubiger durch Uebertragnag 
B^eschäftB sammt Activen unü Passiven I 

(E. 27. Sept. 1888, Z. 13431.) 

seinem hart bedrängten Bruder C dessen Möbelgeschäft sammt 
1 übernommen und den Gläubigern Zahlung ihrer Forderungen 
ne Zinsenzuschlag im vollen Betrage oder sofort gegen einen 
ageboten, worauf die Gläubiger auch eingegangen waren, mit 

B, an den zufallig vergessen worden war. Dieser erwirkte 
wegen seiner Forderung von M. 161.40 ein Zahlungsmandat 
tte, die Zwangsvollstreckung in dessen Vermögen, pfändete 
tragenen Vorräte und war bereits bis zur Bewilligung der 
u'itten, als A gegen ihn, nachdem er ihm den Capitalsbetrag 
tut hatte, die Exscindienmgsklage erhob. Gegen diese verthei- 
r Anfechtung des Vebertragungs - Geschäfts nach § 30 Z. 4 
•kannte die Anfechtung für gegründet und wies deshalb die 
. erkannte nach dem Klagebegelu-en und der OGH. bestätigte 
d e : Beide Untergerichte haben als feststehend angenommen. 

Kl. (A) und seinem Bruder (C) das Debereinkommen vom 
mde kam, nach welchem C das in seinem damaligen Hause 
öbelgeschäft sammt allen Activen und Passiven seinem Bruder 
und dass darunter auch die vom Gekl. (B) in der Executions- 

M. 161.40 gepfändeten, den Gegenstand des Streits büden- 
h befanden, und haben blos bezüglich der Frage der Zulässig- 

dieses Rechtsgeschäfts durch den Gekl., als einem Gläubiger 

Gesetzes vom J6. März 1884 (RGB. 36) eine verschiedene 
um Ausdrucke gebracht. Da Gekl. in seiner Revision die von 
lebten getheilte Annahme des wirklichen Abschlusses dieses 
rauf Kl. seinen Eigentumsanspruch stützt, durchaus nicht 
unter Voraussetzung dieses Abschlusses die Frage der Zu- 
tung dieser Rechtshandlung in den Kreis seiner Erörterungen 
OS, von dieser Seite das angef. o. g. ü. einer üeberpröfung 
[^ solche konnte nicht zu Gunsten des Gekl. ausfallen und es 
schauung beigepflichtet werden, dass durch diese erwähnte 

Gläubigern des C* kein Nachtheil zugieng und eine darauf 
lern Schuldner bei Abschluss dieses Rechtsgeschäfts nicht zur 

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A. Civilrecht. 299 



Last gelegt werden kann, wenn erwogen wird, dass C zu einer Zeit, wo er, von 
r*einen Cilänbigem nnter Creditentziehung auf Zahlung ihrer Forderungen gedrängt, 
mit Executionen verfolgt wurde und am Rande der Concurseröffnung stand, wo- 
durch seinen Gläubigern eine grosse Einbusse bevorstand, sein Geschäft mit Activen 
und Passiven dem KL, als einem aufrecht stehenden Kaufmanne, von welchem der 
GekL in der Revision zulässt, dass derselbe vermögend sei und dass es einzelnen 
Glaubigem empifehlenswert war, ihn statt des Schuldners anzunehmen, abgetreten 
hat und dadurch seine Gläubiger in eine bessere Situation gebracht hat, wie dies 
auch die Folge lehrte, indem aus den Aussagen der vernommenen zahLreichen 
Gläubiger des C nicht hervorkommt, dass sie durch das fragliche Arrangement 
einen Nachtheil erlitten; wenn femer erwogen wird, dass auch GekL, dessen For- 
dernng gegen C per M. 161.40 Kl. mit zu übernehmen hatte, dieselbe vom KL, 
sobald derselbe sich daran errinnerte, bezahlt erhielt, dass GekL, mit Rücksicht 
auf die seiner Forderung vorangehenden Pfandgläubiger, aus den gepfändeten 
Sachen, wenn sie im Eigentume des (• geblieben und die Forderungen der dem 
BeL voran8:ehenden Pfandgläubiger unberichtet geblieben wären, kaum die 
Capitalsforderung oder nur einen Theil derselben erhalten hätte. Der Umstand, 
dass Gekl. mit den Zinsen und Kosten dieser Forderung unbefriedigt blieb, kann 
die Annahme einer Schadensabsicht des Schuldners bei Abschluss dieses fraglichen 
Rechtsgeschäfts nicht begründen, da zur Zeit dieses Vertragsabschlusses die 
fraglichen Zinsen und Kosten noch gar nicht erwachsen sind, Gekl. erst später 
seine Forderung einklagte und deshalb gegen C Execution führte, wodurch obige 
Nebengebühren entstanden, auf welche bei Abschluss dieses Vertrags gar nicht 
gedacht werden konnte, so dass eine Absicht, in Hinsicht auf diese Nebengebühren 
den B zu schädigen, unmöglich angenommen werden kann. Wenn ferner GekL 
auf den Inhalt des vom KL nach diesem Geschäftsabschlüsse durch die Kanzlei 
seines Rechtsfreunds an die Gläubiger des C gerichteten Circulärs hinweist, worin 
Kl. von denselben die Zahlung nur gegen einjährige Stundung und Verzicht aut 
die Nebengebühren oder Gewähmng eines 25procentigen Nachlasses in Aussicht 
stellte, so hat das mit dem Vertragsabschlüsse nichts gemein. C hat dem KL die 
Zahlung der Passiven übertragen und keine auf eine Schädigung seiner Gläubiger 
deutende Bestimmung in den Vertrag aufnehmen lassen, wie auch KL von diesem 
Vorsehlage nur bei Zustimmung der Gläubiger des Schuldners Gebrauch machte, 
lonst deren Forderungen voll bezahlte. Wird noch erwogen, dass gar nicht zu 
bezweifeln ist, dass im Falle der Nichtiiber tragung des Geschäfts von C an den 
KL. als einen vermögenden Geschäftsmann, bei der preeären Vermögenslage des 
C dessen Gläubiger gegen ihren AVillen hart mitgenommen worden wären, resp. 
eine grössere Einbusse erfahren hätten, kann in der fraglichen Rechtshandlung 
zwischen dem KL und seinem Bruder C ein den (»laubigem des letzteren zu- 
gefügter Xachtheil oder eine darauf zielende Absicht des Schuldners nicht erblickt 
werden, wonach auch selbstverständlich eine solche Schadensabsicht dem KL nicht 
Wkannt werden konnte. 

173. 

Alimentationsansprueh der Mos faetiseh geschiedenen Oattin ans dem dureh 
EatrielitDiigr und Annahme der Alimente getroffenen llebereinkommen. 

Vgl. Bd. VI Nr. 492. 

(E. 22. Nov, 1888, Z. 12797.) 

Der vom 1. R. abgewiesenen Alimentationsklage wurde in den oberen 
Instanzen stattgegeben, vom OGH. unter Herabsetzung: der Alimente von 80 fl, 
anf 22 fl. monatlieh aus folgenden Gründen: lieber den Anspruch der KL, von 
ihrem Ehegatten einen anständigen Unterhalt zu fordern, könnte im Scheidungs- 
verfahren, u. z. nach Maassgabe des § 8 des Hfd. vom 23. Auu-. 1819 (JGS. 1595) 
durch ein rechtliches Erkenntnis entschieden werden ; dieselbe kann aber auch 
diesen ihren Anspruch aus dem Grunde eines zwischen ihr und ihrem Ehegatten 
getroffenen Tebereinkommens ableiten. Der erstere Fall liegt hier nicht vor. Es 
mnss aber das Vorhandensein einer einverstaud liehen Vereinbarung zwischen den 
'Streitenden Eheleuten al« erwiesen angenommen werden, weil ans den Zuge- 



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Rechtsprechung. 



Inissen der beiden Streittheile hervorgebt, dass dieselben die eheliche Gemein- 
ft untereinander im beiderseitigen Einverständnisse aufgehoben haben, und 
in Betreff des der El. von dem Gekl. zu leistenden Unterhalts mit einander 
jrstundeu waren, indem der Gekl. der Kl. anfangs 80 fl. und später 
. als monatlichen Unterhalt zuwendete und letztere diese ihre monatlich 
wendeten Unterhaltsgelder anstandslos annahm. Bei Vorhandensein eines 
erständnisses zwischen den fetreitenden Eheleuten ist also der Anspruch 
KL auf Gewährung des Unterh^ts durch den Gekl. begründet. Beian- 
den Umfang, in welchem die Kl. den ihr zustehenden Unterhalt von dem 
. zu beanspruchen berechtigt ist, so erscheint auch in dieser Beziehung: für 
''erptiichtung des Gekl. das beiderseitige Einverständnis maassgebend, wodurch 
B'orderungsrecht der Kl. derart begrenzt ist, dass dieselbe von ihrem Ehe- 
in nur das beanspruchen darf, wozu er sich verpflichtet hatte. Jeder dieses 
;s überschreitende Anspruch der Kl. ist daher ungerechtfertigt und kann aus 
Titel des getroffenen beiderseitigen Einverständnisses nicht abgeleitet werden, 
gesagten zufolge musste also das o. g. U. im Ausspruche sub I als der Saeh- 
und den eben entwickelten Grundsätzen entsprechend bestätigt, im Ausspruche 
n aber unter theilweiser Stattgebung der Eevisionsbeschwerde des Gekl. ab- 
dert und die der Kl. von dem Gekl. pro futuro zu zahlenden monatlichen 
entationsbetröge von 30 fl. auf 22 fl. herabgesetzt werden. 



B, Handels- und Wechaelrechi. 

174. 

erlebens-(TontineA-)yersieherang:; Stellniig des Versieh erten nnd des 
^ieherDDgsnehiners: Einbeziehnngr der Versiehernngssumme in den Naeh« 
lass des Letzteren. 

(E. 9. April 1889, Z. 4070.) 

Die vom Abhandlungsrichter verfügte Einbeziehung der aus einer Ueber- 
IS- Association dej Versicherungsanstalt „Anker'*, welcher M als Versicherungs- 
ler für seine Tochter A als Versicherte beigetreten war, nach dem Liquidierungs- 
in zur Auszahlung gelangten Summe in den Nachlass des inzwischen 
orbenen M wurde vom OLG. über Recurs des Vormunds der A behoben in der 
Lgung, dass nach § 97 des kais. Pat. vom 9. Aug. 1854 (RGB. 208) nur 
nige Vermögen, in dessen Besitze sich der Erblasser zur Zeit seines Ablebens 
iden hat, in das Inventar einzustellen ist, dass weder der in Frage stehende 
eil an dem von der Association erworbenen Vermögen am Tage des am 
December 1884 eri'olgten Todes des ^I sich in dessen Besitz befand, noch 

der Anspruch auf denselben als ein Bestandtheil des Verlassenschaft«- 
ögens zu betrachten ist, weil in dem Versicherungsvertrag nicht der Erb- 
r oder seine Verlassenschaft, sondern seine Tochter A als die Versicherte? 
chnet und aus dem Vertrag nicht zu entnehmen ist, dass M för den Fall. 
eine genannte Tochter den Liquidierungstermin, das ist den 1. Jänner 18^8, 
t, sich selbst oder seine Verlassen schaft die Versicherungssumme als Vermögen 
tnden wollte ; dass hieran auch der Umstand, dass am Schlüsse des zwischen 
id der Gesellschaft geschlossenen Vertrags der Erstere der Gesellschaft gegen- 

als das begünstigte Association.« mitglied bezeichnet ist, an welchen oder an 
;n Rechtsnachfolger die Versichernncfssumme auszufolgen ist, aus dem Grunde 
,s ändert, weil im betreftenden Absatz des A'ertrags auf die besondere au 
>pitze desselben gestellte Bedingung hingewiesen und dort nicht M, sondern 
s die Versicherte bezeichnet wird. 



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B. Handelsrecht. HOl 



Dem Kevisions-Recurs des C'urators der minderjährigen Geschwister der 
A, welche gleich dieser als gesetzliche Erben zum Nachlass des 31 berufen waren, 
stattgebend, fand der OGH. den erstr. Bescheid in der Erwägung mederherzustellen, 
dass die aulgeworfene Frage nur nach dem Inhalt des Versicherungsverta-ags 
beurtheilt werden kann, dass es sich nach der zu den Acten gebrachten auszuirs- 
weisen Abschrift dieses Vertrags um einen von 31 auf das Leben seiner Tochter 
A. aber zu seinen Gunsten geschlossenen Versicherungsvertrag handelt, dass die 
allgememen Versicherungs-Bedingungen, welche in der erwähnten Abschrift aus- 
gelassen wurden, jedoch aus der von der Vormundschaft der A ihrem Eecurs 
beigelegten Polizze zu entnehmen sind, jeden Zweifel über die dem 31, als dem 
A8sociations-31itgliede, bezw. seinen Rechtsnachfolgern, durch den Versicherunecs- 
Tertrag eingeräumten Rechte, sowie darüber ausschliessen, dass es dem M, falls 
er zu Gunsten seiner Tochter A eine Verfügung zu treffen beabsichtigte, frei- 
gestanden wäre, diese Intention sowohl beim Abschlüsse des Versichei-ungsvertrags 
nach Art 2 oder in der Folge durch Cession nadh Art. 22 zur Ausführung zu 
bringen, und dass demnach die Versicherungssumme zur Zeit nur von den Rechts- 
nachfolgern des M gegenüber der Versicherungs-Ünternehmung angesprochen werden 
konnte, was von dieser Intemehmung auch anerkannt worden ist. 

175. 

Usehnng einer registrierten Genossensebaft, die noeli nicht constitniert 

sein soll. 

(E. 12. Febr. 1889, Z. 1633.) 

Das Gesuch des A und B um Löschung der Firma „Spar- und Vorsdiuss- 
verein ,Vindobona*, registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung'-, vvujde 
den Emschreitem mit der Weisung zurückgestellt, dass vorerst die Eintragung 
der Liquidations-Firma und der Liquidatoren, sowie die gesetzlich vorgeschriebene 
Gläubigereinberufung zu veranlassen sei (§ 40 des Genossenschaftsgesetzes), wozu 
eine Frist von 30 Tagen ertheilt wu-d. Dem dagegen überreichten Recurse wiu*de 
vom OLG. keine Folüe gegeben, weil die Genossenschaft, gemäss § 8 des Gesetzes 
Tom 9. April 1873 (RGB. 70) über Erwerbs- und Wirtschafts-Genossensehafteu. 
mit der erfolgten Eintragung in das Genossenschaits-Register ihre rechtliche 
Existenz erreicht hat ; die Firmalöschung einer Genossenschalt nur nach erfolgter 
Durchführung der Liquidation in Gemässheit der §§ 41 u. f. des Gesetzes vom 
9. April 1873 zulässig erscheint; von dieser Bestimmung auch in dem vorliegenden 
Falle zur Wahrung der Interessen dritter etwa betheiligter Personen umsoweniger 
Umgang genommen werden kann, als im § 51 des Genossenschaftsvertrags die 
Führung der Vereinsgeschäfte bis zur constituierenden Generalversammlung und 
der in Aussicht genommenen Wahl eines Vorstands bestimmten Personen über- 
tragen war und die diesen Personen eingeräumte zeitweilige Actionsfdhigkeit, 
selbst dann, wenn ein Beschluss auf Auflösung der Genossenschalt wegen 3Iangels 
der nach dem Genossenschafts vertrage hiezu erforderlichen Mitgliederzahl nicht 
stattfinden könnte, zur Folge hat, dass nicht schon auf die einseitige Angabe des 
etwaigen Schuldners, es seien keine Passiven vorhanden, sondern erst nach Er- 
Mung der zur Wahrung der Interessen der Gläubiger vorgeschriebenen Bedin- 
gungen, insbesondere der im § 40 des Genossenschaftsgesetzes angeordneten 
Einberufung der Gläubiger mit der Firmalöschung vorgegangen werden kann. 

Auf den a. o. Revisionsrecurs fand der OGH. die vorinstanzlichen EE. auf- 
zuheben und dem HG. aufzutragen, zunächst den Sachverhalt zu erheben, zu 
welchem Zwecke nötigenfalls die Mitwirkung der Verwaltungsbehörde in Anspruch 
zu nehmen sein wird, sohin aber nach Vorschrift des Gesetzes sein Amt zu han- 
dehi: dies in der Erwägung, dass nach den Angaben des vorliegenden Ge- 
suchs die im Genossenschafts-Register vorgenommene Eintragung, welche den 
Bestand einer die statutenmässige Constitiüerung einer Genossenschaft ermög- 
hchenden Vereinigung zur unerlässlicthen Voraussetzung hat, als der thatsächlicheu 
Grundlage entbehrend und die Erwirkung der Eintragung als eine unberechtigte 
bezeichnet werden müsste ; dass aber die Darstellung des erwähnten Gesuchs 
?i<'h m einem offenbaren Widerspruche mit der in dem Regi^trierungs-fiosuche auf- 



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D. Ci\ilprocess. 305 



derzeit Geltung habe. Wird jedoch erwogen, dass es sich diesfalls um ein inter- 
natiouales Recht handelt, welches dem österreichischen Richter allerdings glaub- 
würdig nachgewiesen werden muss, dass aber die beweisptiichtige Partei, welche 
emen bestinunten Inhalt behauptet, dieser ihrer Verpflichtung nachkommt, wenn 
sie sich auf ein dem Gerichte bereits in einer anderen Rechtssache vorliegendes 
Aiutdzeugnis beruft, weil sich der Richter von dem Inhalte des auswärtigen Ge- 
setzes die erforderliche Kenntnis verschaffen kann, welche diesfalls allein maass- 
gebend ist; wird ferner erwogen, dass eine mittlerweilige Aenderun«: oder Auf- 
hebung des Gesetzes von dem Gegner behauptet und bewiesen werden müsste. 
so kann dem erstr. Abweisungsgrunde nicht beigepflichtet werden. Da nun die 
kl, Firma bei dem Wiener Handelsgerichte protokolliert ist, so erscheint die Kl. 
al.s ein zur Führung der Handelsbücher veri>flichteter Kaufmann mit dem Sitze 
des Geschäfts in Wien zur Klageführung wider den Gekl. in reciproker Anwen- 
dung des ungarischen Gesetzes vor dem Gerichte in Wien, u. zw. nach § 38, 
Abs. 1 des EinfG. zum Hgb. vor dem Handelsgerichte während des gesetzlicheu 
Zeitraums von 1 1 2 Jahren berechtigt. Da mit Rücksicht hierauf die Klage recht- 
zeitig angebracht wurde, ist die Einwendung der Unzuständigkeit des Gerichts 
nicht begründet. 

Der OGH. stellte das erstr. U. wieder her. Gründe; Der Kl. hat den von 
ihm in der Klane geltend gemachten, auf § 43 JN. gestützten Grund der (Kompe- 
tenz des Wiener Handelsgerichts im Laufe desProcesses nicht weiter festgehalten, 
sondern von der Replik angefangen die Competenz des HG. Wien einzig und 
allein auf den §29a .IN. gestützt, laut welchem Unter thanen auswärtiger Staaten 
tor den österreichischen Gerichten infolge der Gegenseitigkeit in allen jenen 
Fällen belangt werden kcinnen, in welchen der Staat, welchem sie angehören, auch 
Klagen gegen österreichische Unterthauen zulässt. Der Kl. hat demzufolge den 
§ 35 des ungarischen Gesetzartikels LfV v. J. 1868 angerufen, welcher bestimmt. 
dass Buchauszugs- und Rechnungsforderungen innerhalb anderthalb Jahren, und 
wenn der Buch- oder Rechnungsauszug gesetzlich beglaubigt ist, innerhalb drei 
Jahren vor dem Gerichte des Orts eingeklagt werden können, an welchem die 
Bücher geführt werden. Nach dieser Gesetzesstelle wird vorausgesetzt, dass die 
eingeklagte Forderung auf einen Buchauszug oder auf eine Rechnung sich gründe, 
woÄrder Umstand spricht, dass nicht von Bucliforderungen im alli^emeinen, sondern 
^«m Bucbauszugsforderungen die Rede ist. Es kann auch die im citierten unga- 
riscben Gesetzartikel vorausgesetzte Führung von Handelsbüchern allein zur Be- 
gründung der Competenz nicht genügen, vielmehr muss die eingeklagte Forde- 
ning in diesen Büchern auch eingetragen sein, welcher Umstand nur durch 
einen Buch- oder Rechnungsauszug dem Richter, der über seine Competenz ent- 
seheiden soll, dargethan werden kann. Nachdem aber Kl. im vorliegenden Falle 
nicht gezeigt hat, dass es sich um eine Buchauszugs- oder Rechnungsforderung 
handelt, nachdem er überhaupt nicht einmal behauptet, dass die eingeklagte For- 
derung in seinen Büchern sich eingetragen finde, so erscheint die Incompetecz- 
einwendung des Gekl. begründet. 

182. 

Pergonal-Oeriehtsstand fiir die persSnliche Sehuldklage ans einem Hypo- 

tliekardarlehen. 

(E. 8. Febr. 1^81», Z. 371.) 

Die vom 1. R. zugelassene lucompetenz-Einweudung gegen die bei der 
Realinstanz eingebrachte Darlehensklage wurde vom OLG. verworfen. Gründe: 
Die vorliegende Klage ist auf die Zahlung einer mit Pfandrecht auf ein unbewea:- 
liches Gut versicherten Forderung gerichtet und es steht daher der Kl. nach 
§ 56 .JN. frei, ihre Klage entweder bei dem nach dem Wohnsitze des Gekl. zu- 
standigen, oder bei jenem Gerichte, welchem er unterstände, wenn er auf dem 
unbeweglichen Gute seinen Wohnsitz hätte, zu überreichen. Der Umstaud, dass 
der Gekl. seinen Realitätenantheil verkauft hat und nicht mehr bücherliub besitzt, 
dass er somit nur Personalschuldner i^t, kann dieses Wahlrecht der Kl. nicht 
*x^'mträchtigen. weil der oben bezogenen Bestimmung »»e.-< § 56 JN. gemäss § 



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806 Rechtsprechung. 



hOb. kein anderer Verstand beigelegt wejden darf, als welcher aii8 der eigect- 
lichen Bedeutung der Worte in ihrem Zusammenhange und aus der klaren Absicht 
des Gesetzgebers hervorleuchtet, in erster Richtung aber die Gesetzesbestimmung 
ganz allgemein lautet und einen Unterschied rtlckaichtlich der Person des Gekl. 
nicht macht, in letzterer Richtung aber die Absicht des Gesetzes offenbar nur 
dahin gerichtet ist, den Gläubiger in der Geltendmachung seines Rechts möglichst 
wenig zu «beschränken. 

Der OGH. fand das erstr. ü. wiederherzustellen. Gründe: Der § 13 JN. 
stellt den Grundsatz auf, dass alle Klagen in der Regel bei demjenigen Gerichte 
anzubrino;en sind, in dessen Sprengel der Gekl. zur Zeit der Anbringung der 
Klage semen ordentlichen Wohnsitz hat. Die §§ 49 bis 56 behandeln den Real- 
geriihts&tand als Ausnahme jener Regel, und wenn der § 56 bestimmt, dass Klagen 
auf Zahlung einer mit Pfandrecht auf ein unbewegliches Gut versicherten For- 
derung nach der Wahl des Kl. auch bei dem Realgerichte eingebracht werden 
könne, so hat dieser Paragraph die eigentliche Hypothekarklage, das ist eine 
solche Klage, vor Augen, mit welcher die Realisirung des für die Forderung grund- 
bücherlich sichergestellten Pfandrechts aus dem Pfandobjecte selbst, mithin Zahlung 
bei sonstiger Execution auf die Hypothek, begehrt wird. Die am 20. April 1888 
überreichte Klage hat sowohl nach der Rubricierung, als auch nach dem Begehren 
nicht den Charakter einer Hypothekarklage, weil B nicht als Besitzer der Hypothek 
geklagt wird und auch nicht geklagt werden konnte, da er dieselbe unbestrittener- 
massen bereits am 29. Nov. 1884 an die C verkauft hat und die Hypothek auf 
ihren Namen eigentümlich umschrieben wurde, und weil femer auch das Klage- 
begehren nicht auf Zahlung bei sonstiger Execution auf die Hypothek gerichtet 
ist. Die den Stritt einleitende Klage ist eine persönüche Klage, in welcher einfach 
vom Personalschuldner die Zahlung eines ihm dargeliehenen Betrags begehrt wird, 
und da derselbe nicht im Sprengel des angerufenen Gerichts seinen ordentlichen 
Wohnsitz hat, und eine andere dessen Competenz begründende Thatsache in der 
Klage nicht einmal behauptet wurde, muss der erhobenen Einwendung des nicht 
gehörigen Gerichtsstands stattgegeben werden. 

183. 

Anreohen barkeit der von i^inem Rechtspraktikanten in activer Mllitir- 

dienfttleistnn^ 2ngebra«hten Zeit in die Advocatnr praxi s (AdvO. $ 8; 

Ges. vom 22. Juni 1878, RGB. 59, $ 1 und 5). 

(E. 28. Dec. 1888, Z. 14962.) 

Dem vom OLG. abgewiesenen Gesuche um Zulassung zum Advocateneide 
wurde vom OGH. stattgegeben. Denn Gesuch&teller hat laut der dem Gesuche 
beigelegten Zeugnisse den Erfordernissen nach § 5 der AdvO. entsprochen. Was 
den in der o. g. E. geltend gemachten Abweisungsgrund, nämlich Mangel der 
gesetzlichen Dauer der Praxis anbelangt, so kann derselbe als bestehend nicht 
erkannt werden. Es kann nemlich einem begründeten Zweifel nicht unterliegen, 
dass unter die im § 1 des Ges. vom 22. Juni 1878 (RGB. 59) den daselbst bezeichneten 
Civilstaatsbediensteten gesetzlich gleichgestellten Personen auch die Rechtsprak- 
tikanten gehören, weil gemäss den bestehenden gesetzlichen Vorschriften die 
Zulassung zur Gerichtspraxis bei einem bestimmten Gerichte vom OLG.-Präsidenten 
bewilligt wird, der Rechtspraktikant auch das vorgeschriebene Gelöbnis zu leisten 
hat, übrigens das bezogene Gesetz im § 6 Abs. 3 ausdrücklich auch Praktikanten 
augeführt und selbe den Auscultanten gleichstellt Auf den Recurrenten. welcher 
laut des Zeugnisses des k. k. H(j. Prag bei diesem Gerichte in der Zeit vom 
7. Nov. 1^81 bis 19. Dec. 1882 als Praktikant in Verwendung stand, während 
dieser Gerichtspraxis aber in seiner Eigenschaft als Reserveofficier zur activen 
Dienstleistung einberufen, vom 21. Jan. 1882 bis 21. Oct. 1882 Kriegsdienste in 
Bosnien geleistet hat, findet daher die Bestimmung des § 5 c des vorbezogenen 
(Gesetzes Anwendung und kann die (»erichtspraxis durch die während derselben 
stattgefnndenen Verwendung im Kriegsdienste nicht als unterbrochen angesehen 
werden; es ist die Zeit dieser Verwenduns: in die Gesammtpraxis des Recur- 
renten einzurechnen. 



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D. (.-ivilprocess. 



184. 

Anspraeb des einer Terklagten Verlassensehaft bestellte 
actnm auf die Stempel- und Oebiirenfreiheit 

(E. 9. April 1889, Z. 3920.) 

Dem Gesuche de?^ einer belangten Verlassenschaft bestel 
actum um Gewährung der Stempel- und Gebürenbefreiung wu 
Instanzen keine Folge gegeben, vom OLG. mit der Begründuni 
Epcorrenten berufene Tarifpost 44 d GebG, blos normiert, dass ( 
amtswegen bestellten Vertreter um die Gebürenbefreiung stemp 
durch die von den Gerichten zu entscheidende Frage über dii 
angesuchten Stempel- und Gebürenbefreiung nicht berührt wird, ii 
viehnehr die Vorschriften des Hfd. vom 26. Juli 1840 (JGS. 45 
sind, welchen Recurrent nicht entsprochen hat, gleichwie der i 
bezogene FME. vom 4. Sept. 1852, Z. 30830 auf den vorliegendt 
Verlassenschaft geklagt erscheint, keine Anwendung ündet. 

Der OGH. fand dem Gesuche stattzugeben, in der Erwägi 
für die liegende Masse des K zum Curator ad actum bestellt wu 
in seiner Eigenschaft als von amtswegen bestellter Curator m 
Gebürenbefreiung einschreitet, daher bei der Beurtheilung der 
dieses Begehrens nicht die TP. 44 c GebG. und das Hfkzd. vo 
(JGS. 457), sondern die TP. 44 d Anwendung findet, welche ein 
schreiten gestattet und im Gegensatze zur TP. 44 c die Beibriugui 
xengnisses nicht fordert: dass sonach die conformen Entscheidui 
gerichte wider das Gesetz Verstössen 

185. 

tuMthaftigkeit der Emeaerung des bereits dnreh Ablegan 
eiies seitens des Klägers erledigten Caationsbegehrens unte 

der Cautionssnmme. 

(E. 16. Oct. 1888, Z. 12217.) 

Das vom 1. R. aufrecht erledigte Gesuch um Auftrag zu 
Klagscantion wurde vom OLG. a limine abgewiesen, weil berei 
schärft des B zur Zeit seiner Minderjährigkeit dasselbe Begehren 
dieses Begehren bereits mit dem vom Kläger abgelegten Paupe 
definitive Erledigung gefunden hat. 

Der OGH. bestätigte die o. g. E., weil es nach der A 
Zweifel unterliegt, dass der Beschwerdeführer sich mit den übri 
folgern seines Vaters in der gleichen Rechtslage befindet; w( 
Gnmde fftr die Voraussetzung fehlt, dass der Beschwerdeführer ei 
processuale Stellung einzunehmen habe; weil sich demnach sein 
als ein Versuch der Erneuerung der bereits erledigten Verhandln 
Stellung einer actorischen Caution würdigen lässt; weil auch d 
der Cantionsforderung nicht zu einer solchen Erneuerung berecht 
weil dem offenbar auf Verschleppung der Sache gerichteten E 
ßchwerdeführers entgegentreten werden muss. 

186. 

1. Yerkandlangsmaxime im Civilproeess : Entsebieidnng na 
to Aeten. — 2. Yoraassetzung der eondietio iadebiti : Zatili 

(E. 20. Febr. 1889, Z. 187.) 

Die vom 1. R. zugelassene Klage der Kronprinz Rudolf-Ba 
Zahlung von 514 fl. 6SV2 kr. wurde vom OLG. abgewiesen. Gr 
gründet ihren Anspruch darauf, dass sie von A gegen Bezah 
schädigungs-Capitals per 1010 fl. ö. W. für zum Baue "der Kronpi 
in Anspruch genommene Grundflächen mit 3 Joch 587 Quadratkl 



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Reell taprechuiijr. 



teu erhielt und für den Bahnkörper factisch nur 1 Joch 
det wurden, dass sie somit, da für das Joch ein Ein- 
inbart wurde, dem A um 514 fl. 68V'2 kr« irrtümlich zu 
igt sei, den zu viel bezahlten Betrag per ftl4 fl. 68 V2 kr- 
levor noch in eine" Prüfung der Grundhältigkeit des kl. 
jrden kann, ist vor allem zu erwägen, ob angesichts 
, dass die Kronprinz Rudolf-Bahn fiir den Staat er- 
ichtigt sei, dieses angeblich noch ausstehende Guthaben 
Q. Nach Art. I Abs. b des Gesetzes ddto. 8. April 1884 
jreinkommen, abgeschlossen zu Wien am 11. I)ec. 8S3, 
rung der Kronprinz Eudolf-Bahn durch den Staat und 

dieser Bahn durch den Staat, genehmigt und laut 
mdmachuug dieses Gesetzes, d. i. der 25. April 1884 
i welchem dieses Uebereinkommen in Wirksamkeit tritt, 
imens vom 12. December 1883 bleibt zwar bis zur Ein- 
a Staat die Kronprinz Rudolf-Bahn Besitzerin der Eisen- 
» derselben gehörigen festen und beweglichen Materials, 
en sämmtliclie A«tiven und Bestände des gesellschaft- 
an aus welcher Zeit immer stammen, in das Eigentum 
iesem Uebereinkommen ist demnach die Kl. nicht be- 
falls selbes wirklich zu Recht bestünde, einzuklagen, 
rocuratur namens des Staats, an welchen dieses Activum 
lögeus laut § 2 des obcitierte